Zum Sachverhalt

1.

Die Klägerin, eine Gemeinde, plant, sich über die Gründung und durch Beteiligung privatrechtlichen Gesellschaften an der Verwirklichung eines Bürgerwindparkvorhabens zu beteiligen. Der Beklagte hat dem in seiner Funktion als Kommunalaufsichtsbehörde widersprochen. Hiergegen richtet sich die Klage.

2.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 06.09.2012 entsprochen.

Aus den Gründen:

3.

Über die Klage kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden. Die Klage ist zulässig, gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aber unbegründet, weil die angefochtenen Widersprüche des Beklagten rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in eigenen Rechten verletzen. Der Beklagte hat gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 iVm § 108 Abs. 1 S. 2 GO zu Recht als zuständige Kommunalaufsichtsbehörde fristgemäß den ihm angezeigten Gesellschaftsgründungen widersprochen.

4.

Nach den vorbezeichneten Vorschriften kann die Kommunalaufsichtsbehörde innerhalb von sechs Wochen nach Eingang der Anzeige wegen Verletzung von Rechtsvorschriften widersprechen. Die zwischen den Beteiligten allein streitige Widerspruchsvoraussetzung der Verletzung von Rechtsvorschriften ist vorliegend entgegen der Ansicht der Klägerin gegeben, weil die streitbefangene Gründung aller drei Gesellschaften gemäß § 102 Abs. 2 GO iVm § 101 Abs. 1 GO gemeindewirtschaftsrechtlich unzulässig ist.

5.

Nach den vorbezeichneten Vorschriften setzt die Gründung einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens, wie hier dem Betrieb von Windenergieanlagen gerichtet ist, u. a. voraus, dass ein öffentlicher Zweck, dessen Erfüllung im Vordergrund der Unternehmung stehen muss, das Unternehmen rechtfertigt. Ein solcher rechtfertigender öffentlicher Zweck ist vorliegend jedoch nicht gegeben, und zwar bei allen drei Gesellschaften nicht. Die Gemeinde O. GmbH soll zwar, anders als die beiden anderen Bürgerwindparkgesellschaften, auch dazu dienen, die bereits bestehenden wirtschaftlichen Betätigungen der Klägerin in einem Unternehmen zu bündeln und zu privatisieren. Maßgebender Zweck dieser Gesellschaft ist es jedoch ausweislich der Vorhabenbeschreibung zur Gründung dieser GmbH, sich am Bürgerwindpark zu beteiligen, um die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung und Steuerung des Windparks durch die Gemeinde zu gewährleisten. Deshalb ist die Gemeinde O. GmbH in gleicher Weise rechtlich wie die Bürgerwindparkgesellschaften zu beurteilen, so dass nachfolgend eine diesbezügliche Unterscheidung in den rechtlichen Ausführungen entbehrlich ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin wäre die Gemeinde O. GmbH ohne Windparkbeteiligung eine grundlegend andere Gesellschaft, die hier nicht streitbefangen ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob eine solche GmbH gegebenenfalls gemeindewirtschaftsrechtlich anders zu beurteilen wäre.

6.

Zwar kommt der Klägerin, wie sie zutreffend ausführt, hinsichtlich der Voraussetzung des rechtfertigenden öffentlichen Zwecks im Sinne des § 101 Abs. 1 Nr. 1 GO eine Einschätzungsprärogative zu. Die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs eröffnet ihr einen erheblichen Bewertungsspielraum und ist nur begrenzt gerichtlich überprüfbar. Vielmehr wird der Gemeinde ein weiter Rahmen für kommunalpolitisches Handeln eröffnet. Das Unternehmen ist aber nur dann durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt, wenn die Zielsetzung des Unternehmens im grundsätzlichen Aufgabenbereich der Gemeinde liegt (vgl. Bracker/Dehn, Gemeindeordnung Schleswig-Holstein, § 101 Anm. 4 m.w.N.). Dazu ist es aber mindestens erforderlich, dass die Zielsetzung des Unternehmens, die die Gemeinde mit der Gesellschaftsgründung verfolgt, rechtmäßig ist. Daran fehlt es hier schon deshalb, weil die von der Klägerin beabsichtigte Bauleitplanung, die durch die Gesellschaftsgründungen im Sinne der Vergesellschaftung des Windes ausgenutzt und umgesetzt werden soll, rechtswidrig ist. Der beabsichtigte Bürgerwindpark kann deshalb nicht realisiert werden.

7.

Aus der Gesamtschau aller von der Klägerin offengelegten Erwägungsgründe für ihre Bauleitplanung und ihre Gesellschaftsgründungen steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass zwischen Bauleitplanung und Gesellschaftsgründungen nach dem kommunalpolitischen Willen ein untrennbarer Zusammenhang besteht mit der Zwecksetzung, die noch unbebauten Windvorranggebiete der geltenden Regionalplanfortschreibung ausschließlich für die Gemeinde nutzbar zu machen, oder aber eine diesbezügliche Bebauung zu verhindern. Die sogenannte Vergesellschaftung des Windes soll mittels Bauleitplanung und Gesellschaftsgründungen erklärtermaßen allen Gemeindebürgern mindestens mittelbar eine Rendite aus der Windkraftnutzung verschaffen, ohne dass sie selbst investieren müssen.

8.

Es mag zwar vorliegend bauplanungsrechtlich zulässig sein, einen Ausbau der Windenergienutzung im Gemeindegebiet zu verhindern, um unzumutbare Belastungen Einzelner auszuschließen. Wenn die Errichtung weiterer Windkraftanlagen die sozialgerechte Bodennutzung auf dem Gemeindegebiet und den dörflichen Frieden beeinträchtigt, mag daraus ggf. die planerische Konsequenz gezogen werden, Windkraftanlagen nicht zuzulassen. Da solche Ausschlussgründe vorliegend von der Klägerin aber nicht gesehen werden, sondern die Nutzung der Windkraft auf Gemeindegebiet grundsätzlich gewollt ist, ist es bauplanungsrechtlich unzulässig, einen eigennützigen Bebauungsplan aufzustellen, die den Grundeigentümern die privatnützige Verwendung ihres Eigentums vorenthält.

9.

Die Bauleitplanung, wonach ausweislich des Aufstellungsbeschlusses zum Bebauungsplan Nr. 7 nur solche Windenergieanlagen errichtet werden dürfen, die durch die Bürgerwindpark O. GmbH und Co. KG betrieben werden, genügt grundlegenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Mit dieser Bauleitplanung höhlt die Klägerin das Eigentumsgrundrecht in unzulässiger Weise aus, weil sie sich selber durch Bauleitplanung die Befugnis zur Flächendisposition als maßgeblichen Inhalt des Eigentumsgrundrechts verschafft und zugleich die Flächeneigentümer von diesem Recht ausschließt. Es kann nicht durch Bauleitplanung das aus dem Eigentum grundsätzlich folgende Baurecht von der Gemeinde für sich selbst vereinnahmt werden.

10.

Da es der Klägerin hier ersichtlich nicht um städtebauliche Ordnung für oder gegen Windkraftanlagen geht, sondern um die Durchsetzung bauplanungsrechtlich sachfremder Erwägungen zur Vergesellschaftung des Windes, ist die durch Aufstellungsbeschluss eingeleitete Bauleitplanung rechtswidrig gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB. Nach dieser Vorschrift haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Daraus folgt zugleich eine gesetzliche Begrenzung der Bauleitplanung: Ein Bauleitplan, der andere Funktionen als die der nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung und Ordnung erfüllen soll, ist keine durch § 1 Abs. 3 BauGB gerechtfertigte Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Der Gesetzgeber hat die Bauleitplanung ausschließlich für die Erfüllung städtebaulicher Aufgaben geschaffen. Den Gemeinden ist es mithin verwehrt, die Bauleitplanung für andere als städtebauliche Zwecke zu verwenden (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr BauGB § 1 Rn. 45 m.w.N.). Das öffentliche Baurecht ist objektives Bodenrecht, dass die bauliche Nutzung der Grundstücke regelt. Es kann dadurch aber nicht eine grundsätzlich für zulässig erachtete Bodennutzung nur zugunsten eines bestimmten Nutzers festgesetzt werden. Entscheidend für die Beachtung der Erfordernisse des § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB ist allein, ob die jeweilige Planung, mag sie auch privatnützig sein, in ihrer Ausgestaltung darauf ausgerichtet und in ihrer konkreten Form dadurch motiviert ist, den betroffenen Raum nach Maßgabe der gesetzlichen Bindung sinnvoll städtebaulich zu ordnen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. Februar 2008, AZ. 7 D 6/07.NE m.w.N. zitiert nach Juris). Die Zulassung einer an sich städtebaulich gewollten Bodennutzung durch Bauleitplanung nur für ein einziges Rechtssubjekt ist indessen städtebaulich nicht erforderlich. Vielmehr darf sich die Gemeinde nicht von individuellen Interessen Einzelner leiten lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 09. Oktober 1996, Az.: 4 B 180/96; NVwZ-RR 97, 213 mwN.)

11.

Ein Bebauungsplan, der gem. § 1 Abs. 3 BauGB nicht erforderlich ist, ist nichtig (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juni 1972, Az.: IV C 8/70; BVerwGE 40, 258). Ein nichtiger Bebauungsplan genügt Art. 14 GG nicht.

12.

Die Klägerin vermag die beabsichtigte Bauleitplanung auch nicht durch einen Hinweis auf § 1 Abs. 5 BauGB zu rechtfertigen. Der Planungsgrundsatz der sozialgerechten Bodennutzung betrifft das Ob und das Wie der Bodennutzung, aber nicht die Frage der Bodennutzung durch wen, insbesondere kann die Zulassung einer bestimmten Nutzung nicht ausschließlich zu Gunsten der planenden Gemeinde beschränkt werden. Außerdem ersetzt dieser Planungsgrundsatz die Erforderlichkeit einer Bauleitplanung für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht.

13.

Dieser grundlegende Mangel des Aufstellungsbeschlusses zum Bebauungsplan Nr. 7 kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht mehr im späteren Planverfahren geheilt oder korrigiert werden, weil von vornherein die städtebauliche Rechtfertigung des Bebauungsplanes fehlt. Auf die Möglichkeit, einzelne Abwägungsmängel gem. § 1 Abs. 7 BauGB im weiteren Planaufstellungsverfahren zu beheben, kommt es deshalb nicht an. Im Übrigen würde eine Bauleitplanung, die nicht von vornherein auf die Klägerin als Begünstigte angelegt wäre, die Gesellschaftsgründungen überflüssig machen, was wiederum den unauflösbaren Zusammenhang zwischen Bauleitplanung und Gesellschaftsgründungen zeigt.

14.

Darüber hinaus stehen die Gesellschaftsgründungen der Klägerin auch deshalb im Widerspruch zu § 101 Abs. 1 Nr. 1 GO, weil sie ausschließlich der Gewinnerzielung dienen. Zwar will die Klägerin die erzielten Gewinne ihrer Ansicht nach gemeinwohlorientiert verwenden. Das mag zwar die Motivation für die Gesellschaftsgründungen kennzeichnen. Der Gesellschaftszweck bleibt gleichwohl rein fiskalisch ausgerichtet. Eine wirtschaftliche Betätigung ausschließlich zu fiskalischen Zwecken, um Erträge zu erwirtschaften und Gewinne zu erzielen genügt aber nicht dem von § 101 Abs. 1 Nr. 1 GO vorausgesetzten öffentlichen Zweck (vgl. Rentsch/Ziertmann § 101 GO Rn. 11). Die hier beabsichtigte Gewinnerzielung, ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht etwa als Annex zur Verfolgung eines gerechtfertigten öffentlichen Zwecks zulässig (vgl. Rentsch/Ziertmann a.a.O. mwN.). Vorliegend ist die Gewinnerzielung nämlich unentbehrlicher Hauptzweck um die eigentlich beabsichtigte "Vergesellschaftung des Windes" durch eine kollektive Nutzbarmachung der Windanlagenerträge umzusetzen. Nach der offenkundigen Planung der Klägerin sollen gerade Gewinne erwirtschaftet werden, um die Vorteile der Windenergienutzung gleichmäßig auf alle Gemeindebürger zu verteilen.

15.

Die darüberhinaus nach Angaben der Klägerin mit ihrem Windkraftengagement verfolgten Absichten ergeben keinen rechtfertigenden öffentlichen Zweck des wirtschaftlichen Unternehmens, weil der Effekt der örtlichen Wirtschaftsförderung, sowie des örtlichen Klima- und Umweltschutzes und des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen in der Gemeinde durch jede dort errichtete Windenergieanlage, unabhängig von der Betreibergesellschaft erreicht wird. Die gemeindlichen Betreibergesellschaften leisten insofern keinen Beitrag zur örtlichen Daseinsvorsorge.

16.

Unstreitig kann die Klägerin den von den streitbefangenen Windenergieanlagen erzeugten Strom nicht selbst verwenden. Die Stromerzeugung in O. durch gemeindliche Gesellschaften ist weder erforderlich, noch geeignet zur Energieversorgung der Dorfbevölkerung. Die durch das EEG eröffnete Möglichkeit der Direktvermarktung des erzeugten Stroms lässt zwar dessen Veräußerung an Dritte zu, ohne insoweit einen Netzbetreiber beteiligen zu müssen. Allerdings verbleibt es dabei, dass die streitbefangenen Gesellschaften Erträge aus der Veräußerung von Strom erwirtschaften, ohne insoweit Daseinsvorsorge zu betreiben.

17.

Zur weiteren Begründung wird im Hinblick auf § 101 Abs. 1 Nr. 1 GO auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Bescheide verwiesen.

18.

Schließlich steht das beabsichtigte wirtschaftliche Unternehmen auch nicht in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Klägerin und zum voraussichtlichen Bedarf, so dass auch § 101 Abs. 1 Nr. 2 GO den Gesellschaftsgründungen entgegensteht. Abgesehen davon, dass der Betrieb eines Windparks die Leistungsfähigkeit der Klägerin weit übersteigt, insoweit wird auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Widerspruchsbescheides verwiesen, die die Klägerin auch durch ihre Behauptungen zu momentan günstigen Fremdfinanzierungsmöglichkeiten nicht zu erschüttern vermag, fehlt es vor Allem an einem voraussichtlichen Bedarf im Sinne des § 101 Nr. 2 GO für einen durch die streitbefangenen Gesellschaften betriebenen Windpark. Ein voraussichtlicher Bedarf im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn nicht nur vorübergehend ein bestimmtes öffentliches Angebot notwendig ist, um die Daseinsvorsorge zu gewährleisten (vgl. Bracker/Dehn, Gemeindeordnung § 101 Anm. 4 m.w.N.). Ein solcher Bedarf ist aber von der Klägerin nicht dargelegt worden und auch anderweitig nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein solcher Bedarf entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus der Absicht, einen guten Windstandort zu nutzen für dessen Stromproduktion eine ausreichende Nachfrage gesetzlich garantiert sei. Die Gewährleistung der Daseinsvorsorge erfordert eine solche Energieerzeugung unabhängig vom örtlichen Bedarf nicht. Die Absicht "zur Vergesellschaftung des Windes" begründet ebenfalls keinen kommunalen Bedarf, weil damit vielmehr die privatnützige Verwendung von Privateigentum unterbunden werden soll, nicht aber ein Bedarf an kommunaler Infrastruktur und Daseinsvorsorge gedeckt werden kann.

19.

Aus dem unstreitigen Finanzbedarf der Klägerin ergibt sich kein Bedarf iSd § 101 Abs. 1 Nr. 2 GO, weil die Einnahmeerzielung zur Haushaltsverbesserung als Hauptzweck kein anerkennenswerter öffentlicher Zweck gem. § 101 Abs. 1 Nr. 1 GO für eine Gesellschaftsgründung ist.

20.

Da nach alledem die Gründung der streitbefangenen Gesellschaften unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten unzulässig ist, liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für einen kommunalaufsichtlichen Widerspruch gemäß § 108 Abs. 1 S. 3 GO vor. Obwohl die vorbezeichnete Vorschrift nach ihrem Wortlaut der Kommunalaufsichtsbehörde nicht ausdrücklich Ermessen hinsichtlich der Entschließung zur Widerspruchserhebung einräumt, ist dem Beklagten auch vorliegend pflichtgemäße Ermessensausübung auferlegt, weil im Kommunalaufsichtsrecht umfassend das Opportunitätsprinzip gilt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 1972, AZ. VII B 64/71). Vorliegend fehlen jedoch Ausführungen des Beklagten zu seinen Ermessenserwägungen. Gleichwohl folgt daraus vorliegend nicht die Ermessensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Bescheide, weil die Kommunalaufsicht grundsätzlich sicherzustellen hat, dass die Kommunen die geltenden Gesetze beachten (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 45 Landesverfassung). Mithin ist das Beanstandungsermessen bei eindeutigen Rechtsverstößen auf ein Einschreiten der Kommunalaufsicht im Sinne eines sogenannten intendierten Ermessens gerichtet (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. August 2007, AZ.: 10 LA 271/05; NVwZ RR 2008, S. 127 ff m.w.N.). Eine solche Ermessensintendierung, die ausführliche Ermessenserwägungen entbehrlich machen kann, ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Ermessensbetätigung eine zutreffende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zugrundeliegt und die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermessensnorm, hier also die Verletzung von Rechtsvorschriften im Sinne des § 108 GO, unzweifelhaft vorliegt (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 18. März 2010, AZ.: 6 A 210/08). Wie oben ausgeführt, sind diese Voraussetzungen hier gegeben.

21.

Schließlich kann die Klägerin vorliegend die Ermessensfehlerhaftigkeit der streitbefangenen Widersprüche im Hinblick auf die unbeanstandet gebliebene Beschlussfassung des Amtes E. zur Beteiligung an Bürger-Breitbandnetzgesellschaften schon deshalb nicht geltend machen, weil unterschiedliche Gesellschaftszwecke mit unterschiedlichen Haftungsrisiken verfolgt werden und der Netzausbau, anders als die Vergesellschaftung des Windes, rechtlich zulässig ist.

22.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 2 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.