Tatbestand

1.

Verschiedene freie Wohnungsbauunternehmen wandten sich mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung dagegen, daß die Stadt S. eine städtische Wohnungsbaugesellschaft gegründet hatte, deren Tätigkeit sich nicht auf Maßnahmen beschränkt, die den sozialen Wohnungsbau oder Sanierungsmaßnahmen nach dem Städtebauförderungsgesetz betreffen.

2.

Mit ihrem Antrag blieben sie vor dem VG und dem VGH erfolglos.

Aus den Gründen:

3.

Die Beschwerden der Ast, sind zulässig, aber nicht begründet. Das VG hat den beantragten vorläufigen Rechtsschutz nach § 1231 VwGO zu Recht versagt. Der Senat teilt die Auffassung des VG, daß ein Anordnungsanspruch von den Ast. nicht glaubhaft gemacht worden ist (vgl. § 123 III VwGO, § 920 II ZPO).

4.

Der Antrag der Ast. ist sachdienlich dahin auszulegen, daß die Ag. – als Gesellschafterin – verpflichtet wird, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache eine Geschäftstätigkeit der von ihr gegründeten Gesellschaft zu unterlassen, soweit sie nicht auf die Durchführung von Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus oder von Sanierungsmaßnahmen nach dem Städtebauförderungsgesetz ausgerichtet ist.

5.

Die Änderung des Antrags im Beschwerdeverfahren, mit der der mittlerweile eingetretenen Änderung der Sachlage Rechnung getragen wird, ist zulässig (vgl. § 173 VwGO, § 570 ZPO; ferner Baumbach-Lauterbach-Hartrnann-Albers, ZPO, 40. Aufl., § 570 Anm. 1, 2). Diese Änderung ist sachdienlich, da sie der endgültigen Beilegung des Rechtsstreits förderlich ist und dazu beiträgt, einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden (vgl. Kopp, VwGO, 5. Aufl., § 91 Rdnr. 19 m Nachw.).

6.

Der Senat geht wie das VG davon aus, daß auch für den geänderten Antrag der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Dabei ist nicht die Natur des „Konkurrentenverhältnisses" ausschlaggebend. Den Ast. geht es um das Unterlassen des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft der Ag., den sie als Verstoß gegen öffentlichrechtliche Normen und gegen verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen ansehen. Ausdrücklich heben sie dabei hervor, daß sie die Verletzung ihrer Rechte nicht aus den Wettbewerbsbestimmungen, sondern aus öffentlichrechtlichen Normen herleiten, die der Gemeinde nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Tätigwerden im Rahmen des Wohnungsbaus erlauben. Es steht daher das Ausmaß der öffentlichrechtlichen Bindung der Ag. im angesprochenen Bereich zur rechtlichen Prüfung an, wobei der Organisationsform, in der die Ag. auftritt, kein Einfluß auf die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht zukommt. Es handelt sich daher um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art i. S. von § 40 I 1 VwGO.

7.

Die Beschwerden der Ast. können in der Sache jedoch keinen Erfolg haben. Ein Abwehranspruch als Ausdruck subjektiver Rechte ist nur dann gegeben, wenn die Verwaltung Grundrechte oder eine einfach-gesetzliche Norm verletzt hat, die den Dritten als Teil eines normativ hinreichend abgegrenzten Personenkreises gerade auch vor dem in Frage stehenden rechtswidrigen Akt eines Hoheitsträgers schützen will (BVerwGE 52, 122 [128] = NJW 1978, 62; BVerwG, NJW 1982, 2513). Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Ag. durch die Gründung ihrer Wohnungsbaugesellschaft gegen § 102 BadWürttGO verstoßen hat und auch möglicherweise eine Genehmigung nach § 15 WoGG nicht hätte erteilt werden dürfen, werden subjektive Rechte oder Grundrechte der Ast, nicht berührt.

8.

§ 102 BadWürttGO schützt entgegen der Auffassung der Ast. nicht die Konkurrenten einer Gemeinde, die sich nach dieser Vorschrift wirtschaftlich betätigt. Die Vorschrift enthält ihrem (Wortlaut nach lediglich normative Schranken für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde, ohne daß ihm ein Anhaltspunkt entnommen werden kann, daß auch Individualinteressen berücksichtigt sein könnten. Wie insbesondere der Wortlaut des Absatz 2 der Vorschrift zeigt, geht es in erster Linie um die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks, wobei der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde Grenzen gesetzt sind, die ausschließlich im Allgemeinwohl liegen.

9.

Auch die mit § 102 BadWürttGO verbundene Zielsetzung läßt nicht den Schluß zu, die Vorschrift bezwecke (auch) den Schutz Dritter. § 102 BadWürttGO gibt den Gemeinden die rechtliche Möglichkeit zu wirtschaftlicher Betätigung, wobei das Abstellen auf den öffentlichen Zweck (Absatz 1 Nr. 1) und die Leistungsfähigkeit (Absatz 1 Nr. 2) die kommunalpolitische Entscheidung des Gesetzgebers aufzeigt, eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nur in bestimmten Grenzen zuzulassen. Auch wenn man der Vorschrift daneben auch einen wirtschaftspolitischen Zweck beimißt, wie er § 67 der Deutschen Gemeindeordnung zugrundelag (VGH München, BayVBl 1976, 628 = GewArch 1976, 326 [328] m. w. Nachw.), mit dem einer ungehemmten wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft vorgebeugt werden sollte, kann dem einzelnen privaten Konkurrenzunternehmer ein subjektives Recht nicht zuerkannt werden. Denn geschützt werden sollte nicht der einzelne Betroffene, sondern es sollte – abstrakt – einer Konfliktsituation, wie sie aus einem ungehemmten Wettbewerb mit der Privatwirtschaft insgesamt entstehen konnte, begegnet werden. Der Normzweck des § 102 BadWürttGO ist daher ausschließlich auf die Wahrung öffentlicher Belange ausgerichtet (VGH München, BayVBl 1976, 628 = GewArch 1976, 326 [328]; bestätigt durch BVerwG, NJW 1978, 1539 = DVBl 1978, 639; vgl. ferner Kunze-Bronner-Katz, BadWürttGO, § 10 Anm. 1 1d). Dies entspricht der Rechtsprechung des BVerwG zum inhaltsgleichen § 85 BadWürttGO a. F., der nicht als Schutz norm für die wirtschaftlichen Konkurrenten einer Gemeinde angesehen wurde (BVerwGE 39, 329 [336] rn. Nachw.).

10.

Hiervon abzuweichen ist auch nicht im Hinblick auf die von den Ast. angeführte Regelung der Befangenheit von Gemeinderäten in § 18 II Nr. 2 BadWürttGO zu rechtfertigen. Das VG weist zu Recht darauf hin, daß der dieser Vorschrift zugrunde liegende Zweck, einen Interessenausgleich in den Fällen zu schaffen, in denen ein Gemeinderat in einem wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde als Aufsichtsrat tätig ist, § 102 BadWürttGO keine drittschützende Wirkung verleihen kann. Insoweit fehlt es an einem Anhaltspunkt dafür, daß durch die angeführte Norm und ihre Zusammenschau mit § 102 BadWürttGO ein insbesondere im Hinblick auf die Konkurrenten der Gemeinde im wirtschaftlichen Bereich individualisierbarer Kreis von Betroffenen geschützt werden könnte. Selbst wenn man sich die Auffassung der Ast. zu eigen machen würde, § 102 BadWürttGO sei als notwendiges Regulativ zur Eindämmung der Befangenheitsfälle anzusehen, könnte dies allenfalls die Frage nach dem Interessenwiderstreit zwischen Gesellschafts- und Gemeindewohl im Einzelfall und seiner Lösung aufwerfen, nicht jedoch die nach einer drittschützenden Wirkung des § 102 BadWürttGO.

11.

Das Vorbringen der Ast. zwingt ferner nicht dazu, von der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. BVerwGE 39, 329 [336]) zu § 85 BadWürttGO a. F. abzuweichen, nach der diese Bestimmung wegen des Fehlens einer Subsidiaritätsklausel keine Schutznorm für wirtschaftliche Konkurrenten der Gemeinde darstelle. Der Senat vermag insbesondere die Auffassung nicht zu teilen, daß § 85 BadWürttGO a. F. ebenso wie der inhaltsgleiche § 102 BadWürttGO durch eine derartige Klausel ergänzt werden müßte, da sie auch in Gemeindeordnungen anderer Länder enthalten sei, das Subsidiaritätsprinzip daher einheitlich in allen Bundesländern zu gelten habe und ihm im übrigen auch verfassungsrechtliche Bedeutung zukomme. Daß das Gemeinderecht keine ländereinheitliche Ausformung und inhaltlich einheitliche Bestimmungen erfordert, folgt bereits aus seinem Charakter als Landesrecht (vgl. Art. 70 ff. GG). So erklärt sich auch, daß einige Länder wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinden nur unter engen Voraussetzungen zulassen (z. B. § 69 NRWGO sind Art. 75 BayGO a. F., nunmehr Art. 89), während in anderen Ländern eine Subsidiaritätsklausel völlig fehlt (§ 89 HessGO, § 82 SchlHGO). Von einer ländereinheitlichen Regelung zu sprechen, verbietet sich angesichts dieser Sachlage. Dementsprechend kann eine Geltung des Subsidiaritätsprinzips für § 102 BadWürttGO unter dem Gesichtspunkt einer ländereinheitlichen Regelung nicht unterstellt werden. Daß die sogenannte Subsidiaritätsklausel nicht dazu führen muß, den mit § 102 BadWürttGO vergleichbaren und mit einer derartigen Klausel verbundenen normativen Regelungen anderer Gemeindeordnungen eine drittschützende Wirkung zu geben, ist in der Rechtsprechung anerkannt (VGH München, BayVBl 1976, 628 = GewArch 1976, 326 [328] zu Art. 89 I Nr. 3 BayGO). Im übrigen ist für das hier anzuwendende baden-württembergische Gemeinderecht daran festzuhalten, daß das Subsidiaritätsprinzip nicht gilt, auch nicht von Verfassungs wegen (BVerwGE 39, 329 [338]; vgl. ferner Bulla, DVBl 1975, 646 [649] je m. w. Nachw.).

12.

Drittschützende Wirkung wird § 102 BadWürttGO schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt beizumessen sein, daß es im konkreten Fall um einen besonders nachhaltigen Eingriff in die Rechte der Ast, geht. Ob eine Vorschrift drittschützende Wirkung entfaltet, ist in erster Linie eine Frage nach der normativ hinreichend deutlichen Individualisierbarkeit des Kreises der Betroffenen (vgl. Kopp, VwGO § 42 Rdnrn. 72, 73 m. w. Nachw). Auch wenn man auf die Intensität des Eingriffs abstellt (vgl. dazu Knemeyer , DVBl 1978, 206; ferner B VerwGE 52, 123), muß es sich um solche Einwirkungen handeln, die für den Betroffenen schwere und unzumutbare unmittelbare Folgen haben. Solche unmittelbaren Folgen sind hier nicht glaubhaft gemacht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß durch die Tätigkeit des gemeindlichen Wohnungsbauunternehmens die Wettbewerbsfreiheit unerträglich eingeschränkt wird und deshalb eine unzumutbare Schädigung der Ast. befürchtet werden muß, etwa weil das Unternehmen ganz oder teilweise eine ihm nicht zustehende Monopolstellung anstrebt. Sollte die Gesellschaft ihre „Nähe" zur Gemeinde im Einzelfall wettbewerbswidrig ausnutzen, verbliebe – wie das VG zutreffend erkannt hat – den Ast. die Möglichkeit, derartigen Verstößen vor den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu begegnen.

13.

Einen Unterlassungsanspruch gegen die Ag. steht den Ast. auch nicht aufgrund von § 15 WGG vom 29. 2. 1940 (RGBl I, 437; BGBl III, 2330-8) zu. Denn diese Norm, nach der ein Wohnungsunternehmen einem Bedürfnis entsprechen muß hat ebenfalls keine drittschützende Wirkung. Dafür spricht neben dem eindeutigen Wortlaut der Sinn der Vorschrift. Sie enthält die Voraussetzungen, unter denen die Anerkennung der Gemeinnützigkeit eines Wohnungsbauunternehmens erfolgen kann. Entscheidend geht es dabei um die an die Gemeinnützigkeit anknüpfende steuerrechtliche Behandlung derartiger Unternehmungen (vgl. u. a. § 5 I Nr. 1 KStG). Der Schutz anderer Unternehmen ist damit nicht bezweckt. Dem entspricht es, daß nach § 21 WGG Beteiligte des Verfahrens auf Anerkennung der Gemeinnützigkeit ausschließlich das Unternehmen und die Finanzbehörde sind.

14.

Die Ast. haben auch nicht glaubhaft gemacht, daß der von ihnen geltend gemachte Anspruch sich aus seiner Verletzung ihrer Grundrechte herleiten läßt.

15.

Art. 14 GG, der dem Schutz vermögenswerter Güter dient (vgl. BVerfGE 36, 281 [290]), wird durch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nicht berührt. Weder erfaßt die Norm Erwerbs- oder Wettbewerbschancen (BVerfGE 17, 232 [248] = NJW 1964, 1067; BVerfGE 28, 119 [142] NJW 1970, 1363) noch gibt sie Schutz vor Konkurrenz (BVerwG, NJW 1978, 1539 = DVBl 1978, 639). Der in der Rechtsprechung als Ausnahme hiervon angesehene Fall; daß der Konkurrent durch die hoheitliche Tätigkeit eine Monopolstellung erlangt (BVerwGE 39, 329 [337]), ist hier nicht gegeben.

16.

Anerkannt ist schließlich, daß Art. 12 I GG nicht vor Konkurrenz schützt, auch soweit sie durch die öffentliche Hand erfolgt (BVerwG, NJW 1978, 1539 DVBl 1978, 639, m. w. N.). Durch die wirtschaftliche Betätigung der Ag. wird die Berufs- und Gewerbefreiheit der Ast. nicht beeinträchtigt, da diese auch weiterhin ihren gewerblichen Betätigungen nachgehen können. Die Einschränkung dieser Betätigung infolge des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes der Wohnungsbaugesellschaft der Ag. führt im übrigen nicht deshalb zu einer Rechtsverletzung, weil die durch Art. 2 I GG geschützte Handlungsfreiheit der Ast. berührt ist. Zwar ist als Teil dieser Handlungsfreiheit auch die Freiheit der Teilnahme am Wettbewerb geschützt (BVerwGE 60, 290 [366]). Ein Eingriff in diese Freiheit ist jedoch erst dann gegeben, wenn durch die hoheitliche Maßnahme die Fähigkeit der Ast. zur Teilnahme am Wettbewerb so eingeschränkt wäre, daß ihre Möglichkeit, sich als verantwortliche Unternehmer wirtschaftlich zu betätigen, beeinträchtigt würde (BVerfGE 27, 375 [384]; ferner das o. a. Urt. des BVerwG, NJW 1982, 2513 m. Nachw.). Verfassungsrechtlich relevant wird der Eingriff in die Dispositionsfreiheit anderer Unternehmer demnach, wenn die Freiheit des Handelns in unerträglichem Maße eingeschränkt wird (BVerwG, NJW 1978, 1539 = DVBl 1978, 639), regelmäßig also dann, wenn ein Verdrängungswettbewerb stattfindet oder es zu einer Auszehrung der Konkurrenz infolge einer marktbeherrschenden Stellung der öffentlichen Hand kommt (BVerwG, NJW 1978, 1539 = DVBl 1978, 639). Für eine dahingehende Annahme ist nicht ausreichend, daß der vorhandene Markt bereits weitgehend „gesättigt" ist und das Hinzutreten eines weiteren Mitbewerbers die konkrete Situation verschärfen würde. Auch der Umstand, daß der Gesellschaft von der Ag. möglicherweise Wettbewerbsvorteile eingeräumt werden, führt nicht zu einer Beeinträchtigung subjektiver verfassungskräftiger Rechte der Ast. Eine unzulässige Verquickung hoheitlicher Befugnisse mit der Erwerbswirtschaft mag denkbar sein, glaubhaft gemacht ist sie nicht. Auch sind die Ast. nicht schutzlos, da sie sich gegen die von ihnen angeführte Wettbewerbsverzerrung gem. § 1 UWG, § 1004 BGB wehren können.

17.

Selbst wenn man davon ausgeht, daß die Wohnungsbaugesellschaft von der Ag. subventioniert wird, bedeutet dies keine Beeinträchtigung der oben angeführten Handlungsfreiheit der Ast. Auch insoweit sind die oben aufgezeigten Grenzen maßgeblich, die hier nicht überschritten worden sind.

18.

Was Art. 3 I GG betrifft, bestehen bereits Bedenken, ob ihm überhaupt ein Recht im Sinne einer subjektiven Rechtsstellung entnommen werden kann oder der Gleichheitssatz nur bei vorausgesetzter rechtlicher Betroffenheit die Rechtsgleichheit gewährleistet (vgl. dazu das angeführte Urt. des BVerwG, NJW 1982, 2513). Unabhängig davon schützt Art. 3 GG nur vor willkürlichen hoheitlichen Maßnahmen. Die Gründung der Wohnungsbaugesellschaft erlaubt aber keineswegs den Vorwurf willkürlicher Handlungsweise gegenüber den Ast. Im übrigen ist die von ihnen beanstandete Maßnahme durch die sachliche Erwägung der Ag. getragen, unter anderem auch im sozialen Wohnungsbau tätig zu werden. Diese Zielsetzung erkennen auch die Ast. an. Sie meinen jedoch, daß die Betätigung außerhalb des sozialen Wohnungsbaus rechtswidrig sei. Dem steht entgegen, daß eine Beschränkung auf den angesprochenen Wohnungsbaubereich dem wenn auch nur in zweiter Linie bedeutsamen Zweck der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde widersprechen würde, für den Haushalt einen Ertrag zu erwirtschaften (vgl. § 102 II Halbs. 2 BadWürttGO). Bei einer Beschränkung der Wohnungsbaugesellschaft auf den Bereich des sozialen Wohnungsbaus wird aber nur schwerlich ein solcher Ertrag erzielt werden können. Auch deshalb erscheint die angegriffene Maßnahme sachgerecht.