Tatbestand

1.

Der Kl. ein Unternehmensberater und Immobilienmakler mit Sitz in F., wendet sich gegen eine Maklertätigkeit der „F-Wirtschaft und Touristik GmbH" – FWT –‚ deren Alleingesellschafterin die Bekl. ist, sowie gegen die Beteiligung der Bekl. an der „F-S-Wirtschaftsimmobilien GmbH & Co. KG" – FSWI –. Die FWT betreibt die Förderung der Wirtschaft, des Tourismus und des Messe- und Kongreßwesens. Sie und die Sparkasse F. errichteten die „F-S-Wirtschaftsimmobilien-Beteiligungs-GmbH". Mit der Gesellschaftsvertrag der FWT, der Sparkasse F. und der genannten GmbH wurde die FSW errichtet. Gegenstand dieser Gesellschaft ist die „Förderung der Wirtschaftsstrukturen im Raum F. durch aktive Gewerbeflächenbedarfsplanung und Gewerbestandortentwicklung, die Entwicklung von gewerblichen Nutzungskonzepten sowie die Erschließung der notwendigen Infrastrukturen in dieser Region". Die Gesellschaft kann „alle zur Förderung des Gesellschaftszwecks notwendigen Geschäfte vornehmen, z. B. die Vermittlung, den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, insb. mit Gewerbe- und Industriegrundstücken sowie alle hiermit unmittelbar oder mittelbar zusammenhängenden Geschäfte, einschließlich der Durchführung von Beratungsaufträgen". Der Kl. hat Klage mit dem Ziel erhoben, der Bekl. zu untersagen, sich selbst oder mit einer ihr gehörigen privatrechtlichen Gesellschaft, z. B. der FWT, an der FSWI zu beteiligen, und die Bekl. zu verpflichten, bereits vorgenommene Beteiligungshandlungen zurückzunehmen.

2.

Das VG hat die Klage abgewiesen. Auch Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde blieben ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

3.

1. ... a) Der Kl. hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, „ob seine Grundrechte aus Art. 2 I, Art. 12 I und Art. 14 I GG verletzt sind, wenn die öffentliche Hand bei der Privatisierung öffentlicher Ämter bzw. Aufgaben das für Makler gesetzlich geregelte Leitbild des neutralen Maklers nach § 652, 654 BGB mißachtet". Die Frage wird vor dem Hintergrund der Behauptung des Kl. gestellt, die Stadt F. vermittele „nach ihren Interessen und nicht nach denen der Beteiligten", wodurch das Berufsbild des Maklers verändert werde. Das habe Auswirkungen auf Ausübung und Bestand seines Berufs.

4.

Die Beantwortung der aufgeworfenen Frage wäre in einem künftigen Revisionsverfahren nicht zu erwarten; sie rechtfertigt daher nicht die Zulassung der Revision. Das BerGer hat nicht festgestellt, daß die Bekl. oder eine der genannten Gesellschaften „das für Makler gesetzlich geregelte Leitbild des neutralen Maklers nach §§ 652, 654 BGB mißachtet". Es hat lediglich ausgeführt, aus den angeführten zivilrechtlichen Vorschriften könne der Kl. keinen Anspruch herleiten. Das BerGer brauchte deshalb von seiner – zutreffenden – Rechtsansicht aus in diesem Zusammenhang auch nicht aufzuklären, ob die Stadt F. „nach ihren Interessen und nicht nach denen der Beteiligten" vermittelt. Die Frage, ob Grundrechte des Kl. verletzt werden, führt nicht auf eine fallübergreifende Problematik. Davon abgesehen liegt es auf der Hand, daß ein Fehlverhalten eines Maklers, wie es der Fragestellung zugrunde liegt, nicht zu eitler Grundrechtsverletzung Dritter, sondern nur zu zivilrechtlichen Ansprüchen der an dem betreffenden Maklervertrag Beteiligten und u. U. zu einem Einschreiten der Gewerbeaufsichtsbehörden führen kann. Ob sich den §§ 652 ff. BGB ein „gesetzlich geregelte(s) Leitbild des neutralen Maklers" entnehmen läßt, ist angesichts dessen unerheblich.

5.

b) Die weitere Frage, „ob die öffentliche Hand durch die Koppelung – Doppelfunktion – der Wirtschaftsförderung und Maklertätigkeit einer privaten städtischen Gesellschaft tatsächlich die berufliche Tätigkeit eines privaten Industriemaklers lokal de facto unterbinden darf", braucht nicht in einem Revisionsverfahren beantwortet zu werden. Ihre Verneinung folgt bei fehlender normativer Begründung eines Monopols oder einer sonstigen verfassungsrechtlich zulässigen Zugangssperre für private Dritte zu dem Beruf bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG. Deswegen kann dahingestellt bleiben, ob das Beschwerdevorbringen insoweit überhaupt den Darlegungsanforderungen des § 133 III 3 VwGO genügt, und in den tatsächlichen Feststellungen des BerGer. eine Grundlage findet.

6.

aa) Das BerGer. hat ausgeführt, daß die Gemeinde nach § 102 der Gemeindeordnung wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern darf, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt und das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht. Diese Bestimmung, die übrigens – wie ihr Absatz 5 zeigt – davon ausgeht, daß ein Wettbewerb mit gleichartigen Privatunternehmen bestehen kann, gewährt einem Konkurrenten keinen Rechtsanspruch auf Einhaltung der dort genannten Voraussetzungen. Dies hat das BerGer. in Auslegung des nichtrevisiblen Landesrechts entschieden.

7.

bb) Im vorliegenden Rechtsstreit ist nicht zu klären, ob und inwieweit der Staat oder Gemeinden objektivrechtlich berechtigt und – im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge – ggf. verpflichtet sind, sich privatrechtlich am allgemeinen Wirtschaftsgeschehen zu beteiligen. In bezug auf Abwehrrechte eines Konkurrenten gegenüber solchen Betätigungen ist in der Rechtsprechung des BVerwG geklärt, daß im Grundsatz das Hinzutreten des Staates oder wie hier einer Gemeinde als Konkurrent lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks beinhaltet (BVerwGE 71, 183 [193]), vor der Art. 121 GG nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich gemacht wird (BVerwGE 39, 329 [336]). Art. 14 GG schützt ebenfalls nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, daß dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt (BVerwGE 17, 306 [314] = NJW 1964, 2075; BVerwGE 39, 329 [337]; BVerwG, NJW 1978, 1539 = Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 16 = GewArch 1979, 14). Die Wettbewerbsfreiheit darf durch die Konkurrenz eines durch eine Gemeinde gegründeten Betriebs nicht in unerträglichem Maße eingeschränkt werden; der Privatunternehmer darf in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht unzumutbar geschädigt werden (BVerwGE 30, 191 [198 f.] = NJW 1969, 522), was übrigens weitgehend bereits aus den einfachgesetzlichen Regeln des Wettbewerbsrechts folgt (vgl. z. B. BGH, NJW 1987, 60 = LM § 1 UWG Nr. 455 = MDR 1987, 114). Dies alles bedarf keiner erneuten Prüfung in einem Revisionsverfahren, zumal auch das neuere Schrifttum – mit Modifizierungen im einzelnen – von der dargelegten Auffassung ausgeht (vgl. z. B. Ossenbühl, AöR .1990, 1 [13]; Breuer, in: Isensee/ Kirchhof, Hdb. StR VI, 1989, § 148 CII.; Papier, in: Benda/Maiho [er/Vogel, HdbVetfR, 2. Aufl. L1994], 5. 819f.; Stober, Hdb. d. Wirtschaftsverwaltungs- und UmweltR, 1989, § 33 III 2, § 45 III 3) und der BGH sie im Ausgangspunkt gleichfalls teilt (BGH, NJW 1987, 60 = LM § 1 UWG Nr. 455 = MDR 1987, 114).

8.

Ob die wirtschaftliche Betätigung eines privaten Konkurrenten in dem vorgenannten Sinne unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird, insb. weil ein (faktisches) Monopol des öffentlichen Wettbewerbers entsteht, ist eine Frage der tatsächlichen Feststellungen im Einzelfall, die nicht auf eine grundsätzliche rechtliche Problematik führt.

9.

c) Die ebenfalls als grundsätzlich klärungsbedürftig angesprochene Frage, ob der Kl. „in seinen Rechten aus Art. 21, Art. 12 I und Art. 14 I GG verletzt wird, wenn der Staat – hier die Stadt F. – eine Wirtschaftsförderungsgesellschaft und Maklergesellschaft (integriert in die Stadtverwaltung) gründet und ein privater Bankwettbewerber (hier die Sparkasse F. mit einer eigenen Immobilienabteilung) als Gesellschafter beteiligt wird", geht von den besonderen Umständen des Einzelfalls aus und läßt deswegen eine fallübergreifende Problematik nicht erkennen, die über die Thematik der Fragestellung zu b) hinausführt. Wenn eine Gebietskörperschaft zum Zwecke der Teilnahme am Wirtschaftsleben eine Gesellschaft privaten Rechts gründet und Anteile hält, unterliegt die wirtschaftliche Betätigung den angeführten Beschränkungen. Der Umstand, daß ein privater Wettbewerber eines Konkurrenten an einem solchen Unternehmen beteiligt wird, kann im Tatsächlichen dafür sprechen, daß ungerechtfertigte und den Konkurrenten wirtschaftlich unzumutbar einschränkende Wirtschaftsmacht ausgeübt werden soll.

10.

2. Die Beschwerde rügt eine. Abweichung von der Rechtsprechung i. S. des § 132 II Nr. 2 VwGO. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das BerGer. mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung der in § 132 II Nr. 2 VwGO genannten Rechtsprechungsorgane aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist; dabei müssen sich die Rechtssätze grundsätzlich auf dasselbe Gesetz beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 III 3 VwGO erfordert in diesem Zusammenhang, daß in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, daß und inwiefern das BerGer. seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. Daran fehlt es.

11.

a) Der Kl. vertritt die Auffassung, das BerGer. sei von Entscheidungen des BVerwG vom 22. 2. 1972 (BVerwGE 39, 329), vom 1.3. 1978 (BVerwG, NJW 1978, 1539 = Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 16) und vom 11. 6. 1975 (BVerwG, VersR 1976, 466), von den Beschlüssen des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 4. 6. 1974 (BSGE 37, 292 = NJW 1974, 2087) und vom 10. 4. 1986 (BVerwGE 74, 368 = NJW 1986, 2359) sowie von dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 22. 3 1976 (BGHZ 67, 81 = NJW 1976, 1941 = LM § 13 GVG Nr. 144) abgewichen. Der Kl. führt aus, das BerGer. habe über einen wettbewerbsrechtlichen und damit zivilrechtlichen Anspruch entschieden, obwohl dafür, wie aus den angeführten Entscheidungen folge, der Zivilrechtsweg gegeben sei. Unbeschadet des Umstands, daß es insoweit an der Darlegung abstrakter Rechtssätze des BerGer. fehlt, die von solchen der angeführten Entscheidungen abweichen, führt dieses Vorbringen nicht auf den Revisionszulassungsgrund der Abweichung. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen (BGHZ 67,81 = NJW 1976, 1941 = LM § 13 GVG Nr. 144) würde die Zulassung der Divergenzrevision selbst dann nicht rechtfertigen, wenn sie vorläge, wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 132 II Nr. 2 VwGO ergibt. Im übrigen liegt eine Divergenz im vorgenannten Sinne deshalb nicht vor, weil die angeführten Entscheidungen zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 17. 12. 1990 (BGBl I, 2809) ergangen sind, durch dessen Art. 2 die den Rechtsweg betreffenden Vorschriften der §§ 17 und 17a GVG mit Wirkung vom 1. 1. 1991 neu gefaßt worden sind. Nach § 17111 GVG n. F. entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswgs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Das bedeutet, daß das angerufene Gericht den Rechtsstreit grundsätzlich umfassend entscheidet, sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg auch nur für einen Klagegrund des geltend gemachten Anspruchs gegeben ist (vgl. BVerwG, NVwZ 1993, 358 [359] = Buchholz 300 § 17a GVG Nr.5 sowie BGHZ 114,1 [2] =NJW 1991, 1686 = LM § 13 GVG Nr. 186). Danach durfte und mußte der VGH den von dem Kl. erhobenen Anspruch auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten prüfen, soweit dies veranlaßt sein konnte.

12.

b) Soweit die Divergenzrüge darauf gestützt wird, daß von den Entscheidungen des BVerwG vom 1. 3. 1978 (BVerwG, NJW 1978, 1539 Buchholz 415.I AllgKommR Nr. 16) und vom 30.8. 1968 (BVerwGE 30, 191 = NJW 1969, 522) in materieller Hinsicht abgewichen worden sei, legt der Kl. nicht – wie es erforderlich wäre – dar, daß das BerGer. in Anwendung derselben Rechtsnormen abweichende abstrakte Rechtssätze aufgestellt habe. Derartiges liegt auch nicht vor. Das Urteil vom 30. 8. 1968 betrifft die Subventionierung im Weinbau und behandelt u. a. eine Konkurrentenklage. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, die Anfechtungsklage sei unbegründet, weil die Wettbewerbsfreiheit des Handels nicht in einem für die damalige Kl. unerträglichen Maße eingeschränkt worden und diese tatsächlich nicht durch die Subventionierung eines Dritten in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten unzumutbar geschädigt worden sei. Auch wenn aus diesen Ausführungen entsprechende rechtliche Obersätze abgeleitet werden können, ist nicht erkennbar, inwiefern das BerGer. im vorliegenden Rechtsstreit, der keinen Zusammenhang mit einer Subventionierung hat, davon abgewichen sein könnte.

13.

Der VGH weicht an keiner Stelle seines Urteils „ausdrücklich" von dem Beschluß vom 1. 3. 1978 ab, wie es die Beschwerde behauptet. Vielmehr beruft er sich ausdrücklich auf diese Entscheidung. Die Beschwerde zeigt demgemäß auch keinen diesem Beschluß widerstreitenden Rechtssatz des BerGer auf. Mit seinen Ausführungen zu §§ 1 und 3 UWG konnte das BerGer. schon deshalb nicht von dem vorgenannten Beschluß abweichen, weil darin eine Prüfung dieser Vorschriften nicht erfolgt ist.

14.

c) Die Beschwerde macht geltend, das angefochtene Urteil weiche von dem Urteil des beschließenden Senats vom 22. 2. 1972 (BVerwGE 39, 329) ab. Soweit erkennbar, will die Beschwerde in diesem Zusammenhang darauf abheben, daß der beschließende Senat (BVerwGE 39, 329 [337]) „im übrigen" ausgeführt hat, die seinerzeit bekl. Gemeinde, sie sich auf dem Gebiet des Bestattungswesens wirtschaftlich betätigt hatte, genieße im Wettbewerb keine rechtliche Vorzugsstellung, sie unterliege dabei vielmehr denselben privatrechtlichen Vorschriften wie die Mitbewerber. Unlauterer Wettbewerb der öffentlichen Hand – etwa durch unzulässige Verquickung hoheitlicher Befugnisse mit der Erwerbs- wirtschaft – könne vor den ordentlichen Gerichten bekämpft werden. Der beschließende Senat hat es der damaligen Rechtslage gemäß der Entscheidung der ordentlichen Gerichte vorbehalten zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen eine „Verquickung hoheitlicher Befugnisse" mit der Erwerbswirtschaft „wettbewerbsrechtlich unzulässig" sei. Wenn das BerGer. über wettbewerbsrechtliche Fragen entschieden hat, konnte es deshalb in der Sache nicht von dem Urteil vom 22. 2. 1972 abweichen. Eine – nach Meinung des Kl. – unzutreffende Subsumtion des Sachverhalts unter die in der Entscheidung des BVerwG entwickelten Rechtssätze und damit fehlerhafte Anwendung der Entscheidung ist keine Divergenz i. S. des § 132 II Nr.2 VwGO. Auch hinsichtlich der „Koppelung" der Wirtschaftsförderung der Gemeinde mit der Maklertätigkeit ist eine Divergenz zu dem Urteil vom 22. 2. 1972 nicht dargelegt. Das BerGer bezieht sich auf die in Abschn. 4 des Urteils vom 22. 2. 1972 dargestellten Erwägungen des beschließenden Senats, die in BVerwGE 39, 329 ff. nicht abgedruckt sind (s. GewArch 1972, 201 [203 f.]). Einen von diesen Erwägungen abweichenden Rechtssatz des BerGer. zeigt die Beschwerde nicht auf; ein solcher Rechtssatz ist auch nicht erkennbar...

15.

3.d) Der außerdem gerügte Verfahrensmangel fehlender oder ungenügender Sachaufklärung ist nicht in der erforderlichen Weise dargelegt worden. „Bezeichnet" i. S. des § 133 III 3 VwGO ist dieser Verfahrensmangel nur, wenn substantiiert angegeben wird, welche Beweise angetreten worden sind oder inwiefern sich der Vorinstanz – nach deren materiellrechtlicher Auffassung – eine (weitere) Beweisaufnahme oder sonstige Sachverhaltsaufklärung hätte aufdrängen müssen, welches Mittel dafür in Betracht gekommen wäre, welches Ergebnis die Ermittlungen voraussichtlich gehabt hätten und inwiefern dieses Ergebnis zu einer für den Bf. günstigeren Entscheidung geführt hätte. Daran fehlt es.

16.

aa) Nach der zutreffenden Rechtsansicht des BerGer. (vgl. BVerwG, GewArch 1972, 201 [204], insoweit in BVerwGE 39, 329 nicht abgedr.) kann ein Anspruch auf Trennung von Aufgabenbereichen „allenfalls" dann bestehen, wenn „die Doppelfunktion … ohne Rücksicht auf die Art und Weise, in der die privaten Geschäfte abgeschlossen werden, zwangsläufig zu einem unlauteren Wettbewerb der Bekl. führte und dieser sich ohne die erstrebte organisatorische Trennung nicht verhindern ließe". Diese Voraussetzungen hat das BerGer verneint. Es liegt auf der Hand, daß es von der Geschäftstätigkeit im einzelnen abhängt, ob ein unlauterer Wettbewerb vorliegt. Daß ein solcher nicht zwangsläufig mit der „Doppelfunktion" verbunden ist, folgt ohne weiteres daraus, daß die Bekl. durch Personalauswahl, Dienstanweisungen, Kontrollen und sonstige Aufsichtsmaßnahmen dienstrechtlich und durch Ausübung ihrer Beteiligungsrechte gegenüber den eingeschalteten juristischen Personen des Privatrechts auch gesellschaftsrechtlich bewirken kann, daß deren Geschäftsgebaren den Gepflogenheiten eines ordentlichen Kaufmanns entspricht. Dementsprechend legt die Beschwerde auch nicht, wie es erforderlich wäre, dar, welche Beweiserhebungen oder sonstigen Sachverhaltsermittlungen erforderlich gewesen wären, welches Ergebnis solche Ermittlungen voraussichtlich gehabt hätten und inwiefern dieses Ergebnis in bezug auf den angeführten Obersatz zu einer für den Kl. günstigeren Entscheidung hätte führen können.

17.

bb) Nach der im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH in Wettbewerbssachen stehenden Rechtsauffassung des BerGer. (vgl. BGH, NJW 1987, 60 LM § 1 UWG Nr. 455 = MDR 1987, 114 Nr. 10) kann die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand dann wettbewerbswidrig sein, wenn es zu einer zu mißbilligenden „Ausnutzung der hoheitlichen Aufgaben" zugunsten der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand kommt. Das kann nach Ansicht des BerGer. der Fall sein, wenn die Bekl. den Anschein erweckt, nur bezüglich der von ihren Gesellschaften vermittelten Immobilien könnten von der Stadt wirtschaftliche Förderungsmaßnahmen erlangt werden, oder wenn die Bekl. Hinweise auf ihre privaten Mitbewerber unterdrückt oder wenn ihre Gesellschaften sich unter Täuschung ihrer Immobilienkunden über den von ihnen verfolgten öffentlichen Zweck zum Nachteil der Mitbewerber einen ungerechtfertigten Wirtschaftsvorteil verschaffen. Das BerGer. geht erkennbar davon aus, daß ein solcher Sachverhalt hier nicht vorliegt. Der Kl. macht hierzu geltend: „Wäre dem KL ermöglicht worden, zum Sachverhalt des unlauteren Wettbewerbs Stellung zu nehmen und Beweisanträge zu stellen, wäre der VGH zu der Überzeugung gelangt, daß der Klage des Kl. stattzugeben ist."

18.

Hinsichtlich der darin zum Ausdruck kommenden Rüge der Versagung des rechtlichen Gehörs ist das Erforderliche bereits ausgeführt worden (so. 3 b). Mit diesen Ausführungen wird aber auch eine ungenügende Sachaufklärung nicht in der den aufgezeigten Erfordernissen gerecht werdenden Weise dargelegt. Denn die Beschwerde führt weder substantiiert aus, welche Beweismittel oder sonstigen Aufklärungsmaßnahmen hierzu in Betracht gekommen wären, noch – und vor allem – welches Ergebnis die Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich gehabt hätte.