Lösungsvorschlag

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Stand der Bearbeitung: 12. Juli 2024

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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Siehe

Die Klage Brauns hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.

Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.

Braun begehrt hier eine Einwirkung der Stadt Saarheim auf die City-Refresh-GmbH, deren alleinige Anteilseignerin sie ist.

1. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit wegen Bestehens eines privatrechtlichen Wettbewerbsverhältnisses?

Gegen das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit könnte insoweit sprechen, dass das zwischen Braun und der Stadt Saarheim bestehende Rechtsverhältnis wohl grundsätzlich als privatrechtliches Wettbewerbsverhältnis zu qualifizieren ist, in dem sich Ansprüche zwischen den verschiedenen Wettbewerbern v. a, auf Unterlassung bestimmter geschäftlicher Handlungen nach dem privatrechtlichen Wettbewerbsrecht, insbesondere nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG richten: Der BGH geht nämlich davon aus, dass die öffentliche Hand den Grenzen des privatrechtlichen Wettbewerbsrechts unterliegt, wenn sie am Wettbewerb als Marktteilnehmer (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) teilnimmt: Insoweit stehe sie in einem Verhältnis der Gleichordnung zu ihren Mitbewerbern, was grundsätzlich die Annahme der Geltung des Privatrechts nahelege.

Anmerkung: So etwa BGH, GSZ 1/75 v. 22.3.1976, Abs. 15 ff. = BGHZ 66, 229, 233 ff. "Studentenversicherung"; BGH, GSZ 2/75 v. 22.3.1976, Abs. 15 ff. = BGHZ 67, 81, 84 ff. "Auto-Analyzer"; BGH, I ZR 34/80 v 18.12.1981, Abs. 14 ff. = BGHZ 82, 375, 382 ff. "Brillen-Selbstabgabestelle".

Dies soll jedoch dann nicht gelten, wenn das Rechtsverhältnis zwischen den betroffenen Wettbewerbern durch ausdrückliche gesetzliche Regelung öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, wie dies etwa teilweise für "Wettbewerbsverhältnissen" zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts geschehen ist.

Anmerkung: So GmS-OGB, GMS-OGB 1/88 v. 10.7.1989, Abs. 8 ff. = BGHZ 108, 284, 287; BGH, I ZB 20/97 v. 15.01.1998, Abs. 10 ff. = NJW 1998, 2743, 2744. Dabei soll das private Wettbewerbsrecht zwischen dem Konkurrenten und der öffentlichen Hand auch dann gelten, wenn die Leistungsbeziehungen zwischen der öffentlichen Hand und ihren "Kunden" öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind. Der BGH stellt allein auf die - angeblich - privatrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen privatem Wettbewerber und der öffentlichen Hand ab und weist auch solche Streitigkeiten den Zivilgerichten zu, in denen mit Hilfe des Wettbewerbsrechts Einfluss auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch die öffentliche Hand genommen werden soll. Grundlegend war insoweit BGH, GSZ 1/75 v. 22.3.1976, Abs. 14 = BGHZ 66, 229, 234 - "Studentenversicherung". Dort wurde die gegenteilige Rechtsprechung zum Nachbarrecht ohne Begründung für unanwendbar erklärt. Eine nähere Begründung findet sich erst bei BGH, GSZ 2/75 v. 22.3.1976, Abs. 18 f. = BGHZ 67, 81, 85 ff. - "Auto-Analyzer": Es gebe keinen Grundsatz, dass die Gerichte eines bestimmten Rechtsweges bestimmte Rechtsfolgen nicht aussprechen dürften, weil alle Gerichtszweige gleichwertig seien.

Eine solche ausdrückliche öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen der Stadt Saarheim und Braun fehlt hier; vielmehr nimmt die Stadt Saarheim "geschäftliche Handlungen" i. S. der Legaldefiniton des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, auch wenn sie nicht selbst die Sauna und die Bräunungsliegen anbietet und damit nicht unmittelbar selbst auf dem relevanten Markt tätig wird: Denn für das Vorliegen einer "geschäftlichen Handlung" reicht es entsprechend dieser Legaldefinition aus, dass eine Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens ein "Verhalten" an den Tag legt, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Eine solche Handlung kann auch der Gesellschafter einer Gesellschaft privaten Rechts zu Gunsten der Gesellschaft vornehmen.

Anmerkung: Siehe insoweit zum früheren Wettbewerbsrecht: BGH, I ZR 41/93 v. 9.1.1995, Abs. 44 = NJW 1995, 2352, 2353 "Sterbegeldversicherung"; Beckmann/David, DVBl. 1998, 1041, 1047; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 128. Mittlerweile hat der BGH sehr umfangreiche Kriterien zur Abgrenzung zwischen "geschäftlichen Handlungen"  i. S. der Legaldefiniton des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und "hoheitlicher Betätigung" der öffentlichen Hand entwickelt (die sehr schwer nachzuvollziehen sind), auf die es hier aber wegen der Eindeutigkeit der "Geschäftlichkeit" der Handlung der Stadt Saarheim nicht ankommt: Siehe hierzu BGH, I ZR 112/17 v. 20.12.2018, Abs. 54 ff. = NJW 2019, 763 Abs. 54 ff. "Crailsheimer Stadtblatt II"; BGH, I ZR 126/18 v. 12.3.2020, Abs. 48 ff. = BGHZ 225, 29 Abs. 48 ff. "WarnwetterApp".

Da somit das Rechtsverhältnis zwischen Braun und der Stadt Saarheim grundsätzlich privatrechtlich ausgestaltet ist, könnte für das Begehren Brauns als Anspruchsgrundlage § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG in Betracht kommen, so dass für die Streitentscheidung eine Norm des Privatrechts maßgeblich wäre und damit eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit i.S.d. § 13 GVG vorläge.

Anmerkung: Siehe hierzu Graf Vitzthum/Krämer, VBlBW 1997, 395, 398).

2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit wegen besonderer öffentlich-rechtlicher Bindungen der Gemeinde im Wettbewerb?

Jedoch leitet Braun eine Pflicht der Stadt Saarheim, auf ihre Gesellschaft einzuwirken, aus Gründen her, die sich gerade daraus ergeben, dass die Stadt als juristische Person des öffentlichen Rechts besonderen Rechtsbindungen unterliegt, die für private Wettbewerber gerade nicht gelten. Braun behauptet gar nicht, dass das Betreiben von Saunaanlagen und Bräunungsliegen für sich gesehen wettbewerbswidrig sei, sondern behauptet, dass es der öffentlichen Hand - und damit auch der Stadt Saarheim - aus Gründen des öffentlichen Rechts verwehrt sei, unmittelbar - oder mittelbar über eine ihr gehörende Gesellschaft des privaten Rechts - Saunaanlagen und Bräunungsliegen zu betreiben und damit in Wettbewerb zu privaten Solarien, Saunas, Fitnessstudios u.ä. zu treten. Aus diesem Verbot leitet Braun einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH ab.

Anmerkung: Siehe zum Folgenden die Übersicht bei Wendt, in: Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 336 ff.

Insoweit wäre zwar konstruktiv möglich, einen solchen Anspruch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG herzuleiten, der auch auf Beseitigung bereits vorgenommener unzulässiger geschäftlicher Handlungen gerichtet ist. Begründen ließe sich dies damit, dass sich die öffentliche Hand, wenn sie sich über die öffentlich-rechtlichen Schranken ihres geschäftlichen Handelns hinwegsetzt, in Form des "Rechtsbruchs" geschäftlich unlauter i.S.d. § 3a UWG handelt. Ein solches unlauteres Verhalten durch Rechtsbruch war nach ständiger Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte bis 2002 auch dann anzunehmen, wenn die öffentliche Hand eine Tätigkeit aufnimmt, die ihr von Gesetzes wegen verboten ist.

Anmerkung: So etwa BGH, I ZR 41/93 v. 9.1.1995, Abs. 40 ff. = NJW 1995, 2352, 2353 "Sterbegeldversicherung"; OLG Düsseldorf, 2 U 65/96 v. 10.10.1996, Abs. 16 ff. = NWVBl. 1997, 353, 354 "Nachhilfe"; OLG Hamm, 4 U 99/97 v. 23.9.1997, Abs. 4 = NJW 1998, 3504 "Gelsengrün"; Beckmann/David, DVBl. 1998, 1041, 1046; Cosson, DVBl. 1999, 896; Hübschle, GewArch 2000, 186 ff.; Müller, JZ 1998, 578; Otting, DÖV 1999, 552 ff.

Der BGH hat diese Rechtsprechung aber 2002 in dem Urteil "Elektroarbeiten" grundsätzlich in Zweifel gezogen und sich insoweit die hieran geübte Kritik zu eigen gemacht: Der BGH geht damit heute davon aus, dass das Wettbewerbsrecht nicht dazu diene, den Marktzutritt einzelner Wettbewerbsteilnehmer zu verbieten. Grundsätzlich sei allein das "Wie" der wettbewerbsrelevanten Tätigkeit der öffentlichen Hand an § 3 UWG zu messen, nicht jedoch das "Ob". Es gibt m. a. W. auch für Gemeinden keine Lauterkeitsregel im Wettbewerb, an diesem nicht teilzunehmen

Anmerkung: BGH, I ZR 250/00 v. 25.4.2002, S. 7 ff. = BGHZ 150, 343, 346 ff. "Elektroarbeiten"; bestätigt durch BGH, I ZR 293/99 v. 26.9.2002, S. 7 ff. = NJW 2003, 586, 587 ff.  "Altautoverwertung". Siehe hierzu auch Knauff/Nolte, VR 2003, 3, 8; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 765; Wendt, in: Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 340.

Diese Rechtsprechung hat mittlerweile auch das UWG explizit aufgenommen, in dem § 3a UWG ein unlauteres Handeln in Form des Rechtsbruchs explizit nur dann annimmt, wenn einer gesetzlichen Vorschrift zuwider gehandelt wird, "die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln."

Anmerkung: Siehe hierzu die Gegenäußerung der Bundesregierung gegenüber dem Vorschlag des Bundesrates, in dem früheren § 4 Nr. 11 UWG, der dem heutigen § 3a UWG entspricht, die Worte "und Markzutritt" einzuführen: BT-Drs. 15/1487, S. 41 (zu Nr. 10). Zum Begriff der Marktverhaltensregelung ferner BGH, I ZR 126/18 v. 12.3.2020, Abs. 76 = BGHZ 225, 29 Abs. 76 "WarnwetterApp".

Aber selbst dann, wenn trotz § 3a UWG an der früheren Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte zum Wettbewerbsrecht festzuhalten wäre und sich somit bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit der Aufnahme einer bestimmter geschäftlicher Tätigkeiten durch die öffentliche Hand als bloße Vorfrage darstellte, schließt dies doch nicht aus, dass neben den wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen auch spezifisch öffentlich-rechtliche Ansprüche - etwa aus den Grundrechten - gegen die Stadt Saarheim auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH bestehen.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Koblenz, 2 A 11124/05 v. 21.3.2006, Abs, 16 = GewArch 2006, 288; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982, Abs. 6 = NJW 1984, 251, 252; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 9 ff. = NVwZ 2003, 1520, 1521; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 29 ff. = NVwZ 2008, 1031, 1032 f.; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 765.

Von der Möglichkeit eines solchen Nebeneinanders auf dieselbe Handlung gerichteter öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Ansprüche geht § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG aus.

Anmerkung: Siehe hierzu Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 127.

Für die Entscheidung über Streitigkeiten bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens eines öffentlich-rechtlichen Anspruches auf ein bestimmtes Tätigwerden der öffentlichen Hand sind aber allein öffentlich-rechtliche Vorschriften maßgeblich, so dass insoweit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen könnte.

3. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit wegen auf Einsatz privatrechtlicher Mittel gerichtetem Klagebegehren?

Dem Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit könnte jedoch noch entgegenstehen, dass eine Einwirkung der Stadt Saarheim auf ihre Gesellschaft nur mit den Instrumenten des GmbH-Gesellschaftsrechts erfolgen kann, da das Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und "seiner" Gesellschaft allein privatrechtlich ausgestaltet ist. Braun begehrt damit ein privatrechtliches Handeln der Stadt Saarheim.

Anmerkung: Deutlich Ehlers, Jura 2012, 849, 855.

Ist die vom Kläger begehrte Rechtsfolge eine dem Privatrecht zuzuordnende Handlung, wird hieraus jedoch teilweise auf das Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit i.S.d. § 13 GVG geschlossen.

Anmerkung: So im vorliegenden Zusammenhang BGH, Ib ZR 72/62 v. 30.10.1964, S. 9 ff. = GRUR 1964, 210, 211 "Landwirtschaftsausstellung" ab; vgl. auch Gusy, JA 1995, 172. Ebenso werden Rechtsstreitigkeiten über den Abschluss privatrechtlicher Verträge, z.B. Streitigkeiten in Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge (BVerwG, 6 B 10.07 v. 2.5.2007, Abs. 4 ff. = BVerwGE 129, 9 Abs. 4 ff.; BGH, KZR 1/61 v. 26.10.1961, Abs. 13 ff. = BGHZ 36, 91, 94 ff. - "Gummistrümpfe") oder um Zugang in ein Angestellten- oder Arbeitsverhältnis im Öffentlichen Dienst (BVerwG, 2 B 3/21 v. 17.3.2021, Abs. 17 ff. = NVwZ 2021, 1237 Abs. 12 ff.; BAG, 5 AZR 104/74 v. 31.3.1976, S. 5 ff. = BAGE 28, 62, 65; BAG, 5 AZR 512/79 v. 9.12.1981 = BAGE 36, 345, 347; BAG, 7 AZR 383/85 v. 1.10.1986, Abs. 20 = BAGE 53, 137, 143), auch dann als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten angesehen, wenn der Kläger geltend macht, aus öffentlichem Recht (wie unmittelbar aus den Grundrechten oder aus Art. 33 Abs. 2 GG) einen Anspruch auf Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages durch die öffentliche Hand herleiten zu können, da sich die hiermit verbundenen öffentlich-rechtlichen Fragen als bloße Vorfragen darstellten.

Jedoch bestehen an der Richtigkeit dieser Rechtsprechung erhebliche Zweifel: Zwar mag die begehrte Rechtsfolge ein wichtiges Indiz für die Maßgeblichkeit des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die Auslegung von § 13 GVG und § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs ankommt.

Anmerkung: So etwa BGH, GSZ 1/75 v. 22.3.1976, Abs. 14 = BGHZ 66, 229, 233 "Studentenversicherung"; BGH, GSZ 2/75 v. 22.3.1976, Abs. 15 = BGHZ 67, 81, 85 - "Auto-Analyzer"; BGH, I ZR 34/80 v 18.12.1981, Abs. 15 = BGHZ 82, 375, 382 - "Brillen-Selbstabgabe-Stelle"; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 8 = NVwZ 2008, 1031, 1032.

Dass es aber öffentlich-rechtliche Ansprüche auf privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand geben kann und dass Streitigkeiten über die Existenz solcher Ansprüche öffentlich-rechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind, ist - zumindest in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur - allgemein anerkannt. Auf dieser Annahme beruht etwa die "Zwei-Stufen-Theorie".

Anmerkung: Siehe hierzu Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider, § 40 Rn. 210; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 108; ferner VGH Kassel, 8 TG 2579/02 v. 15.10.2002, Abs. 8 = NVwZ 2003, 238 f. Siehe hierzu ferner den Gothic-Fall.

4. Ergebnis zu I

Da Braun hier aus öffentlich-rechtlichen Rechtsgründen einen Anspruch auf Einwirkung der Stadt Saarheim auf die ihr gehörende Gesellschaft herleitet, liegt somit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor.

Anmerkung: Für Verwaltungsrechtsweg bei Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Einwirkungsansprüche gegenüber dem öffentlichen Anteilseigner einer Gesellschaft privaten Rechts auch: BVerwG, 7 B 184.88 v. 21.07.1989, Abs. 5 f. = NJW 1990, 134 f.; BVerwG, 7 B 30.90 v. 29.5.1990, Abs. 5 = NVwZ 1991, 59; BVerwG, I B 211/94 v. 21.3.1995, Abs. 11 = NJW 1995, 2938; BVerwG, 10 C 7/16 v. 13.9.2017, Abs. 22 ff. = BVerwGE 159, 337 Abs. 22 ff. (nur implizit); OVG Lüneburg, 10 LC 87/14 v. 19.1.2016 (insoweit in DVBl. 2016, 649 ff. und NdsVBl., 2016, 207 ff. nicht abgedruckt); OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 35 f. = NdsVBl. 2018, 348 f. VGH Kassel, 6 TG 4316/95 v. 17.1.1996, Abs. 16 = NVwZ 1996, 816; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982, Abs. 6 = NJW 1984, 251, 252; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994, Abs. 16 = NJW 1995, 274; VGH Mannheim, 1 S 1258/12 v. 29.11.2012, Abs. 57 ff. = VBlBW 2013, 93, 94 f.; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 3 ff. = NVwZ 1986, 1045; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 16 ff. = NVwZ 2003, 1520, 1521; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 7 = NVwZ 2008, 1031, 1032; OVG Münster, 15 B 244/23 v. 2.3.2023, Abs. 5 ff. = NVwZ 2023, 774 Abs. 2 ff.; VG Frankfurt a.M., 7 L 1055/23.F v 24.4.2023 = NVwZ 2023, 777 Abs. 28 ff.; Ehlers, Jura 2012, 849, 855; Wendt, in: Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 341 f.; s. auch: OVG Münster, 16 A 1499/09 v. 16.5.2014, Abs. 25 = GewArch 2014, 301: Klage gegen IHK auf Austritt aus einem privatrechtlichen Verein ist eine vor den Verwaltungsgerichten zu verfolgende allgemeine Leistungsklage, die Abgabe einer Willenserklärung zur Kündigung eines zivilrechtlichen Körperschaftsverhältnisses gerichtet ist.

Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet. Damit hat das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG). Sollten sich dementsprechend neben etwaigen öffentlich-rechtlichen Ansprüchen auch Einwirkungsansprüche aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG herleiten lassen, muss das Verwaltungsgericht auch hierüber entscheiden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, I B 211/94 v. 21.3.1995, Abs. 11 = NJW 1995, 2938, 2940; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994, Abs. 20 = NJW 1995, 274 f.; Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 398; siehe hierzu (für umgekehrten Fall der Zuständigkeit der Zivilgerichte nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG in Streitigkeiten gegenüber wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand: BGH, I ZR 126/18 v. 12.3.2020, Abs. 24 ff. = BGHZ 225, 29 Abs. 24 ff. "WarnwetterApp".

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Bernd Braun verlangt hier ein privatrechtliches Tätigwerden der Stadt Saarheim, nämlich eine Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH mit den ihr zur Verfügung stehenden gesellschaftsrechtlichen Mitteln.

Anmerkung: So deutlich OVG Koblenz, 2 A 11124/05 v. 21.3.2006, Abs. 16 = GewArch 2006, 288; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 9 = NVwZ 2003, 1520, 1521; Gas, NdsVBl. 2004, 282, 283; Kahl/Weißenberger, Jura 2009, 194, 197; Kelm, JA 1999, 221; Püttner, DVBl. 1975, 353, 355 f.

Für dieses Begehren kommt nur die in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelte, jedoch in § 43 Abs. 2 VwGO angesprochene allgemeine Leistungsklage in Betracht, deren Zulässigkeit allgemein anerkannt ist. Mit der allgemeinen Leistungsklage kann ein Handeln, Dulden oder Unterlassen begehrt werden, das nicht den Erlass oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zum Gegenstand hat. Dementsprechend ist die allgemeine Leistungsklage auch für ein Begehren statthaft, das auf die Vornahme privatrechtlicher Handlungen und die Abgabe privatrechtlicher Willenserklärungen durch die öffentliche Hand gerichtet ist, soweit hierfür - wie im vorliegenden Fall - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist

Anmerkung: Siehe hierzu Püttner, DVBl. 1975, 353, 357; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 708; ferner BVerwG, 10 C 7/16 v. 13.9.2017, Abs. 22 ff. = BVerwGE 159, 337 Abs. 22 ff.; OVG Münster, 16 A 1499/09 v. 16.5.2014, Abs. 25 = GewArch 2014, 301

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

§ 42 Abs. 2 VwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage analog anzuwenden. In § 42 Abs. 2 VwGO kommt ein allgemeines Strukturprinzip des Verwaltungsrechtsschutzes zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG ist der Verwaltungsrechtsschutz, wenn auch nicht ausschließlich (siehe § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO), so doch in erster Linie, auf den Individualrechtsschutz ausgerichtet. Wollte man die allgemeine Leistungsklage - im Gegensatz zur Verpflichtungsklage als einer besonderen Leistungsklage - von dieser Grundentscheidung ausnehmen, käme es zu Wertungswidersprüchen, die in der Sache nicht gerechtfertigt werden könnten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 C 21.12 v. 5.9.2013, Abs. 18 = BVerwGE 147, 312 Abs. 18; BVerwG, 1 C 3/15 v. 5.4.2016, Abs. 16 = BVerwGE 154, 328, Abs. 16.

Dementsprechend dürfte im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass Braun einen Anspruch gegen die Stadt Saarheim auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH hat.

1. Klagebefugnis aus dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch?

Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus dem allgemein anerkannten Folgenbeseitigungsanspruch ergeben, mit dem die Beseitigung und Abwehr fortbestehender rechtswidriger Eingriffe in subjektiv-öffentliche Rechte erreicht werden kann. Mit diesem Anspruch kann auch die Einwirkung auf eine Gesellschaft des privaten Rechts begehrt werden, soweit nur hierdurch ein fortbestehender rechtswidriger Eingriff in subjektiv-öffentliche Rechte beendet wird.

Anmerkung: So deutlich OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 11 f. = NVwZ 2003, 1520, 1521; Gas, NdsVBl. 2004, 282, 284; vgl. hierzu auch BVerwG, 10 C 7/16 v. 13.9.2017, Abs. 26 f. = BVerwGE 159, 337 Abs. 26 f. Zur Rechtsnatur und zur dogmatischen Fundierung des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungs- und Abwehranspruchs ausführlich und besonders lesenswert Ossenbühl/Cornils, S. 351 ff., die sich allerdings nicht mit der hier vorliegenden Konstellation des Einwirkungsanspruchs auseinandersetzten; jedoch zeigen ihre Ausführungen, dass auch die sog. Fiskusabwehransprüche (P.-M. Huber, Konkurrentenschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 82 ff., S. 312 ff.) Unterfälle des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungs- und Unterlassungsanspruchs sind.

Im vorliegenden Fall ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Stadt Saarheim Grundrechte Brauns aus Art. 12 und Art. 14 GG verletzt, indem sie den Betrieb der Saunaanlagen und der Bräunungsliegen durch die City-Refresh-GmbH duldet: Es ist allgemein anerkannt, dass eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand - wenn auch nach Auffassung vieler nur unter Hinzutreten weiterer Voraussetzungen - in die Grundrechte der Konkurrenten eingreifen kann.

Anmerkung: Siehe etwa BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972, Abs. 23 = BVerwGE 39, 329, 336; BVerwG, 7 B 144/76 v. 1.3.1978, Abs. 4 = NJW 1978, 1539, 1540; BVerwG, I B 211/94 v. 21.3.1995, Abs. 7 = NJW 1995, 2938, 2939; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 10 ff. = NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 67 ff. = NVwZ 2003, 1520, 1523 f.; Wendt, in: Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 349 ff.

Auch ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden in § 108, § 110, § 111 KSVG auch den Mitbewerbern der Gemeinde subjektiv-öffentliche Rechte auf Unterlassung rechtswidriger Wettbewerbshandlungen gewähren, diese Vorschriften also drittschützend sind.

Anmerkung: Siehe hierzu Berg DÖV 2010, 118 ff.; Wendt, in: Gedächtnisschrift für Peter J. Tettinger, 2007, S. 335, 342 ff. Der VGH Mannheim (VGH Mannheim, 1 S 2333/13 v. 5.11.2014, Abs. 90 = NVwZ-RR 2015, 307, 311) nimmt zudem offenbar an, dass sich unmittelbar aus der § 108 KSVG entsprechenden Vorschrift des § 102 GO BW ein Anspruch auf Unterlassung unzulässiger wirtschaftlicher Betätigung ergibt, es also eines "Umwegs" über den öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch nicht bedarf (siehe aber auch Abs. 94 ff. dieser Entscheidung). Das OVG Lüneburg (OVG Lüneburg, 10 LC 87/14 v. 19.1.2016 [insoweit in DVBl. 2016, 649 ff. und NdsVBl. 2016, 207 ff. nicht abgedruckt]), scheint einen solchen "Direktanspruch" aus dem Gemeindewirtschaftsrecht ebenfalls für möglich zu halten. Überzeugend ist dies jedoch nicht.

2. Ausschluss des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs gegenüber der Stadt wegen unmittelbarer Bindung der Gesellschaft?

Jedoch könnte von vornherein ausgeschlossen sein, dass eine Verletzung der genannten Normen - selbst wenn sie subjektiv-öffentliche Rechte begründen - einen Abwehranspruch gerade gegen die Stadt Saarheim verschafft: Denn es ist anerkannt, dass die City-Refresh-GmbH als Eigengesellschaft der öffentlichen Hand unmittelbar selbst an die Grundrechte des Grundgesetzes gebunden ist, sie insoweit nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts selbst unmittelbar aus diesen Vorschriften verpflichtet wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22.2.2011, Abs. 49 ff. = BVerfGE 128, 226, 245 ff.; BVerfG, 1 BvR 2821/11 u. a. v. 6.12.2016, Abs. 190 = BVerfGE 143, 246, 314; BVerfG, 2 BvE 2/11 v. 7.11.2017, Abs. 241 ff. = BVerfGE 147, 50, 144 ff.; BVerfG (K), 2 BvR 470/08 v. 19.7.2016, Abs. 25 ff. = NVwZ 2016, 1553, Abs. 25 ff.; BVerwG, 4 B 27/16 v. 10.11.2016, Abs. 8 ff. = SächsVBl. 2017, 71 f.; BGH, VI ZR 19/68 v. 23.9.1969 = BGHZ 52, 325, 328 ff.; BGH, III ZR 12/83 v. 5.4.1984 = BGHZ 91, 84, 95 ff.; BGH, VIII ZR 349/85 v. 10.12.1986, Abs. 26 = BGHZ 99, 182, 190; BGH, I ZR 13/16 v. 16.3.2017, Abs. 18 ff. = NJW 2017, 3153 Abs. 18 ff.; BAG, 9 AZR 673/14 v. 12.4.2016, Abs. 14 = JZ 2017, 102 ff.; zusammenfassend U. Stelkens, Jura 2016, 1260, 1266 ff.

Hieraus wird geschlossen, dass sich Abwehransprüche bei Grundrechtsverletzungen durch derartige Eigengesellschaften unmittelbar gegen diese richten können. Dies gilt auch unabhängig davon, ob diese Eigengesellschaft "spezifische Verwaltungsaufgaben" wahrnimmt oder erwerbswirtschaftlich oder zur reinen Bedarfsdeckung tätig wird.

Anmerkung: So jetzt deutlich BVerfG (K), 2 BvR 470/08 v. 19.7.2016, Abs. 30 ff. = NVwZ 2016, 1553, Abs. 30 ff.; OVG Weimar, 3 EO 506/16 v. 14.11.2016, Abs. 8 = LKV 2017, 142, 143.

Dies könnte zu der Annahme verleiten, es erscheine zur Gewährleistung eines effektiven Grundrechtsschutzes an sich nicht als notwendig, materiellrechtliche Ansprüche gegenüber dem öffentlichen Anteilseigner auf Einwirkung auf die Eigengesellschaft zu konstruieren, um den Grundrechten gegenüber den Eigengesellschaften Geltung zu verschaffen. Da Zweck der Einschaltung einer GmbH in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch einen Träger öffentlicher Verwaltung eine größere rechtliche Verselbständigung des Unternehmens ist, liegt tatsächlich die Annahme nicht fern, dass der öffentliche Anteilseigner (hier die Stadt Saarheim), dann nicht auf Einwirkung auf die Gesellschaft in Anspruch genommen werden kann, soweit die Gesellschaft selbst unmittelbar in Anspruch genommen werden kann.

Anmerkung: So VG Ansbach, AN 4 K 95.00192 v. 11.1.1996, Abs. 7 ff. = BayVBl. 1997, 441 f.; in diese Richtung wohl auch Ehlers, Jura 2012, 849, 855 f.; s. hierzu ferner Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich, JA 2011, 810, 817 ff.; ähnlich auch die Überlegung von Kluth, NVwZ 2019, 1688, 1689 (in Zusammenhang mit Unterlassungsansprüchen von Mitgliedern der Industrie- und Handelskammern wegen Kompetenzüberschreitung des Dachverbands der IHK [DIHK e. V.]).

Jedoch besteht für die Annahme eines solchen Anspruchsausschlusses letztlich kein Grund: Der Stadt Saarheim kann das Handeln der City-Refresh-GmbH zugerechnet werden, weil sie alle Gesellschaftsanteile der City-Refresh-GmbH hält und sie damit auch deren Verhalten maßgeblich beeinflussen kann, zumal das GmbH-Gesellschaftsrecht eine Beeinflussung des Geschäftsgebarens der Gesellschaft durch den Anteilseigner auch ohne weiteres zulässt und der Stadt somit eine solche Einwirkung auch rechtlich ohne weiteres möglich ist. Somit stellt sich ein Verstoß der City-Refresh-GmbH gegen Grundrechte und sonstige subjektiv-öffentliche Rechte als ein eigener Verstoß der Stadt Saarheim gegen diese Rechte dar, und es ist nicht erkennbar, weshalb die Stadt von einer Verpflichtung auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH entbunden werden sollte, nur weil die City-Refresh-GmbH nach den Regeln des Verwaltungsprivatrechts selbst öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt.

Anmerkung: So wohl im Ergebnis auch BVerwG, 10 C 7/16 v. 13.9.2017, Abs. 28 = BVerwGE 159, 337 Abs. 28; OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 36 f. = NdsVBl. 2018, 348, 349; VGH Mannheim, 1 S 1258/12 v. 29.11.2012, Abs. 65 = VBlBW 2013, 93, 95; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 66 f. = NVwZ 2003, 1520, 1523; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 12 = NVwZ 2008, 1031; Püttner, DVBl. 1975, 353, 356 f.; U. Stelkens, Jura 2016, 1260, 1271.

Eine andere Frage ist, ob für die Durchsetzung eines Einwirkungsanspruchs gegenüber einer Gemeinde ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, wenn es ebenso möglich ist, unmittelbar gegen die gemeindeeigene Gesellschaft nach verwaltungsprivatrechtlichen Grundsätzen auf dem Zivilrechtsweg vorzugehen (s. u. A VII).

Anmerkung: Schwierigkeiten werfen Einwirkungsansprüche dagegen in den Fällen auf, in denen auf das Handeln einer Aktiengesellschaft Einfluss genommen werden soll, da § 76 Abs. 1 AktG die eigenverantwortliche - und damit vom Willen der Gesellschafter grundsätzlich unabhängige - Leitung der Gesellschaft vorschreibt (vgl. BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22.2.2011, Abs. 52 = BVerfGE 128, 226, 246; OVG Bautzen, 4 B 211/12 v. 3.7.2011, Abs. 3 = Die AG 2012, 883 f.; VGH Kassel, 8 A 2043/10 v. 9.2.2012, Abs. 49 ff. = NVwZ-RR 2012, 566 ff.). Schwierigkeiten bestehen ferner dann, wenn Einwirkungsansprüche gegenüber einer Gemeinde geltend gemacht werden, die nur Mehrheitsgesellschafterin eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens ist (vgl. OVG Hamburg, 3 Bf 338/09 v. 25.2.2014, Abs. 55; VG Berlin, 4 L 388.14 v. 13.1.2015, Abs. 17 = GewArch 2015, 404, 405 ).

3. Ergebnis zu III

Nach alledem ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Braun gegenüber der Stadt Saarheim einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch herleiten kann. Dementsprechend ist Braun auch klagebefugt.

IV. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Passiv prozessführungsbefugt ist hier die Stadt Saarheim (nicht ihr Oberbürgermeister als Behörde der Stadt); § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage nicht entsprechend anwendbar.

Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO und des § 19 Abs. 2 AGVwGO siehe diesen Hinweis.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Beteiligtenfähigkeit von Braun folgt ebenso wie die der Stadt Saarheim aus § 61 Nr. 1 VwGO.

VI. Beiladung (§ 65 VwGO)

Die City-Refresh-GmbH könnte gemäß § 65 Abs. 2 VwGO zu dem Rechtsstreit notwendig beizuladen sein, wenn der Rechtsstreit ihr und der Stadt Saarheim gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann. Dies könnte hier der Fall sein, da Braun hier von der Stadt Saarheim eine Einwirkung gerade auf die City-Refresh-GmbH verlangt.

Anmerkung: So Gas, NdsVBl. 2004, 282, 283; Kelm, JA 1999, 222; Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 396.

Jedoch ergibt sich hieraus nicht zwangsläufig, dass die Entscheidung gegenüber der Stadt Saarheim und der City-Refresh-GmbH nur einheitlich ergehen kann. Als Gesellschaft ist sie selbstverständlich den Einwirkungen ihrer Gesellschafter ausgesetzt und hat insoweit grundsätzlich kein über die Gesellschafterinteressen hinausgehendes Gesellschaftsinteresse etwa an dem Fortbestand bestimmter Betriebszweige, so dass die Verletzung eigener Rechte durch eine Pflicht ihrer Gesellschafter, in bestimmter Weise auf sie einzuwirken, nicht als denkbar erscheint. Gerade deshalb setzt eine Einwirkungspflicht der Stadt Saarheim auch nicht voraus, dass die City-Refresh-GmbH selbst unmittelbar verwaltungsprivatrechtlich an besondere öffentlich-rechtliche Vorgaben gebunden wäre. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, steht dies einer Einwirkung der Stadt Saarheim als alleiniger Gesellschafterin auf die Gesellschaft dahingehend, dass solche Vorgaben dennoch zu beachten wären, nicht entgegen.

Jedoch steht einer fakultativen Beiladung der City-Refresh-GmbH nach § 65 Abs. 1 VwGO nichts im Wege.

Anmerkung: Dies entspricht anscheinend auch weitgehender Praxis der Verwaltungsgerichte in ähnlichen Fällen: Vgl. etwa BVerwG, 7 B 184.88 v. 21.07.1989 = NJW 1990, 134; OVG Hamburg, 3 Bf 338/09 v. 25.2.2014, Abs. 53; OVG Hamburg, 5 Bs 196/19 v. 12.9.2019, Abs. 1 = GewArch 2020, 140 Abs. 1; VGH Kassel, 6 TG 4316/95 v. 17.1.1996, Abs. 16 = NVwZ 1996, 816; OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 33 ff. = NdsVBl. 2018, 348, 34 ff.; OVG Koblenz, 2 A 11124/05 v. 21.3.2006 = GewArch 2006, 288; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 3 = NVwZ 1986, 1045; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003 = NVwZ 2003, 1520; VG Ansbach, AN 4 K 95.00192 v. 11.1.1996, Abs. 1 ff. = BayVBl. 1997, 441; VG Frankfurt a.M., 7 L 1055/23.F v 24.3.2023 = NVwZ 2023, 777 ff. (in diesen Entscheidungen werden die Gesellschaften, auf die eingewirkt werden soll, als Beigeladene bezeichnet); BSG, B 1 A 1/19 R v. 8.10.2019, Abs. 2 = BSGE 129, 135 Abs. 2; anders anscheinend BVerwG, I B 211/94 v. 21.3.1995 = NJW 1995, 2938; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982 = NJW 1984, 251 (in diesen Entscheidungen werden die Gesellschaften, auf die eingewirkt werden soll, nicht als Beigeladene bezeichnet).

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Allerdings könnte fraglich sein, ob für die hier vorliegenden "Einwirkungsklage" das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist. Dieses fehlt, wenn der Kläger sein Ziel anders als durch eine Klage leichter und billiger erreichen kann.

Anmerkung: Siehe hierzu Hufen, § 23 Rn. 10, 12.

Insoweit ist bereits festgestellt worden, dass Braun auch unmittelbar (vor den Zivilgerichten) gegen die City-Refresh-GmbH vorgehen könnte, die als Eigengesellschaft der Stadt Saarheim nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts unmittelbar selbst an die Vorschriften der § 108, § 110, § 111 KSVG sowie an die Grundrechte gebunden ist und daher selbst verpflichtet wäre, Verletzungen der genannten Vorschriften zu unterlassen (s. o. A III 2). In derartigen Fällen dennoch den "Umweg" über eine verwaltungsgerichtliche "Einwirkungsklage" durch Inanspruchnahme des öffentlichen Anteilseigners (hier die Stadt Saarheim) zu gehen, könnte sich daher vom Verfahren und Zeitaufwand her gegenüber einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschaft als zu schwerfällig darstellen.

Anmerkung: So VG Oldenburg, 1 A 1314/14 v. 23.9.2014 = NuR 2015, 142, 143; in diese Richtung auch OVG Hamburg, 3 Bf 338/09 v. 25.2.2014, Abs. 53 ff. (wo aber im Ergebnis das Rechtsschutzbedürfnis für eine Einwirkungsklage dennoch bejaht wird); ferner Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich JA 2011, 810 (818 f.).

Es ist jedoch bereits ganz generell zweifelhaft, ob einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb abgesprochen werden kann, weil es für den Kläger einfacher und zielführender sein könnte, statt dem Beklagten einen Dritten in Anspruch zu nehmen. Hierdurch wird letztlich dem Kläger unmöglich gemacht, ihm u. U. gerade gegen den Beklagten zustehende materiellrechtliche Ansprüche gerichtlich durchzusetzen; diese würden letztlich bei bestehender Möglichkeit, einen Dritten einfacher in Anspruch zu nehmen, unklagbar. Es ist aber nicht Aufgabe der Zulässigkeitsvoraussetzung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses, die Durchsetzung solcher materiellrechtlicher Ansprüche zu verhindern, die (aus der Sicht des Gerichts) dem Kläger nur in Umwegen zu seinem (von wem zu bestimmenden?) "eigentlichen Klageziel" führen. Es kann zudem nicht generell angenommen werden, dass sich "verwaltungsprivatrechtliche" Verpflichtungen der Gesellschaft in einem zivilrechtlichen Rechtsstreit effektiver durchsetzen ließen als Einwirkungsansprüche gegenüber dem öffentlichen Anteilseigner im Verwaltungsrechtsweg. So wird auch angenommen, dass gerade bei Eigengesellschaften die Inanspruchnahme des öffentlichen Anteilseigners zielführender sei.

Anmerkung: Siehe hierzu VG Stuttgart, 7 K 3583/08 v. 13.10.2008, Abs. 18 f. = VBlBW 2009, 233, 234 f.; Becker/Meyer, Jura 2021, 1450, 1460 f.; Kümper, DVBl. 2018, 686, 688; U. Stelkens, Jura 2016, 1260, 1271.

Dementsprechend kann der von Braun erhobenen Klage auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden.

VIII. Ergebnis zu A

Die von Braun erhobene Klage ist somit zulässig.

B) Begründetheit

Die Klage ist begründet, wenn Braun gegen die Stadt Saarheim einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH dahingehend hat, dass sie den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen im SSS einstellt. Ein solcher Anspruch könnte sich nach dem bisher Gesagten aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch (s.o. A III) oder aus dem - wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG vom Verwaltungsgericht ebenfalls zu prüfenden - § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG (s.o. A I) ergeben.

I. Anspruch auf Folgenbeseitigung

Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung kann bestehen, sofern durch den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen durch die City-Refresh-GmbH und dessen Duldung durch die Stadt Saarheim subjektiv-öffentliche Rechte Brauns verletzt werden. Solche Rechte können sich hier aus § 108, § 110, § 111 KSVG, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG ergeben.

1. Verletzung des § 108 KSVG

Inwieweit § 108 KSVG - und die entsprechenden Vorschriften der Gemeindeordnungen der anderen Bundesländer - nicht nur die Gemeinden vor einer ihre Leistungskraft übersteigenden wirtschaftlichen Betätigung schützen sollen, sondern auch zugunsten privater Konkurrenzunternehmen drittschützende Wirkung entfalten (so dass ihre Verletzung einen Folgenbeseitigungsanspruch in Form eines Einwirkungsanspruchs auslöst), ist im Einzelnen umstritten: Die Verwaltungsgerichte hatten lange Zeit im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte und systematischer Stellung einen drittschützenden Charakter dieser Vorschriften i.d.R. abgelehnt.

Anmerkung: So etwa BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972, Abs. 21 = BVerwGE 39, 329, 336; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982, Abs. 7 ff. = NJW 1984, 251, 252; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994, Abs. 17 = NJW 1995, 274; VGH München, 32 V 75 v. 23.7.1976, Abs. 13 ff. = BayVBl. 1976, 628, 629.

Dagegen neigten jedenfalls bis 2002 die Zivilgerichte dazu, eine drittschützende Wirkung ohne nähere Prüfung anzunehmen.

Anmerkung: So etwa BGH, I ZR 177/60 v. 26.5.1961, Abs. 27 ff. = DVBl. 1962, 102, 103 f. "Blockeis I"; OLG Düsseldorf, 2 U 65/96 v. 10.10.1996, Abs. 16 = NWVBl. 1997, 353, 354 "Nachhilfe"; OLG Hamm, 4 U 99/97 v. 23.9.1997, Abs. 7 ff. = NJW 1998, 3504 "Gelsengrün"; ferner Cossner, DVBl. 1999, 895 ff.; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 763 f.

In der berühmt gewordenen "Elektroarbeiten-Entscheidung" von 2002 hat sich jedoch der BGH der restriktiven Sichtweise der Verwaltungsgerichte angeschlossen.

Anmerkung: BGH, I ZR 250/00 v. 25.4.2002, S. 10 ff. = BGHZ 150, 343, 348 "Elektroarbeiten"; BGH, I ZR 293/99 v. 26.9.2002, S. 8 f. = NJW 2003, 586, 587 "Altautoverwertung".

Heute wird die Frage der konkurrentenschützenden Wirkung des jeweiligen Gemeindewirtschaftsrechts in den Bundesländern von den Verwaltungsgerichten unterschiedlich beurteilt. Während einige Oberverwaltungsgerichte den Vorschriften des Gemeindewirtschafsrechts "ihres" Bundeslandes eine konkurrentenschützende Wirkung zusprechen, lehnen dies andere Oberverwaltungsgerichte für die Vorschriften des Gemeindewirtschafsrechts "ihres" Bundeslandes nach wie vor eher ab.

Anmerkung: Zusammenfassend Berger, DÖV 2010, 118 ff.; Lange, Kap. 14 Rn. 125 ff.; Schoch, in: Festschrift für Rainer Wahl, 2011, S. 573, 583 ff. Drittschützende Wirkung wurde etwa angenommen in Baden-Württemberg (VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006, Abs. 4 ff. = NVwZ-RR 2006, 714, 715; VGH Mannheim, 1 S 1258/12 v. 29.11.2012, Abs. 66 ff. = VBlBW 2013, 93, 95; VGH Mannheim, 1 S 2333/13 v. 5.11.2014, Abs. 88 = NVwZ-RR 2015, 307, 311) und Nordrhein-Westfalen (OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 21 ff. = NVwZ 2003, 1520, 1521 f.; OVG Münster, 15 B 1709/04 v. 21.9.2004, Abs. 11 ff. = NVwZ-RR 2005, 198, 199; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 51 = NVwZ 2008, 1031, 1033) während dies in Niedersachsen (OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008, Abs. 9 = NVwZ 2009, 258, 259 f.) und Sachsen-Anhalt (OVG Magdeburg, 4 L 146/05 v. 29.10.2008, Abs. 6 ff. = NVwZ-RR 2009, 347 f.) abgelehnt wird.

Die Frage des drittschützenden Charakters des § 108 KSVG - zu deren konkurrentenschützender Natur sich das OVG Saarlouis bisher (soweit ersichtlich) nicht geäußert hat - kann jedoch dahingestellt bleiben, wenn die Beteiligung der Stadt Saarheim an der City-Refresh-GmbH und deren Betrieb der Saunaanlage nebst Bräunungseinrichtungen nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt.

a) Anwendbarkeit des § 108 Abs. 1 KSVG?

Insoweit zeigt zunächst § 110 KSVG, dass "wirtschaftliche Betätigung" i. S. des III. Abschnitts des KSVG - und damit auch i.S.d. § 108 Abs. 1 KSVG - auch mittels Unternehmen in Privatrechtsform erfolgen kann. Die Stadt kann sich dementsprechend nicht dadurch der Geltung der Vorschriften des KSVG über die wirtschaftliche Betätigung entziehen, dass sie nicht selbst wirtschaftlich betätigt, sondern sich an einer sich wirtschaftlich betätigenden Gesellschaft privaten Rechts beteiligt, welche ein Unternehmen betreibt.

Anmerkung: Durch Gesetz Nr. 2045 zur Neufassung der Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung des Kommunalselbstverwaltungsgesetzes vom 18. November 2021 (ABl. I, 2625) wurden § 108 und § 118 KSVG neu gefasst (und ein neuer § 108a KSVG eingefügt). Dem Vorbild der § 91 BbgKVerf, § 121 HGO und § 107 GO NRW folgend knüpfen die §§ 108 ff. KSVG die besonderen Regelungen zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden damit (anders als die entsprechenden Regelungen der übrigen Bundesländer) nicht (mehr) an das Vorliegen eines "wirtschaftlichen Unternehmens", sondern (eben) nur noch an das Vorliegen einer "wirtschaftlichen Betätigung". Durch diese Änderung der Terminologie ("Betätigung" statt "Unternehmen") sollte klargestellt werden, dass grundsätzlich jedes wirtschaftliche Tätigwerden unabhängig von der Rechtsform, der Organisationsstruktur oder vom Umfang der Betätigung an den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 108 KSVG zu messen ist (LT-Drs. 16/1715 S. 10). Damit stellt sich im Saarland (wie auch in Brandenburg, Hessen und NRW) nicht mehr die Frage, ob an den Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" bestimmte organisatorische Anforderungen zu stellen sind, nämlich eine gewisse organisatorische Festigkeit, Dauer und Selbstständigkeit, z. B. eigene Leitungsorgane, eigene Rechnung) und eine Führung nach Art eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes (doppelte Buchführung, Bilanzierung, marktbezogenes Handeln (so etwa VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006, Abs. 13 = NVwZ-RR 2006, 714, 715; Gern/Brüning, Rn. 994; Lange, Kap. 14 Rn. 17 f.; Ronellenfitsch/Warneke, Jura 2005, 702, 704; a. A. Schoch, in: Festschrift für Rainer Wahl, 2011, 573, 589.). Solche organisatorischen Anforderungen werden aber durch die Errichtung einer Gesellschaft privaten Rechts zum Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens ohnehin erfüllt. Siehe zum Ganzen Gern/Brüning, Rn. 993 f.; Lange, Kap. 14 Rn. 9 ff. Zur Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung siehe auch den Gelinkt-Fall und den Starenhut-Fall.

Dennoch könnte fraglich sein, ob der hier in Rede stehende Betrieb des SSS inklusive Saunaanlagen und Bräunungsliegen nach überhaupt eine "wirtschaftliche Betätigung" i.S. des § 108 Abs. 1 KSVG darstellt. Die Antwort ist nicht ohne Weiteres möglich, weil es auch an einer Begriffsbestimmung der "wirtschaftlichen Betätigung" fehlt. Einigkeit besteht jedoch darin, dass als "wirtschaftliche Betätigungen" jedenfalls nur solche Betätigungen zu verstehen sind, die nicht spezifisch staatliche Tätigkeiten wahrnehmen, sondern die Sach- oder Dienstleistungen zur Befriedigung eines materiellen Bedarfs erbringen (also auch von einem Privaten betrieben werden könnten). Einigkeit besteht auch insoweit, dass es nicht auf Entgeltlichkeit der Lieferungen und Leistungen und vor allem nicht auf Gewinnerzielung ankommt.

Anmerkung: So z. B. Lange, Kap. 14 Rn. 15.

Es muss letztlich ausreichen, dass es auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könnte.

Anmerkung: So z. B. OVG Schleswig, 2 LB 32/12 v. 11.7.2013, Abs. 14 = NordÖR 2013, 528, 531; Gern/Brüning, Rn. 994.

Dies liegt bei einem Spaßbad mit Saunaanlagen und Bräunungsliegen nahe. Indes folgt aus der Fiktion des § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG, dass u. a. Tätigkeiten für Zwecke des Sports, der Erholung und der Freizeitgestaltung nicht als wirtschaftliche Unternehmen i.S.d. III. Abschnitts des KSVG gelten: Die Saunaanlage und die Bräunungsliegen sind - anders als wohl das Hallenbad - zwar keine Einrichtungen des Sports, da Sport im vorliegenden Zusammenhang wohl als "körperliche Ertüchtigung" zu verstehen ist, was (mehr oder weniger anstrengende) Bewegung impliziert, ein Vorgang, mit dem das Schwitzen in einer Sauna und das Braten auf einer Bräunungsliege - als eher passivem Vorgang - nicht zu vergleichen ist. Jedoch lässt sich der Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen dem Bereich der Erholung und Freizeitgestaltung im Sinne dieser Vorschrift einordnen.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008, Abs. 8 = NVwZ 2009, 258, 259; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 5 ff. = NVwZ 1986, 1045.

Der rechtlichen Qualifizierung des Betriebs von Saunaanlagen und Solarien als Tätigkeiten für Zwecke dder Erholung und der Freizeitgestaltung i.S.d. § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass diese Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus auch für die dort genannten Einrichtungen stets die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks verlange, der nur bei einem von der Privatwirtschaft nicht gedeckten Bedarf gegeben sei. Denn das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks für die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde ist nach § 108 Abs. 1 Nr. 1 KSVG ausdrücklich nur für solche Tätigkeiten vorgesehen, die eben in den Anwendungsbereich des § 108 Abs. 1 KSVG fallen. Das gleiche gilt für die in § 108 Abs. 1 Nr. 3 KSVG enthaltene Subsidiaritätsklausel. Würde man dieses Erfordernis auch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beteiligung an solchen Unternehmen ansehen, die nach § 108 Abs. 2 KSVG als nichtwirtschaftliche Unternehmen gelten, so würde diese Vorschrift mit ihrer Fiktionswirkung tatsächlich gegenstandslos. Oder anders ausgedrückt: § 108 Abs. 2 KSVG geht gerade pauschalierend davon aus, dass die dort genannten Tätigkeiten öffentlichen Zwecken - nämlich den in § 5 Abs. 2 KSVG genannten Zwecken - dienen und dass diese Zwecke auch regelmäßig nicht besser und wirtschaftlicher von Privatunternehmern erfüllt werden oder erfüllt werden können.

Anmerkung: So etwa auch die Argumentation bei OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 8 = NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 1889/04 v. 12.10.2004, Abs. 10 = NVwZ 2005, 1211, 1212; OVG Münster, 15 B 123/05 v. 23.3.2005, Abs. 15 ff. = NVwZ-RR 2005, 738; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 98 = NVwZ 2008, 1031, 1035.

b) Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des § 108 Abs. 2 KSVG?

Eine restriktive Interpretation des § 108 Abs. 2 Nr. 1 KSVG in dem Sinne, dass nichtwirtschaftliche Betätigungen  i.S.d. § 108 Abs. 2 KSVG die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 erfüllen muss, könnte jedoch aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich sein, nämlich dann, wenn das Grundgesetz grundsätzlich von einem Vorrang der Privatwirtschaft gegenüber der Tätigkeit öffentlicher Unternehmen ausginge, so dass die Rolle des Staates letztlich von Verfassungswegen auf die eines Nachtwächterstaates beschränkt wäre. Nach ganz überwiegender Auffassung unterliegt die öffentliche Eigenwirtschaft jedoch ohne Rücksicht auf ihre Zielsetzung und ohne Rücksicht auf ihre Organisations- und Handlungsformen keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, so dass sich insoweit auch aus dem Grundgesetz keine allgemeine Subsidiarität der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand gegenüber der Privatwirtschaft herleiten lässt.

Anmerkung: Siehe etwa BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972, Abs. 23 = BVerwGE 39, 329, 333 f.; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs.10 ff. = NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 96 = NVwZ 2008, 1031, 1035; BGH, I ZR 96/69 v. 4.12.1970, Abs. 13 = GRUR 1971, 168, 169 "Ärztekammer"; Ehlers, Jura 1999, 214; Gusy, JA 1995, 168 ff.

Deshalb besteht für eine restriktive Auslegung des § 108 Abs. 2 KSVG - die wegen Art. 28 Abs. 2 GG auch verfassungsrechtlich nicht unbedenklich wäre - kein Anlass.

Anmerkung: Zu den aus Art. 28 Abs. 2 GG folgenden Bedenken: Moraing, NWVBl. 1997, 355, 356 f.; Singer, ZKF 1998, 221.

c) Ergebnis zu 1

Damit ist § 108 Abs. 1 KSVG auf den Betrieb der Saunaanlagen und Bräunungsliegen nicht anwendbar, so dass dahingestellt bleiben kann, ob diese Vorschrift drittschützende Wirkung entfaltet, da die Stadt Saarheim diese Vorschrift jedenfalls nicht verletzt hat.

Anmerkung: Siehe zum Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" auch den Gelinkt-Fall und den Starenhut-Fall.

2. Verletzung der §§ 110, 111 KSVG

Auch bezüglich der speziellen Vorschriften über die Zulässigkeit der Beteiligung der Gemeinden an Unternehmen in Privatrechtsform - wie § 110 Abs. 1 und § 111 KSVG - ist umstritten, ob sie drittschützende Wirkung entfalten, ob also ein Verstoß gegen diese Vorschriften Einwirkungsansprüche auslöst.

Anmerkung: Eher ablehnend OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 9 = NVwZ 1986, 1045, 1046; Gröning, WRP 2002, 17, 23.

Auch diese Frage kann dahingestellt bleiben, wenn kein Verstoß gegen diese Vorschriften vorliegt.

§ 110 Abs. 1 KSVG bezieht sich zunächst auf alle Unternehmen, nicht nur auf wirtschaftliche Unternehmen, so dass auch die Errichtung und Erweiterung des Tätigkeitsbereichs der City-Refresh-GmbH hiervon umfasst wird. Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 3 und 4 sowie des § 111 KSVG sind jedenfalls gegeben. Auch ist die Haftung und Einzahlungsverpflichtung der Gemeinde nach § 13 Abs. 2 GmbHG auf ihre Einlage von 30.000,- Euro beschränkt, wie es § 110 Abs. 1 Nr. 2 KSVG vorschreibt.

Fraglich ist indes, ob ein wichtiges Interesse der Gemeinde i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 1 KSVG vorliegt. Hierbei lässt sich dem Wortlaut nicht einwandfrei entnehmen, ob sich das Interesse auf die Errichtung des Unternehmens schlechthin bezieht, ob also ein wichtiges Interesse in Bezug auf den Unternehmensgegenstand bestehen muss, oder ob ein wichtiges Interesse gerade an der Wahl der privatrechtlichen Organisationsform bestehen muss.

Anmerkung: Für die erste Variante (Interesse muss sich auf die Errichtung des Unternehmens beziehen): OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 9 = NVwZ 1986, 1045, 1046.

Systematische Erwägungen sprechen für die Annahme, dass sich das wichtige Interesse gerade auf die Erfüllung des Unternehmensgegenstandes in Privatrechtsform bezieht, weil die Prüfung, ob ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigt, bereits Prüfung der Zulässigkeit des Unternehmens nach § 108 Abs. 1 KSVG schlechthin bzw. der Fiktion des § 108 Abs. 2 KSVG ist, so dass das Tatbestandsmerkmal des § 110 Abs. 1 Nr. 1 KSVG letztlich leerlaufen würde. Somit ist fraglich, ob im vorliegenden Fall bei Errichtung der Gesellschaft ein wichtiges Interesse an der Wahl der privatrechtlichen Organisationsform bestand. Insoweit wird man den Gemeinden einen gewissen Einschätzungsspielraum zuerkennen müssen. Jedenfalls wenn sie sich - wie hier - fachkundig über die passende Rechtsform beraten lassen und auf Grundlage einer solchen Beratung sich für eine privatrechtliche Organisationsform entscheiden, wird man diese Entscheidung als eigene Einschätzung des "wichtigen Interesses" der Gemeinde zu respektieren haben.

Anmerkung: Siehe hierzu die ähnliche Argumentation bei BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972, Abs. 26 = BVerwGE 39, 329, 334; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 9 = NVwZ 1986, 1045, 1046.

Dies wird auch für den Fall gelten, dass ein einmal aus "wichtigem Interesse" gegründetes Unternehmen in Privatrechtsform später seinen Tätigkeitsbereich erweitert: Hier besteht das wichtige Interesse schon darin, dass ein einheitliches Unternehmen nicht verschiedene Unternehmensträger haben sollte. Damit war auch die Erweiterung des Betriebes der City-Refresh-GmbH auf den Betrieb von Saunaanlagen und Bräunungsliegen von § 110 Abs. 1 Nr. 1 KSVG gedeckt.

Somit liegt auch keine Verletzung des § 110 und des § 111 KSVG vor.

Anmerkung: Die Maßgaben für die Zulässigkeit der Organisationsprivatisierung sind in einigen Bundesländern strenger als im Saarland, vgl. etwa für Baden-Württemberg § 103 GO (hierzu Graf Vitzthum/Kämmerer, VBlBW 1997, 395, 398). Ist hiernach der Betrieb der Saunaanlagen und der Bräunungsliegen in privater Rechtsform nicht zulässig, ist dementsprechend dann zu untersuchen, ob diese Vorschriften drittschützenden Charakter haben. Dies ist - wie gesagt - umstritten, wobei die Annahme eines drittschützenden Charakters jedoch meist nicht begründet, sondern nur behauptet wird, um die Rügbarkeit der Einhaltung der kommunalwirtschaftlichen Vorschriften durch Konkurrenten zu gewährleisten. Entstehungsgeschichte und systematische Stellung der Vorschriften sprechen jedenfalls - wie dies auch herrschende Meinung in der öffentlich-rechtlichen Literatur und Rechtsprechung ist - nicht für einen drittschützenden Charakter dieser Vorschriften. Es geht nicht um die Statuierung von Marktzutrittsschranken für die Gemeinden, die im Interesse der Mitbewerber aufgerichtet werden, sondern um Organisations- und Ordnungsbestimmungen, die ausschließlich die Gemeinden vor Aufnahme einer ihre Finanzkraft übersteigenden wirtschaftlichen Tätigkeit schützen wollen (so etwa OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008, Abs. 9 = NVwZ 2009, 258, 259 f.; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183 ff.; Schlacke, JA 2002, 48 ff).

3. Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG

Die Stadt Saarheim könnte jedoch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt haben, so dass sich hieraus ein Folgenbeseitigungsanspruch ergeben könnte. Allgemein anerkannt ist, dass die Berufsausübungsfreiheit auch die sog. Wettbewerbsfreiheit schützt, also die Freiheit, durch eigene Leistung seinen Geschäftsumfang und seine Erwerbsmöglichkeiten zu erweitern. Systemimmanent ist insoweit, dass Art. 12 Abs. 1 GG jedoch nicht davor schützt, dass sich der Geschäftsumfang und zukünftige Erwerbschancen durch Hinzutreten Dritter, die sich ebenfalls am Wettbewerb beteiligen, verschlechtern. Strittig ist allerdings, wann die öffentliche Hand durch Teilnahme am Wettbewerb in diese Wettbewerbsfreiheit eingreift (mit der Folge, dass für die Teilnahme eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich und sie grundsätzlich am Verhältnismäßigkeitsprinzip zu messen ist).

a) Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit Privater nur bei "Verunmöglichung" privater Konkurrenz

Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte geht davon aus, dass ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit bei einer bloßen Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb nicht vorliege. Die Eingriffsschwelle sei erst überschritten, wenn durch die monopolartige Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb private Konkurrenz unmöglich gemacht oder sonst in unerträglichem Maße bzw. unzumutbar eingeschränkt werde.

Anmerkung: So z. B. BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972, Abs. 23 = BVerwGE 39, 329, 336 f.; BVerwG, 7 B 144/76 v. 1.3.1978, Abs. 4 = NJW 1978, 1539 f.; BVerwG, I B 211/94 v. 21.3.1995, Abs. 7 = NJW 1995, 2938, 2939; VGH Kassel, 6 TG 4316/95 v. 17.1.1996, Abs. 24 = NVwZ 1996, 816, 817; OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008, Abs. 11 = NVwZ 2009, 258, 260; OVG Magdeburg, 4 L 146/05 v. 29.10.2008, Abs. 13 ff. = NVwZ-RR 2009, 347, 348 f.; VGH Mannheim, 1 S 746/82 v. 21.7.1982, Abs. 14 ff. = NJW 1984, 251, 253; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994, Abs. 18 f. = NJW 1995, 274; VGH Mannheim, 1 S 2490/05 v. 6.3.2006, Abs. 19 = NVwZ-RR 2006, 714, 716 f.; OVG Münster, 4 A 2214/84 v. 2.12.1985, Abs. 10 = NVwZ 1986, 1045, 1046; OVG Münster, 15 B 1137/03 v. 13.8.2003, Abs. 67 ff. = NVwZ 2003, 1520, 1523 f.; OVG Münster, 15 B 1709/04 v. 21.9.2004, Abs. 26 ff. = NVwZ-RR 2005, 198, 200; OVG Münster, 15 B 123/05 v. 23.3.2005 = NVwZ-RR 2005, 739; Ehlers, DVBl. 1998, 502.

Nach dieser Ansicht gewährleistet Art. 12 GG damit keinen Konkurrentenschutz gegenüber der öffentlichen Hand.

Anmerkung: So VGH München, 32 V 75 v. 23.7.1976, Abs. 20 = BayVBl. 1976, 628, 630.

Durch ihre Teilnahme am Wettbewerb vermindere sie vielmehr - als natürliche Folge jeden Wettbewerbs - lediglich die Marktchancen anderer Unternehmen. Bloße Marktchancen genössen jedoch keinen grundrechtlichen Schutz.

Anmerkung: So P.-M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 316 ff.

b) Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit Privater bei jeglicher Wirtschaftsbetätigung durch die öffentliche Hand

Nach einer vor allem in der wettbewerbsrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht stellt dagegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand einen - eine gesetzliche Grundlage erfordernden und am Verhältnismäßigkeitsprinzip zu messenden - Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit immer schon dann dar, wenn sie ihre besondere, mit der keines Privaten vergleichbare Qualität in dem Marktprozess zum Einsatz bringe: Diese Qualität mache vor allem der Rückhalt der öffentlichen Unternehmen in den öffentlichen Kassen aus, das deshalb weithin fehlende Verlust- und Insolvenzrisiko öffentlicher Unternehmen, ihre häufigen Steuerprivilegien, ihr bevorzugter Zugang zum Souverän und ihre besondere Autorität, welche einen Abglanz der immer noch nicht ganz verblassten Autorität des Staates darstelle, wobei allein die Möglichkeit der Ausnutzung dieser Vorteile ausreichen soll.

Anmerkung: So Emmerich, Die AG, 1985, 295, 298; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 762 f.; ähnlich wohl Tettinger, NJW 1998, 3474.

c) Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit Privater bei nicht-marktkonformen Verhalten der öffentlichen Hand

Gegenüber diesen Extrempositionen könnte ein vermittelnder Weg in Betracht kommen, der einerseits - anders als die enge Auffassung der Verwaltungsgerichte - eher berücksichtigt, dass Art. 12 Abs. 1 GG auch vor faktischen Grundrechtseingriffen schützt und andererseits - im Gegensatz zu der eher in der wettbewerbsrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht - stärker berücksichtigt, dass es keinen Grund gibt, einem Konkurrenten der öffentlichen Hand dieser gegenüber größeren Schutz zu gewähren, als ihm hinsichtlich privater Konkurrenten gewährt wird.

Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden Grupp, ZHR 140 (1976), S. 367, 388 ff.; ähnlich BGH, I ZR 54/84 v. 19.6.1986, Abs. 19 ff. = GRUR 1987, 116, 118 "Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I".

Dies würde etwa bedeuten anzunehmen, dass ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit eines Privaten nach Art. 12 Abs. 1 GG durch Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb nicht erst dann vorliegt, wenn sie abgrenzbare Gruppen von Privatunternehmen durch Maßnahmen vom Markt verdrängt, die eine Erwerbstätigkeit für Private nicht mehr sinnvoll erscheinen lassen. Vielmehr ist die Eingriffschwelle schon dann überschritten, wenn die öffentliche Hand nicht marktkonform auftritt, also das natürliche Spiel der Kräfte am Markt bewusst stört. Dies muss nicht zwingend immer der Fall sein, wenn sie auf Mittel zurückgreift, die allein ihr und keinem Privaten zustehen. Es kommt vielmehr darauf an, ob auch Private auf ein solches Mittel in ähnlicher Weise zurückgreifen könnten, wobei nicht verkannt werden darf, dass Großunternehmen (mittlerweile) grundsätzlich ähnlich weitgehende Einfluss- und Wettbewerbsmöglichkeiten haben, wie diese der öffentlichen Hand von der wettbewerbsrechtlichen Literatur zugeschrieben werden.

Folgt man der zuletzt genannten Auffassung, so ist im vorliegenden Fall auch Art. 12 Abs. 1 GG nicht verletzt, da keine Anhaltspunkte für ein nicht marktkonformes Auftreten der City-Refresh-GmbH vorliegen. Allein der Umstand, dass ihr Betrieb unter Umständen teilweise aus Steuermitteln finanziert wird, steht dem nicht entgegen, weil dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen sind, dass dies zu einem nicht marktkonformen Verhalten der City-Refresh-GmbH führt. Selbst wenn dies dazu führen sollte, dass die Eintrittspreise im SSS niedriger sind, als die Preise, welche private Unternehmer üblicherweise verlangen, kann dies nicht ohne weiteres als nicht marktkonformes Verhalten angesehen werden: Es entspricht etwa auch der Taktik vieler branchenübergreifender Unternehmen, einen Betriebszweig - aus welchen Gründen auch immer - durch die Einnahmen eines anderen Betriebszweigs zu finanzieren. Dies ist nicht zu beanstanden, soweit die hierdurch ermöglichte Preisunterbietung nicht gezielt zur Vernichtung eines Konkurrenten eingesetzt wird.

Anmerkung: Vgl. hierzu BGH, I ZR 39/83 v. 6.10.1983, Abs. 14 ff. = NJW 1984, 1618, 1619 "Braun micron plus"; OLG Saarbrücken, 7 U 136/85 v. 10.7.1987, Abs. 27 ff. = WRP 1988, 328, 330 "Siebdruckerei".

d) Ergebnis zu 3

Auch aus Art. 12 Abs. 1 GG kann Braun dementsprechend keine Einwirkungsansprüche herleiten.

4. Verletzung des Art. 14 GG

Die Stadt Saarheim könnte schließlich Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt haben, so dass sich hieraus ein Folgenbeseitigungsanspruch ergeben könnte. Jedoch schützt auch die durch Art. 14 GG gewährleistete Eigentumsfreiheit weder die Erwerbschancen eines Unternehmers noch garantiert sie Schutz vor Konkurrenten.

Anmerkung: VGH München, 32 V 75 v. 23.7.1976, Abs. 21 = BayVBl. 1976, 628, 630. Siehe hierzu auch den Kriegsspielzeug-Fall.

Art. 14 GG enthält keine Sicherung gegen das Auftreten eines neuen Konkurrenten, es sei denn - was hier nicht vorliegt -, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, I C 77.60 v. 19.12.1963, Abs. 27 = BVerwGE 17, 306, 314; OVG Lüneburg, 10 ME 280/08 v. 14.8.2008, Abs. 11 = NVwZ 2009, 258, 260; OVG Magdeburg, 4 L 146/05 v. 29.10.2008, Abs. 14 = NVwZ-RR 2009, 347, 348.

Noch weniger kann ein neuer Konkurrent von der öffentlichen Hand verlangen, dass diese auf weitere wirtschaftliche Betätigungen in bisher geübter Weise verzichtet.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, I C 24.69 v. 22.2.1972, Abs. 23 = BVerwGE 39, 329, 337.

5. Ergebnis zu I

Braun wird somit durch den Betrieb der Saunaanlage und der Bräunungsliegen weder in einem subjektiven Recht noch in einer sonstigen besonders geschützten Rechtsposition, vor allem nicht in seinen Grundrechten, verletzt. Ein Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH kann sich somit nicht aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch ergeben.

II. Anspruch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG

Wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG hat das Verwaltungsgericht schließlich noch zu prüfen, ob sich ein Einwirkungsanspruch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG ergeben kann. Bereits ausgeführt wurde jedoch, dass sich zwar nach früherer Rechtsprechung der Zivilgerichte ein solcher Anspruch gegenüber der öffentlichen Hand dann ergeben konnte, wenn die öffentliche Hand eine Tätigkeit aufnimmt, die ihr von Gesetzes wegen verboten ist, diese Rechtsprechung jedoch 2002 aufgegeben wurde und ihr heute zudem § 3a UWG entgegen steht, der eindeutig nur noch den Bruch von Marktverhaltensregelungen als unlauteren Rechtsbruch definiert.(s.o. A I 2).

Unabhängig davon steht jedenfalls fest, dass die Stadt Saarheim hier gerade nicht gegen die von ihr zu beachtenden Schranken der §§ 108 ff. KSVG verstoßen hat (s.o. B I 1 und 2). Selbst bei einer weiten, auch Markzutrittsregelungen erfassenden Auslegung des § 3a UWG kann daher mangels "Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften" die Stadt Saarheim durch Aufnahme einer ihr nicht verbotenen Tätigkeit nicht unlauter i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG gehandelt haben.

Auch die Art und Weise der Beteiligung der Stadt Saarheim durch die City-Refresh-GmbH ist vorliegend nicht wettbewerbsrechtlich unlauter i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG: Es fehlen insoweit jegliche Anhaltspunkte für die Annahme etwa eines unlauteren Verdrängungswettbewerbs i. S. des § 4 Nr. 4 UWG z. B. durch Preisunterbietung, durch zweckwidrigen Einsatz öffentlicher Mittel oder durch Missbrauch der amtlichen Stellung der Stadt Saarheim.

Anmerkung: Siehe zu diesen Unlauterkeitstatbeständen: OVG Magdeburg, 4 L 146/05 v. 29.10.2008, Abs. 20 ff. = NVwZ-RR 2009, 347, 349; VGH Mannheim, 1 S 1613/93 v. 15.8.1994, Abs. 20 = NJW 1995, 274 f.; OLG Saarbrücken, 7 U 136/85 v. 10.7.1987, 27 ff. = WRP 1988, 328, 330 "Siebdruckerei"; Gusy, JA 1995, 254 ff.; Diefenbach, WiVerw 2003, 99, 102 ff.; Pünder/Dittmar, Jura 2005, 760, 765).

Dementsprechend ergibt sich ein Einwirkungsanspruch auch nicht aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG.

III. Ergebnis zu B

Braun kann somit gegen die Stadt Saarheim einen Anspruch auf Einwirkung auf die City-Refresh-GmbH dahingehend, dass sie den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen im SSS einstellt, weder aus dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch noch aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 UWG herleiten. Die Klage ist daher unbegründet.

C) Gesamtergebnis

Die Klage Brauns ist hiernach zwar zulässig, aber nicht begründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

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