Leitsatz:

Eine Gemeinde handelt wettbewerbswidrig gem. § 1 UWG i.V. mit § 107 I NWGO, wenn und soweit sie sich in Konkurrenz zu privaten Gartenbaubetrieben erwerbswirtschaftlich betätigt.

Zum Sachverhalt

1.

Die Bekl. zu 1 wandelte ab 1. 1. 1995 ihr städtisches Grünflächen- und Friedhofsamt in die eigenbetriebsähnliche Einrichtung X um. Unter dem 22. 2. 1995 wurde die Bekl. zu 1 unter dieser Firma X in das Handelsregister eingetragen. Als Unternehmensgegenstand ist unter anderem die Ausführung gärtnerischer und landschaftsbaulicher Arbeiten jeder Art, sowie die Durchführung entsprechender Handelsgeschäfte angegeben. Die Bekl. zu 2 führt die Geschäfte der Firma X. Die Kl. wenden sich dagegen, daß die Firma X neben der Pflege der öffentlichen Grünanlagen entsprechend ihrer Eintragung im Handelsregister auch gegenüber Privatpersonen die Erledigung gärtnerischer Arbeiten anbiete. Sie beziehen sich beispielhaft auf den Auftrag des Zeugen Z an die Firma X der unter anderem das Fällen eines Pflaumenbaumes sowie den Rückschnitt von Sträuchern beinhaltete. Die Kl. haben beantragt, die Bekl. zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr landschaftsgärtnerische Arbeiten privaten Auftraggebern anzubieten und–oder solche Arbeiten auszuführen. Die Bekl. haben behauptet, daß die Firma X keine expansive privatwirtschaftliche Tätigkeit in Konkurrenz zu privaten Anbietern betreibe. Die Firma X gehe es nur darum, die überkommenen behördlichen Strukturen neu zu gestalten und eine größere Verwaltungseffizienz und Sparsamkeit zu erzielen, insbesondere freie Kapazitäten auszunutzen. Dementsprechend hätten Drittgeschäfte aus dem privaten Bereich auch nur eine geringe Bedeutung. Sie machten nur 2,5% der Aktivitäten der Firma X insgesamt aus. Davon würden zudem noch einmal ein Drittel dieser Aktivitäten gegenüber der Bekl. zu 2 erbracht. Solche Drittgeschäfte seien auch deshalb nötig, um eine Lehrlingsausbildung auf hinreichendem Niveau zu gewährleisten. Zudem würden die Drittgeschäfte auch mit Wissen der kommunalen Aufsichtsbehörde praktiziert.

2.

Das LG hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Berufung der Kl. hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

3.

Die Bekl. handeln wettbewerbswidrig nach § 1 UWG, wenn sie über die Firma X in Konkurrenz zu privaten Gartenbaubetrieben Dritten die Erledigung gärtnerischer Arbeiten anbieten und diese Arbeiten dann auch durchführen. Nach § 1 UWG ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vorzunehmen, die gegen die guten Sitten verstoßen. Ein solcher Verstoß gegen die guten Sitten i.S. des § 1 UWG kann auch schon darin liegen, daß eine wettbewerbliche Tätigkeit überhaupt aufgenommen wird, wenn dem Verletzer der Marktzutritt, so wie er von ihm gesucht wird, von Gesetzes wegen verboten ist, etwa dann, wenn der Marktzutritt von besonderen Voraussetzungen abhängig ist (BGH, NVwZ-RR 1989, 410 = LM § 1 UWG Nr. 508 = GRUR 1989, 432; NVwZ-RR 1992, 180 = LM H. 7–1992 HdwO Nr. 11 = GRUR 1992, 123 - Kachelofenbauer I und II).

4.

Dies gilt prinzipiell auch im Verhältnis der privaten Mitbewerber zur öffentlichen Hand. Nimmt die öffentliche Hand eine privatwirtschaftliche Betätigung auf, obwohl ihr dies von Gesetzes wegen gerade auch im Interesse der privaten Mitbewerber verboten ist, kann sie nach § 1 UWG wegen Wettbewerbsverstoßes auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (Baumbach–Hefermehl, WettbewerbsR, 19. Aufl., § 1 UWG Rdnr. 914 m.w. Nachw.).

5.

Dabei müssen es die privaten Mitbewerber zwar grundsätzlich hinnehmen, wenn sich die öffentliche Hand dazu entschließt, erwerbswirtschaftlich tätig zu werden, also in Konkurrenz zu privaten Anbietern zu treten (BGH, NJW 1987, 60 = GRUR 1987, 116 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; NJW 1974, 1333 = GRUR 1974, 733 - Schilderverkauf; BVerwGE 39, 329). Auch wenn die öffentliche Hand dabei ihre Entscheidungsbefugnisse überschreitet, gibt dies privaten Mitbewerbern noch keinen Anspruch darauf, solche rechtswidrigen erwerbswirtschaftlichen Betätigungen der öffentlichen Hand nach Wettbewerbsrecht zu unterbinden.

6.

Dieser Grundsatz der freien Entscheidung über das "ob" einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, also auch der Gemeinden, erfährt aber eine Ausnahme, wenn gesetzliche Vorschriften die entsprechende Betätigung gerade zum Schutz der privaten Mitbewerber verbieten (BGH, NJW 1995, 2352 = LM H. 8–1995 § 1 UWG Nr. 681 = WRP 1995, 475 - Sterbegeldversicherung; v.Gamm, WettbewerbsR, 5. Aufl., Kap. 1 Rdnr. 33).

7.

Ein solches Verbot erwerbswirtschaftlicher Betätigung spricht hier § 107 NWGO zu Lasten der Bekl. aus. Die Bekl. verstoßen gegen diese Vorschrift, wenn sie über die Firma X in Konkurrenz zu privaten Gartenbaubetrieben Dritten gärtnerische Dienste anbieten.

8.

§ 107 I NWGO regelt die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde als Ausnahmetatbestand. Nur wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen, darf sich eine Gemeinde erwerbswirtschaftlich betätigen. Dazu gehört vor allem das Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks. Damit sind vor allem Dienstleistungen im Rahmen der Daseinsvorsorge gemeint, die immer schon zum Aufgabenbereich einer Gemeinde gehört haben, wie etwa Verkehrsbetriebe. Ein Gartenbaubetrieb gehört dazu nicht. Es ist kein dringender öffentlicher Zweck ersichtlich, der eine solche Betätigung der Bekl. zu 1 hier erfordern würde. Die bessere Auslastung gemeindlicher Einrichtungen durch eine zusätzliche privatwirtschaftliche Betätigung stellt keinen solchen die entsprechende Betätigung rechtfertigenden öffentlichen Zweck dar. Denn das Bedürfnis zu einer solchen Betätigung muß sich von außen ergeben. Es muß ein Bedürfnis gerade der örtlichen Gemeinschaft sein, das eine privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinde erfordert. Die Gemeinde kann sich den die Betätigung rechtfertigenden Zweck nicht selbst schaffen, indem sie die entsprechende Einrichtung so dimensioniert, daß sie nur bei zusätzlicher privatwirtschaftlicher Betätigung wirtschaftlich arbeiten kann.

9.

Die Bekl. können sich zur Rechtfertigung einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung ihrer Firma X auch nicht auf § 107 II Nr. 4 NWGO berufen. Nach dieser Vorschrift gilt es nicht als wirtschaftliche Betätigung i.S. des § 107 I NWGO, wenn die Gemeinde eine Einrichtung betreibt, die als Hilfsbetrieb ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dient. Danach ist es der Bekl. zu 1 sicher unbenommen, zur Erledigung gärtnerischer Arbeiten im Rahmen der Verwaltung der städtischen Einrichtungen einen Gartenbaubetrieb einzurichten und ihn "Firma X" zu nennen. Dagegen wenden sich die Kl. auch nicht. Es geht ihnen nur um die von solchen gemeindlichen Gartenbauangelegenheiten losgelöste erwerbswirtschaftliche Betätigung der Firma X in Konkurrenz zu privaten Gartenbaubetrieben. Eine solche Betätigung wird durch § 107 II Nr. 4 GO aber nicht mehr gedeckt. Denn die nach dieser Vorschrift erlaubten Hilfsbetriebe dürfen nur der Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen, und zwar, wie § 107 II Nr. 4 NWGO hervorhebt, ausschließlich. Mit Eigenbedarfsdeckung hat es aber nichts mehr zu tun, wenn die Bekl. über ihre Firma X Dritten gärtnerische Dienste anbietet wie ein privater Gartenbaubetrieb. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, inwieweit Hilfsbetriebe i.S. des § 107 II Nr. 4 NWGO neben der Eigenbedarfsdeckung auch gegenüber Dritten Leistungen erbringen dürfen, soweit sie im Zusammenhang mit der Eigenbedarfsdeckung stehen und diese abrunden (Rehn–Cronauge, § 107 NWGO II 6). Um solche Erwerbstätigkeiten, die sich im Zusammenhang gerade mit Tätigkeiten zur Bedarfsdeckung ergeben und damit nach § 107 II 1 NWGO gerade nicht als wirtschaftliche Betätigung i.S. des § 107 I NWGO gelten, geht es den Kl. nicht. Ihr Verbotsbegehren zielt auf den geschäftlichen Verkehr der Firma X also auf ihre Betätigung gerade außerhalb zulässiger Eigenbedarfsdeckung i.S. des § 107 II Nr. 4 NWGO. Das Auftreten der Firma X wie ein privater Anbieter, losgelöst von Tätigkeiten im Zusammenhang mit gärtnerischen Diensten für die Gemeinde, soll verboten werden. Bloße Annextätigkeiten bleiben damit von vornherein außerhalb des Verbotsbereiches, so daß hier auch nicht die gemeinderechtliche Frage entschieden werden muß, wieweit der Begriff der Eigenbedarfsdeckung, die solchen Hilfsbetrieben ausschließlich erlaubt ist, zu ziehen ist. Denn die hier verbotene Tätigkeit liegt in jedem Fall außerhalb zulässiger Eigenbedarfsdeckung.

10.

Dem steht auch nicht die Entscheidung des OVG Münster (NVwZ 1986, 1045 = DÖV 1986, 339) entgegen. Denn der Saunabetrieb, um den es in dieser Entscheidung ging, wurde nicht als Hilfsbetrieb i.S. des § 107 II Nr. 4 GO oder als Wirtschaftsbetrieb nach § 107 I GO qualifiziert, sondern als "freie" Einrichtung i.S. des § 107 II Nr. 2 GO, also gewissermaßen als ein Hallenbad, entsprechend der ausdrücklichen Aufführung in dieser Vorschrift. Es ging in dem dort entschiedenen Fall nicht wie hier darum, ob eine Gemeinde mit einem Hilfsbetrieb i.S. des § 107 II Nr. 4 GO in Konkurrenz zu privaten Mitbewerbern treten durfte.

11.

§ 107 NWGO zieht der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde auch nicht nur im öffentlichen Interesse eine Schranke, um die Gemeinde auf ihre eigentliche Aufgabe, dem öffentlichen Wohl zu dienen und es zu fördern, zu verweisen. Die Vorschrift dient auch dem Schutze der Mitbewerber (BGH, LM § 1 UWG Nr. 149 = GRUR 1965, 373 - Blockeis II; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1470 = WRP 1997, 42; Piper, GRUR 1986, 574 [579 a.E.]). Denn sie ist nicht nur fiskalisch und haushaltsrechtlich ausgestaltet, sondern sie bezieht sich unmittelbar auf die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde als solche. Auch nach Wegfall der Subsidaritätsklausel in § 107 I NWGO bleibt die Vorschrift darauf ausgerichtet, die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde im Verhältnis zur privaten Wirtschaft zu regeln, und zwar unabhängig von der Größe des finanziellen Engagements, allein auf die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde als solche bezogen. Die Gemeinde soll erkennbar in ihrer Freiheit erwerbswirtschaftlicher Betätigung beschränkt werden, um die Bereiche der öffentlichen Belange der Gemeinde einerseits und der erwerbswirtschaftlichen Betätigung in ihr andererseits zu trennen. Dann müssen sich die betroffenen Wettbewerber gegen Übergriffe der Gemeinde aber auch mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zur Wehr setzen können (Baumbach–Lauterbach, § 1 UWG Rdnr. 933 m.w. Nachw.).

12.

Entgegen der Ansicht des LG ist das Verbotsbegehren der Kl. auch nicht zu weit gefaßt, wenn es den Bekl. Angebot und Durchführung landschaftsgärtnerischer Arbeiten generell untersagt, losgelöst von dem konkreten Auftrag. Wie dargelegt, bezieht sich dieses Verbot nur auf den geschäftlichen Verkehr der Firma X außerhalb ihrer eigentlichen Tätigkeit als Hilfsbetrieb der Gemeinde. Den Bekl. soll der Marktzutritt als freier Anbieter neben den privaten Gartenbaubetrieben verwehrt werden.

13.

Die Bekl. berühmen sich aber gerade dieser Berechtigung, über die Firma X wie ein privater Gartenbaubetrieb Dritten ihre gärtnerischen Dienste anbieten zu dürfen. Damit ist die für einen Verbotsausspruch nach § 1004 I 2 BGB erforder-liche Begehungsgefahr gegeben, unabhängig davon, inwieweit die Firma X in der Vergangenheit bereits als Wettbewerber tätig geworden ist und welchen Umfang diese Tätigkeit in ihrem Verhältnis zu ihrer eigentlichen Aufgabe als Hilfsbetrieb der Gemeinde in umsatzmäßiger Hinsicht ausgemacht hat.

14.

Die Bekl. sind für das begehrte Verbot auch passivlegitimiert. Die Bekl. zu 1 ist unmittelbarer Störer, da sie als Rechtsperson hinter der Firma X steht. Die Firma X ist keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern nur der Name, unter dem die Bekl. zu 1 in dem Wirtschaftssektor der Gartenbautätigkeit auftritt. Die Bekl. zu 2 haftet als Mitstörer, da sie die Geschäfte der Firma X für die Bekl. zu 1 führt, also den verbotenen Marktzutritt der Firma X tatsächlich ins Werk setzt bzw. setzen will.