Tatbestand

1.

Mit Schreiben vom 18. 12. 1972 erteilte die Regierung von X. der Beklagten – einer kreisfreien Stadt – nach der damals geltenden Vorschrift des Art. 75 Abs. 3 Satz 3 GO – nunmehr wortgleich Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO – die Genehmigung, auf die Dauer von fünf Jahren eine städtische Wohnungsvermittlung zu betreiben. Aufgrund dieser Genehmigung richtete die Beklagte im Rahmen der Stadtverwaltung eine „Städtische Wohnungsvermittlung" ein. Sie erhebt für die Vermittlung einer Wohnung eine Gebühr in Höhe einer halben Netto-Wohnungsmiete. Bereits Mitte 1974 vermittelte sie bei angenommen 500 Maklern 5% aller vermittelten Wohnungen. Im Jahre 1973 hat sie an Vermittlungsgebühren 80 000,- DM eingenommen; aus allgemeinen öffentlichen Mitteln sind rund 300 000,-. DM als Zuschuß für die Städtische Wohnungsvermittlung aufgewendet worden.

2.

Am 10. 7. 1974 erhob die Firma A., Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Beklagten zu untersagen, Wohnungen zu vermitteln, die nicht dem Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen unterliegen.

3.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 5. 3. 1975 als unbegründet ab.

4.

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil vom 5. 3. 1975 aufzuheben und der Beklagten zu untersagen, Wohnungen zu vermitteln, die nicht dem Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen unterliegen.

Aus den Gründen:

5.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

6.

I.

7.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Unterlassungsklage für zulässig erachtet.

8.

1. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Klage eines Konkurrenten in Form der Unterlassungsklage, mit der er die Unterlassung der von der Beklagten betriebenen Wohnungsvermittlung begehrt, soweit es sich nicht um Wohnraum handelt, der dem Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen unterliegt. Die Grenzziehung zwischen privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Streitigkeiten richtet sich nicht nach der Natur des Konkurrentenverhältnisses (vgl. insbesondere BVerwGE 39, 329); entscheidendes Kriterium ist vielmehr, ob im konkreten Falle eine hoheitliche Tätigkeit in Mitte liegt. Die Klägerin stützt ihre Klage nicht auf § 1 UWG, wendet sich also nicht gegen die Wettbewerbsmethoden der Beklagten als solche, wofür der ordentliche Rechtsweg eröffnet wäre. Sie macht vielmehr geltend, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO i. d. F. der Bek. vom 5. 12. 1973 (GVBl. S. 599), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 23. 12. 1975 (GVB1. S. 413), – diese Bestimmung ist wortgleich mit dem Art. 75 Abs. 3 Satz 3 GO i. d. F. der Bek. vom 14. 6. 1972 (GVBl. S. 349), auf Grund dessen der Beklagten von der Regierung von X. am 18. 12. 1972 die Genehmigung zur Wohnungsvermittlung erteilt worden ist –‚ nicht mehr gegeben seien, und fühlt sich dadurch in ihren Rechten verletzt. Im Kern geht es also bei diesem Rechtsstreit um die Auslegung und Anwendung des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO. Dieser macht die Zulässigkeit der Wohnungsvermittlung durch die Gemeinde von bestimmten Voraussetzungen abhängig, die für einen Privaten in vergleichbarer Situation nicht gelten. Daher kommt dieser Norm öffentlichrechtliche Qualität zu. Das Ausmaß dieser öffentlichrechtlichen Bindung der Beklagten wird richterlicher Nachprüfung unterstellt, wobei die Organisationsform der Städtischen Wohnungsvermittlung, die Rechtsnatur ihrer Kundenbeziehungen ohne Einfluß auf die Zuordnung der Streitigkeit zum öffentlichen oder privaten Recht bleiben. In Mitte der Auseinandersetzungen der Parteien liegt daher die Tragweite des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO und der durch seine Verletzung möglicherweise ausgelösten Rechtsbeeinträchtigungen der Klägerin; es gilt die Frage zu beantworten, ob die Beklagte im Hinblick auf die Aussage des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO von dem Verwaltungsakt der Genehmigung zur Wohnungsvermittlung, dessen Befristung noch nicht abgelaufen ist, weiterhin Gebrauch machen darf. Es handelt sich daher um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (§ 40 Abs. 1 VwGO).

9.

2. Die Klage ist auch in der gewählten Klageart der Unterlassungsklage, einer besonderen Form der allgemeinen Leistungsklage, zulässig. Die allgemeine Leistungsklage ist zwar ausgeschlossen, sofern das Klagebegehren im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage durchgesetzt werden kann. Diese beiden Klagen setzen jedoch voraus, daß Streitgegenstand eine Rechtsbeeinträchtigung ist, die unmittelbar durch einen Verwaltungsakt oder dessen Ablehnung oder Unterlassung bewirkt wird oder die unmittelbar Folge eines Verwaltungsakts ist. Bei der der Beklagten von der Regierung von X. erteilten befristeten Genehmigung zur Wohnraumvermittlung handelt es sich zwar um einen Verwaltungsakt; er zeitigt jedoch gegenüber der Klägerin keine unmittelbaren Rechtswirkungen. Betroffen von dieser Genehmigung ist nämlich nur das Innenverhältnis des Staates zur Gemeinde. Das ergibt sich sowohl aus der ratio des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO wie auch aus dem systematischen Zusammenhang des Art. 89 GO mit anderen Vorschriften der Gemeindeordnung sowie nicht zuletzt aus der Entwicklungsgeschichte der in Art. 89 GO zusammengefaßten Regelungen. Die hier vom Gesetzgeber getroffenen Bestimmungen stellen eine allgemeine Abgrenzung des wirtschaftlichen Betätigungsfeldes der Gemeinden, insbesondere im Interesse der Erhaltung der Funktionstauglichkeit der Gemeindeverwaltung im Gesamtgefüge der öffentlichen Verwaltung dar.

10.

3. Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch sind ein allgemeines Rechtsschutzinteresse sowie die Klagebefugnis der Klägerin zu bejahen. Es wird geltend gemacht, die Wohnungsvermittlung der Beklagten sei durch Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO nicht mehr gedeckt; die Klägerin behauptet ferner, dadurch in ihren Rechten, insbesondere auch in ihren Grundrechten aus den Art. 3, 12 und 14 GG, verletzt zu sein. Durch die Städtische Wohnungsvermittlung werde sie auch in ihrer unternehmerischen Dispositionsfreiheit beeinträchtigt und damit in ihrem Recht nach Art. 2 GG verletzt.

11.

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat, reicht dieses Vorbringen aus, um für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch Rechtsschutzinteresse und Klagebefugnis zu bejahen.

II.

12.

Die zulässige Unterlassungsklage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht im Zusammenhang mit ihrem Klagebegehren weder ein subjektiv-öffentliches Recht, noch eine entsprechende besonders geschützte Rechtsposition zu, die durch die derzeit betriebene Wohnungsvermittlung der Beklagten verletzt sein könnten.

13.

1. Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO gibt der Klägerin kein subjektiv-öffentliches Recht, d. h. insbesondere keinen Rechtsanspruch auf Wahrung und Einhaltung der dort für die Wohnungsvermittlung einer Gemeinde geforderten Voraussetzungen; denn diese Regelung ist, wie auch Art. 89 GO insgesamt, nicht dazu bestimmt, einem privaten Individualinteresse zu dienen. Es besteht keine Veranlassung, insoweit die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (U. v. 16. 1. 1959, BayVBl. 1959, 90) aufzugeben.

14.

Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO darf nicht isoliert betrachtet werden; diese spezielle Aussage des Gesetzgebers ist vielmehr im Gesamtzusammenhang des Art. 89 GO zu sehen. Dessen Absätze 1 und 2 setzen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden normative Schranken, wobei der Normzweck ausschließlich auf Wahrung des öffentlichen Wohls gerichtet ist; Individualinteressen sollen dabei auch nicht „unter anderem" geschützt werden. Art. 89 GO gesteht nur in gewissen Grenzen der Gemeinde wirtschaftliche Betätigung zu, um die Verwaltungskraft der Gemeinde für die eigentlichen gemeindlichen Verwaltungsaufgaben zu erhalten. Die Gemeinde soll sich nicht in einem verwaltungsfremden Bereich verausgaben, sondern in erster Linie ihren eigentlichen gemeindlichen Aufgaben gerecht werden. Neben dieser kommunalpolitischen Zwecksetzung der Norm kommt ihr allerdings auch wirtschaftspolitische Bedeutung zu, dies aber keinesfalls im Sinn eines gewerberechtlichen Annexes zur Gemeindeordnung. Das ergibt sich schon aus der Entwicklungsgeschichte des Art. 89 GO. Bereits die Gemeindeordnung von 1927 enthielt in Art. 61 einen Genehmigungsvorbehalt für die Errichtung und den Betrieb gemeindlicher Unternehmen sowie für die Beteiligung der Gemeinde an bestimmten wirtschaftlichen Unternehmungen. Diese Regelung wollte damals nicht zuletzt einer deutlichen Tendenz der Gemeinden entgegenwirken, durch privatwirtschaftliche Betätigung ihre finanzielle Lage zu verbessern. Durch Inflation und Finanzreform waren nämlich Länder und Gemeinden in ihren bisherigen finanziellen Möglichkeiten sehr beschnitten worden. In dieser Situation einer ungezügelten Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft vorzubeugen, war, auch ausweislich der amtlichen Begründung zu § 67 der Deutschen Gemeindeordnung v. 30. 1. 1935 – DGO –‚ das erklärte Ziel der Vorläuferregelungen des heutigen Art. 89 GO. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (VerfGH 10, 113/118 f.) wie der Verwaltungsgerichtshof (U. v. 16. 1. 1959, a.a.O.) haben dargelegt, daß der Landesgesetzgeber insoweit bewußt an Wortlaut und Intention des § 67 DGO angeknüpft hat. Neben dem kommunalpolitischen Hauptzweck verfolgt Art. 89 GO also auch wirtschaftspolitische Absichten. Selbst bei dieser Sicht der Normzwecke kann jedoch dem einzelnen privaten Konkurrenzunternehmer aus Art. 89 GO kein subjektiv-öffentliches Recht erwachsen; denn geschützt ist hier nicht der einzelne Betroffene, sondern allenfalls die gesamte betroffene Gruppe, für die der einzelne sich betroffen fühlende Unternehmer nicht ohne weiteres als „mittelbarer Sachwalter" für das Gruppeninteresse auftreten und klagen kann. Für die Konkurrentenklage wird dies allerdings in neuerer Zeit gelegentlich im Schrifttum vertreten (vgl. insbesondere R. Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL Bd. 34, S. 145 ff., insbesondere S. 204/205 m. w. N. aus dem Schrifttum). Dem vermag der Senat nicht beizupflichten. Eine derartige gewillkürte Prozeßstandschaft müßte im Ergebnis zu einer das derzeitige Klagensystem sprengenden Gruppenpopularklage führen, d. h. jedes beliebige Gruppenmitglied wäre berufen, das allgemeine Gruppeninteresse gerichtlich geltend zu machen. Es sind auch keine Änderungen der Gemeindeordnung zu verzeichnen, die deren Konzept so grundlegend verändert hätten, daß es angesichts des Gesetzeszweckes verantwortet werden könnte, für das Verhältnis Staat – Gemeinde Einflußnahmen Dritter in Form subjektiv-öffentlicher Rechte in einem solchen Umfang zuzulassen.

15.

Dem privaten Konkurrenzunternehmen erwächst schließlich auch kein klagbares Recht aus der sogenannten Subsidiaritätsklausel des Art. 89 Abs. 1 Nr. 3 GO. Solches kann nicht allein schon daraus erschlossen werden, daß das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 39, 329/336) den Drittschutzcharakter von § 85 der Baden-Württembergischen Gemeindeordnung mit der Begründung verneint hat, diese enthalte im Gegensatz zu Art. 89 Abs. 1 Nr. 3 GO keine Subsidiaritätsklausel.

16.

Bei Art. 89 Abs. 1 GO handelt es sich durchgängig um objektives Recht, aus dem einzelnen Interessenten allenfalls ein Rechtsreflex erwachsen kann. Auch Art. 89 Abs. 2 GO gibt dem einzelnen Privatunternehmer keinen individuellen Unterlassungsanspruch. Der Gesetzgeber hat hier in enger wörtlicher Anlehnung an den Programmsatz des Art. 153 BV ein allgemein gehaltenes Postulat formuliert, das dem einzelnen sich betroffen fühlenden Konkurrenten noch kein subjektiv-öffentliches Recht verleiht. Sieht man in diesem Gesamtzusammenhang nun den Art. 89 Abs. 3 GO, so enthalten Satz 1 ein Verbot, Satz 2 eine Verweisung und Satz 3 ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die Regelung des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO sieht bei angespannter örtlicher Wohnungsmarktsituation, lokal beschränkt und an den Genehmigungsvorbehalt gebunden, ein Außerkraftsetzen der Beschränkungen der Abs. 1 und 2 für den Bereich der Wohnungsvermittlung vor. Diese Regelung kann schon um ihres Ausnahmecharakters sowie ihrer Spezialität willen nicht extensiv interpretiert werden. Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO ist sichtlich das Resultat ausgleichenden Abwägens des Gesetzgebers zwischen den kommunal- und wirtschaftspolitischen Normzwecken des Art. 89 GO einerseits und den lokal sich oft recht differenziert stellenden sozialpolitischen Erfordernissen andererseits. Der Akzent der Gesetzesaussage liegt auf dem Gefährdungstatbestand des im Satzgefüge weit vorangestellten Relativsatzes. Unterhalb der vom Gesetzgeber hier umschriebenen Gefährdungsschwelle gebührt demnach den allgemeinen kommunal- und wirtschaftspolitischen Normzwecken der Vorrang; oberhalb dieser Gefährdungsschwelle kann den örtlichen sozialpolitischen Forderungen von der Verwaltung Rechnung getragen werden. Diese Bereichsabgrenzung des Gesetzgebers zwischen kommunal- und wirtschaftspolitischen Intentionen einerseits und sozialpolitischen Erwägungen andererseits gibt hier weder dem einzelnen sozial Betroffenen noch dem einzelnen wirtschaftlich tangierten Konkurrenten ein Recht im Sinne einer dem Verwaltungsträger gegenüber jeweils individuell und selbständig durchsetzbaren Willensmacht. Soweit Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO auch dem Gruppeninteresse der örtlichen Makler zugute kommt, handelt es sich daher weder um ein subjektiv-öffentliches Recht noch um eine einem solchen Recht entsprechende besondere geschützte Rechtsposition, sondern allenfalls um einen Rechtsreflex, der den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht zu rechtfertigen vermag.

17.

2. Mit der Ablehnung eines subjektiv-öffentlichen Rechts der Klägerin aus Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO ist aber noch nicht über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch als solchen entschieden. Es bleibt noch zu prüfen, ob nicht durch die Verletzung objektiven Rechts, hier des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO, zugleich ein anderes subjektives Recht oder eine entsprechende sonstige geschützte Rechtsposition der Klägerin, insbesondere ein Grundrecht verletzt ist (vgl. hierzu Masson, BayVBl. 1959, 92/93 und Bohley, Aus der neueren Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs auf dem Gebiet des Kommunalrechts, BayVBl. 1959, 320/322 f.).

18.

a) Entgegen ihrer Behauptung ist die Klägerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Sie behauptet zwar, die Beklagte verschaffe sich im Wege der Selbstsubventionierung einen Wettbewerbsvorteil; eine Selbstsubventionierung aus dem Steuerhaushalt sei jedoch unzulässig. Sie übersieht dabei allerdings, daß hier die Beklagte selbst unter Einsatz von Steuermitteln sozialpolitischen Belangen Rechnung trägt. Wenn aber eine Gemeinde in Erfüllung sozialpolitischer Aufgaben (vgl. insbesondere Art. 2 WoAufG) öffentliche Mittel einsetzt, so kann darin kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegen. Wie die Gemeinde im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung im einzelnen ihre Haushaltsmittel einsetzt, ist zudem im Grund eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik und insoweit daher weithin richterlicher Beurteilung entzogen (BVerwGE 39, 329/334).

19.

b) Desgleichen ist die Klägerin nicht in ihren Rechten aus den Artikeln 12, 14 und 2 GG verletzt. Um das Verhältnis gerade dieser drei Grundrechtsverbürgungen zueinander hat sich die Rechtsprechung schon verschiedentlich bemüht (zu diesem Verhältnis vgl. insbesondere den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v. 16. 3. 1971, BVerfGE 30, 292/334 ff. sowie Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts v. 10. 9. 1975, VerwRspr. 27, 481 f.). Die hier meist berufene Subsidiarität des allgemeinen Freiheitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG kann keinesfalls so generell Geltung beanspruchen, insbesondere wenn die Verletzung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit behauptet wird. Diese Frage mag jedoch für den konkreten Fall dahin gestellt bleiben; denn die von der Klägerin in Anspruch genommenen Grundrechte geben ihr weder einzeln noch in ihrer Zusammenschau einen Anspruch auf Unterlassung der Wohnungsvermittlung durch die Beklagte.

20.

Art. 12 GG, das Grundrecht der Berufsfreiheit, gewährleistet keinen Konkurrentenschutz, auch nicht gegenüber der öffentlichen Hand. Eine mögliche Verletzung des Art. 12 GG durch eine totale Monopolisierung bedarf hier keiner Erörterung; denn sie ist von der Klägerin weder behauptet noch nach Sachlage gegeben.

21.

Auch Art. 14 GG, die Eigentumsfreiheit, schützt weder die Erwerbschancen eines Geschäftsinhabers noch gibt sie Konkurrentenschutz. Im übrigen erscheint selbst das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb über Art. 14 GG nicht gegen die Übernahme bislang privater Erwerbstätigkeit auf eine Gemeinde geschützt; dies gilt insbesondere dann, wenn diese – wie hier – im Zeichen des Sozialstaatsgebots der Verfassung auf Grund eines Gesetzes und zudem lediglich unter einer für den Einzelfall vorgesehenen, überdies befristeten behördlichen Erlaubnis geschieht (vgl. dazu insbesondere BVerwGE 39, 329, BGH, U. v. 30. 9. 1963, NJW 1964, 863, und BVerwG, U. v. 5. 3. 1969, BayVBl. 1969, 432, sowie BGH, U. v. 1. 7. 1968, VerwRspr. 20, 101).

22.

Die Klägerin behauptet schließlich die Verletzung ihrer speziell von Art. 2 GG geschützten unternehmerischen Dispositionsfreiheit durch die Wohnungsvermittlung der beklagten Stadt, die nicht mit kostendeckenden Gebühren arbeitet. Unter anderem schützt Art. 2 GG die unternehmerische Dispositionsfreiheit, gewährleistet aber dem Unternehmer keinen Gewinn. Die Gewährleistung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit schützt insbesondere auch nicht gegen unterbietende Konkurrenten. Die allgemeine Freiheitsverbürgung des Art. 2 Abs. 1 GG greift hier erst im Falle eines Verdrängungswettbewerbs ein. Auf Grundrechtsverletzung könnte sich die Klägerin somit dann berufen, wenn sie ohne rechtfertigenden Grund mit nicht marktkonformen Mitteln von der Beklagten als Konkurrentin vom Markt verdrängt würde. Abgesehen von der sich dann erneut stellenden Rechtswegfrage, wurde aber hierfür nichts vorgetragen. Auch von einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, d.h. einer Auszehrung der Konkurrenz, kann bei einem Marktanteil der kommunalen Wohnungsvermittlung in M. von 5% nicht die Rede sein. Solange sich die Beklagte bei ihrer Wohnungsvermittlungstätigkeit im Rahmen der von Art. 2 Abs. 1 GG gezogenen Schranken, insbesondere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung hält, kann gegen eine kommunale Wohnungsvermittlung nichts eingewendet werden. Zur verfassungsmäßigen Ordnung gehört schließlich auch die Regelung des Art. 89 Abs. 3 Satz 3 GO, die in ihrem Rechtsbestand selbst von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wird. Auf Grund dieses Gesetzes hat die Beklagte die befristete Genehmigung der Regierung von X. zur kommunalen Wohnungsvermittlung erhalten. Sie hält sich mit dem bisherigen Geschäftsumfang auch im Rahmen des ihr sozialpolitisch notwendig Erscheinenden. Die Tätigkeit der Beklagten stellt keinen Verdrängungswettbewerb dar, ist rechtlich begründet sowie sozialpolitisch hinreichend motiviert. Die Wettbewerbsmethoden als solche wurden von der Klägerin nicht angegriffen; insoweit wäre die Klägerin jedoch hinreichend durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geschützt und könnte Verstöße dagegen im ordentlichen Rechtsweg geltend machen.

23.

Die Klägerin wird sonach durch die Wohnungsvermittlungstätigkeit der Beklagten weder in einem subjektiven Recht, noch in einer sonstigen besonders geschützten Rechtsposition, insbesondere nicht in ihren Grundrechten, verletzt. Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht die Unterlassungsklage als unbegründet abgewiesen.