Lösungsvorschlag

Kraftprobe

Stand der Bearbeitung: 14. Februar 2024

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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Die von Karla Körnli im Namen des Stadtrates der Stadt Saarheim gegen ihren Oberbürgermeister gerichtete Klage auf Ausführung des Beschlusses vom 13. September hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt dann vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.

Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.

Die Frage, ob der Oberbürgermeister den Beschluss des Stadtrates vom 13. September ausführen muss, richtet sich nach § 59 Abs. 2 Satz 2 und § 60 KSVG also nach Normen des Kommunalverfassungsrechts und damit nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Auch das eigentliche Klageziel, nämlich der Erlass einer dem Stadtratsbeschluss entsprechenden Polizeiverordnung nach § 59 Abs. 1 SPolG, ist auf den Erlass einer Handlung gerichtet, die sich allein auf öffentlich-rechtliche Befugnisnormen stützen kann, die den Bürgermeister als Ortspolizeibehörde (§ 60 SPolG i.V. mit § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG) zur exekutiven Rechtssetzung ermächtigen.

Jedoch könnte es sich bei einer letztlich auf Erlass einer Rechtsverordnung gerichteten Klage um eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art handeln, für die der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht eröffnet ist. Dies ließe sich damit begründen, dass nach Auffassung des BVerfG in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ein allgemeines rechtsstaatlich-demokratisches Prinzip zum Ausdruck kommt, das gemäß Art. 28 Abs. 1 GG auch für das Landesverfassungsrecht maßgeblich ist und das Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf auch ausdrücklich in die Verfassung des Saarlandes übernommen hat.

Anmerkung: Zum Verständnis des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG als Ausdruck eines allgemeinen rechtsstaatlich-demokratischen Prinzip, das gemäß Art. 28 Abs. 1 GG auch für das Landesverfassungsrecht maßgeblich ist, siehe BVerfG, 1 BvR 2325/73 v. 27.1.1976 = BVerfGE 41, 251, 265 f.; BVerfG, 2 BvL 7, 8, 9/76 v. 25.11.1980 = BVerfGE 55, 207, 225 f.; BVerwG, 2 C 31/15 v. 15.12.2016, Abs. 27 ff. = BVerwGE 157, 54 Abs. 27 ff.; Degenhart, Rn. 345.

Nach deutschem Verfassungsrecht ist der Erlass von Rechtsverordnungen daher als Delegation der Rechtssetzungsgewalt vom Parlament (Legislative) auf die Exekutive zu verstehen.

Anmerkung: Deutlich BVerwG, 3 C 3/18 v. 12.9.2019, Abs. 57 = BVerwGE 166, 265 Abs. 57: "Dem Verordnungsgeber kommt kein originäres Normsetzungsrecht zu. Seine Befugnis beruht allein auf dem ihn ermächtigenden Gesetz. Hierin sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der Rechtsetzungsermächtigung zu bestimmen (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG)."

Hieraus könnte wiederum geschlossen werden, dass Streitigkeiten um eine Verpflichtung zum Erlass allgemeinverbindlicher Normen letztlich immer Streitigkeiten um verfassungsrechtlich der Legislative zugewiesenen Rechtsetzungskompetenzen sind, die damit - wie Streitigkeiten um die Verpflichtung des parlamentarischen Gesetzgebers zum Erlass formeller Gesetze - als Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art zu qualifizieren wären.

Anmerkung: In diese Richtung Schenke, NVwZ 2016, 720, 723.

Richtigerweise ist jedoch gerade aus dem Umstand, dass exekutive Rechtsetzung unter dem Grundgesetz immer als delegierte Rechtsetzung zu verstehen ist, zu schließen, dass der Verordnungsgeber weder die Sachmaterien, in denen er Recht setzt, noch deren Inhalte autonom bestimmen kann, sondern er darauf beschränkt ist, Regelungsaufträge des Gesetzgebers auszuführen. Dementsprechend ist es dem Verordnungsgeber verwehrt, originären politischen Gestaltungswillen zu entwickeln. Er ist vielmehr bei Erlass einer Rechtsverordnung an den Vorrang des (formellen) Gesetzes gebunden.

Anmerkung: So ausdrücklich BVerwG, 6 C 1/19 v. 27.5.2019, Abs. 48 f. = BVerwGE 168, 178 Abs. 48 f.

Streitigkeiten um die Befugnis und die Pflicht zum Erlass von Rechtsverordnungen sind damit immer Streitigkeiten um die Reichweite von einfachgesetzlichen Verordnungsermächtigungen und der sich hieraus u. U. ergebenden Pflichten für die zum Erlass der Rechtsverordnung ermächtigten Behörde. Sie sind damit gerade keine Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art. Dementsprechend geht gerade auch § 47 Abs. 1 VwGO unmissverständlich davon aus, dass Streitigkeiten um die Gültigkeit von Rechtsverordnungen in die "Gerichtsbarkeit" der Oberverwaltungsgerichte und damit in den Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO fallen kann.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 2 C 13.01 v. 4.7.2002, Abs. 13 = NVwZ 2002, 1505 f.; zur Bedeutung der Formulierung ""im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit" in § 47 Abs. 1 VwGO siehe den Ordnungsliebe-Fall und den Satellitenempfangsanlage-Fall.

Dementsprechend handelt es sich auch bei Klagen, die auf den Erlass von Rechtsverordnungen gerichtet sind, um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, so dass der Umstand, dass die Klage hier auf den Erlass einer Polizeiverordnung gerichtet ist, nicht gegen die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte spricht.

Anmerkung: Es wäre hier nahezu abwegig zusätzlich zu prüfen, ob die Streitigkeit deshalb verfassungsrechtlicher Art sein könnte, weil es sich hier (auch) um eine Streitigkeit handelt, die vielfach als "Kommunalverfassungsstreitigkeit" bezeichnet wird. Ungeachtet dessen, dass der Begriff der "Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art" im Einzelnen umstritten ist, ist doch unbestritten, dass eine solche Streitigkeit mindestens voraussetzt, dass es sich um eine Streitigkeit handeln muss, bei der die Auslegung und Anwendung von Bundes- oder Landesverfassungsrecht den eigentlichen Kern des Rechtsstreits bildet (ausführlich Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider, § 40 Rn. 132 ff.). Unbestritten ist deshalb auch, dass das Vorliegen einer "Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art" i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 GG nicht allein deshalb ernsthaft in Betracht gezogen werden kann, weil Rechtsprechung und Literatur die Regelungen der Organisation einer Kommune oft als "Kommunalverfassung" bezeichnen. Deutlich wird dies, wenn man den Kommunalverfassungsstreit nicht als solchen bezeichnet, sondern - treffender - als verwaltungsrechtlichen Organstreit. Dies würde auch zeigen, dass verwaltungsgerichtliche Organstreitverfahren nicht nur zwischen den Organen einer Kommune möglich sind, sondern auch zwischen Organen sonstiger Träger mittelbarer Staatsverwaltung vorkommen können, etwa zwischen den Organen der öffentlich-rechtlichen berufständischen Kammern (siehe für ein Beispiel für eine solche Streitigkeit etwa BVerwG, 10 C 2.17 v. 28.3.2018, Abs. 10 ff. = BVerwGE 161, 323 Abs. 10 ff.). Aus neuerer Zeit lesenwert zu den verwaltungsprozessualen Besonderheiten beim Kommunalverfassungsstreit bzw. verwaltungsrechtlichen Organstreit (die sich daraus ergeben, dass die VwGO auf derartige "Innenrechtsstreitigkeiten" an sich nicht zugeschnitten ist): Katz, VBlBW 2019, 97 ff.; Lange, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 959 ff.; Ogorek, JuS 2009, 511 ff.; Rottenwallner, VerwArch 105 (2014), S. 212 ff.; Schoch, Jura 2008, 826 ff.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Karla Körnli macht hier namens des Stadtrates ein Recht des Stadtrates auf Ausführung des Beschlusses vom 13. September nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG gegen den Oberbürgermeister geltend. Diese Ausführung soll hier konkret darin bestehen, dass der Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde (§ 60 SPolG i.V. mit § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG) eine "beschlusskonforme" Polizeiverordnung nach § 59 Abs. 1 SPolG erlassen soll.

Anmerkung: Bei der Prüfung der statthaften Klage- bzw. Antragsart bestehen bei Kommunalverfassungsstreitigkeiten bzw. verwaltungsgerichtlichen Organstreitigkeiten grundsätzlich keine Besonderheiten. Der "Kommunalverfassungsstreit" bzw. "verwaltungsgerichtliche Organstreit" ist keine "Klageart sui generis", sondern es ist auch hier "ganz normal" zu prüfen, mit welcher der in der VwGO vorgesehenen Klage- bzw. Antragsarten das vom Kläger/Antragssteller verfolgte Rechtsschutzziel erreicht werden kann. So deutlich etwa BVerwG, 10 CN 1/17 v. 27.6.2018 Abs. 18 ff. = BVerwGE 162, 284 Abs. 18 ff., wo von der Möglichkeit der Statthaftigkeit einer "kommunalverfassungsrechtlichen Normenkontrolle" im Rahmen des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ausgegangen wird; ebenso BVerwG, 8 C 31.20 v. 27.9.2021, Abs. 11 = BVerwGE 173, 282 Abs. 11, wo von der "kommunalverfassungsrechtlichen Feststellungsklage" i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO gesprochen wird.

1. Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO)

Um dieses Rechtsschutzziel zu erreichen könnte zunächst eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht kommen. Dies wäre der Fall, wenn der Beschluss, dessen Durchsetzung mittels der Klage verfolgt werden soll, vom Oberbürgermeister den Erlass eines Verwaltungsakts i.S.d. VwGO verlangen würde. Ob ein Verwaltungsakt vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG, der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, des § 31 SGB X und des § 118 AO, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.

Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15.

Grundsätzlich könnte der Erlass eines dem Stadtratsbeschluss entsprechendem Bade- und Tauchverbot in Form einer § 8 Abs. 1 SPolG gestützten sachbezogenen Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG (Regelung zur Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit) erfolgen.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 1 S 1699/86 v. 22.6.1987, Abs. 11 ff. = NVwZ 1988, 168, 169; VGH Mannheim, 8 S 2683/96 v. 11.7.1997, Abs. 22 = NJW 1998, 2235; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 329); vgl. ferner den Ausgehöhlt-Fall.

Ein Recht des Stadtrats auf Erlass einer solchen Allgemeinverfügung wäre grundsätzlich mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Mit der Verpflichtungsklage kann unstreitig auch ein Recht auf Erlass einer Allgemeinverfügung durchgesetzt werden.

Anmerkung: Siehe hierzu nur U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 274.

Dass die vom Stadtrat im Beschluss geforderte Regelung grundsätzlich auch als Allgemeinverfügung getroffen werden könnte, ändert jedoch nichts daran, dass der Stadtrat hier gerade nicht den Erlass einer Allgemeinverfügung, sondern den Erlass einer Polizeiverordnung nach § 59 Abs. 1 SPolG begehrt, deren Inhalt durch den Beschluss auch hinreichend bestimmt ist: Dies folgt auch deutlich daraus, dass eine Bewehrung des Bade- und Tauchverbots als Ordnungswidrigkeit nur durch Polizeiverordnung möglich ist, nicht jedoch, wenn es (lediglich) als Allgemeinverfügung auf Grundlage des § 8 Abs. 1 SPolG erlassen wird. Eine förmlich erlassene Rechtsverordnung ist jedoch niemals ein Verwaltungsakt bzw. eine Allgemeinverfügung, auch wenn deren Regelungsgegenstand durch Allgemeinverfügung hätte geregelt werden können.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 18.

Für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage spricht auch nicht, dass der Oberbürgermeister eine Polizeiverordnung nach § 64 SPolG nicht ohne Mitwirkung des Ministeriums für Inneres, Bauen und Sport erlassen kann. Insoweit ist zwar zutreffend, dass bei verständiger Würdigung des Inhalts des Beschlusses vom 13. September dieser den Bürgermeister "nur" auf die Wahrnehmung der dem Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde im Normerlassverfahren nach §§ 59 ff. SPolG obliegenden Befugnisse gerichtet sein kann, da eben nicht allein von ihm abhängt, ob die begehrte Polizeiverordnung tatsächlich erlassen wird. Allerdings sind auch derartige Normsetzungsmaßnahmen keine Verwaltungsakte im Sinne der VwGO, da sie jedenfalls nicht "auf unmittelbare Rechtwirkung nach außen" gerichtet sind: Dies ist erst die Norm als Ergebnis des Normsetzungsverfahrens, die aber ihrerseits eben kein Verwaltungsakt sein kann.

Eine Verpflichtungsklage ist dementsprechend für das Begehren nicht statthaft.

2. Allgemeine Leistungsklage

Für eine auf Wahrnehmung der dem Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde im Normerlassverfahren nach §§ 59 ff. SPolG obliegenden Befugnisse kommt jedoch die die in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelte, jedoch in § 43 Abs. 2 VwGO angesprochene allgemeine Leistungsklage in Betracht, deren Zulässigkeit allgemein anerkannt ist. Mit der allgemeinen Leistungsklage kann grundsätzlich jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen begehrt werden, das nicht den Erlass oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zum Gegenstand hat. Dementsprechend spricht Einiges dafür, die allgemeine Leistungsklage auch für ein Begehren auf Normerlass für statthaft zu halten.

Anmerkung: So Duken, NVwZ 1993, 546, 547 f.; Hufen, § 20 Rn. 1 ff.; Köller/Haller, JuS 2004, 189, 190; Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider, § 42 Abs. 1 Rn. 160; Schenke, NJW 2017, 1062, 1063.

Jedoch wird teilweise bei Klagen auf Normerlass nur die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO für statthaft gehalten, um mit Rücksicht auf deren weites Normgestaltungsermessen die Entscheidungsfreiheit der rechtsetzenden Organe nicht mehr als unbedingt notwendig einzuschränken.

Anmerkung: So BVerfG, 1 BvR 541/02 und 1 BvR 521/02 v. 17.1.2006, Abs. 49 ff. = BVerfGE 115, 81, 95 f.; BVerwG, 11 C 13.99 v. 28.6.2000, Abs. 31 - BVerwGE 111, 276, 279; BVerwG, 2 C 13.01 v. 4.7.2002, Abs. 14 ff. = NVwZ 2002, 1505, 1506; BVerwG, 8 CN 1/08 v. 30.9.2009, Abs. 18 = NVwZ-RR 2010, 578 Abs. 18; BVerwG, 9 C 10/17 v. 28.11.2007, Abs. 13 = BVerwGE 130, 52 Abs. 13; BVerwG, 10 C 3/19 v. 10.10.2019, Abs. 25 = BVerwGE 166, 368 Abs. 25; OVG Berlin-Brandenburg, 1 B 21/17 v. 22.6.2022, Abs. 46 = NVwZ-RR 2022, 905 Abs. 31; BSG, B 6 KA 21/13 R v. 14.5.2014, Abs. 20 = BSGE 116, 1, 3 f.

Jedoch wird eine Feststellungsklage dem Begehren des Klägers jedenfalls dann nicht gerecht, wenn er - wie hier - behauptet, einen Anspruch auf Erlass einer ganz bestimmten Norm zu haben. Besteht ein solcher Anspruch nicht, ist die Leistungsklage unbegründet oder unter Umständen schon wegen fehlender Klagebefugnis unzulässig, nicht jedoch als Klageart unstatthaft.

Anmerkung: Ausführlich hierzu Hufen, § 20 Rn. 3, 8.

2. Ergebnis zu II

Dementsprechend ist hier die allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf die "Wahrnehmung der dem Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde im Normerlassverfahren nach §§ 59 ff. SPolG obliegenden Kompetenzen um eine Polizeiverordnung entsprechend dem Stadtratsbeschluss vom 13. September zu erlassen", die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

§ 42 Abs. 2 VwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage analog anzuwenden. In § 42 Abs. 2 VwGO kommt ein allgemeines Strukturprinzip des Verwaltungsrechtsschutzes zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG ist er, wenn auch nicht ausschließlich (siehe § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO), so doch in erster Linie, auf den Individualrechtsschutz ausgerichtet. Wollte man die allgemeine Leistungsklage - im Gegensatz zur Verpflichtungsklage als einer besonderen Leistungsklage - von dieser Grundentscheidung ausnehmen, käme es zu Wertungswidersprüchen, die in der Sache nicht gerechtfertigt werden könnten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 C 21.12 v. 5.9.2013, Abs. 18 = BVerwGE 147, 312 Abs. 18; BVerwG, 1 C 3/15 v. 5.4.2016, Abs. 16 = BVerwGE 154, 328, Abs. 16.

Der Stadtrat müsste demnach eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen können. Rechte i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO sind außer den subjektiv-öffentlichen Rechten im traditionellen Sinne auch die als selbständig anerkannten Individualinteressen und die organschaftlichen Rechte von Organwaltern und -teilen, die ihnen zur Wahrung funktionaler Interessen zuerkannt sind.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 10 CN 1/17 v. 27.6.2018, Abs. 24 ff. = BVerwGE 162, 284 Abs. 24 ff.

Grundsätzlich wird man aus § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG nicht nur eine Pflicht des Bürgermeisters herauslesen können, die Beschlüsse des Gemeinderates auszuführen, sondern hieraus auch ein korrespondierendes organschaftliches Recht des Gemeinderates, dass seine Beschlüsse ausgeführt werden, weil andernfalls die interne Aufgabenverteilung zwischen Bürgermeister und Gemeinderat gefährdet wäre. Der Stadtrat ist somit auch klagebefugt.

IV. Passive Prozessführungsbefugnis

Die Klage ist nicht gegen die Stadt Saarheim, sondern gegen den Oberbürgermeister zu richten, obwohl hier § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO nicht anwendbar ist.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

Verpflichtet werden kann nämlich nicht die Stadt als juristische Person, sondern nur der Oberbürgermeister als der die Stadtratsbeschlüsse ausführende Leiter der Stadtverwaltung; nur dieser kann hinsichtlich des Anspruches des Stadtrates aus § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG passivlegitimiert sein.

Anmerkung: Anders als im Deutsche-Zone-Fall wird der Oberbürgermeister hier also nicht als Ratsvorsitzender (d.h. als Teil des Stadtrates) in Anspruch genommen, sondern als Behördenvorstand. Der Unterschied wird in den Ländern deutlich, in denen - anders als im Saarland - der Bürgermeister nur Hauptverwaltungsbeamter und nicht auch Ratsvorsitzender ist (so etwa in Hessen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein). Siehe zu dieser Unterscheidung auch den Saalbaubau-Fall.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Grundsätzlich folgt im Verwaltungsprozess die Beteiligtenfähigkeit aus der (vollen oder teilweisen) Rechtsfähigkeit des Beteiligten. Der Kläger - der Stadtrat als Gemeindeorgan nach § 29 Abs. 1 KSVG - beruft sich hier auf die organisationsinterne Kompetenzaufteilung. Das schließt seine Beteiligung nach § 61 Nr. 1 VwGO aus, weil dort diejenige Rechtsfähigkeit gemeint ist, die natürlichen und juristischen Personen zukommt. Auch eine Beteiligtenfähigkeit nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO scheidet aus, weil der Stadtrat keine Behörde in diesem Sinne ist; denn ihm fehlt die Befugnis, nach außen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wirksam wahrzunehmen.

Anmerkung: Zu dem § 61 Nr. 3 VwGO zugrunde liegenden Behördenbegriff siehe diesen Hinweis.

Die Beteiligtenfähigkeit des Stadtrats könnte sich aber aus § 61 Nr. 2 VwGO (analog) ergeben. Als Organ der Stadt ist der Stadtrat zwar weder ein Verein noch eine Vereinigung i.S. dieser Vorschrift. Ihm werden als Organ der Stadt aber durch Gesetz spezielle Rechte verliehen, die er hier auch geltend macht, weil er sein Recht aus § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG geltend macht. Es ist daher folgerichtig, dem Stadtrat auch eine Möglichkeit zu geben, dieses Recht prozessual durchzusetzen, ihm folglich eine Beteiligtenfähigkeit im Verwaltungsprozess zuzugestehen. Eine Teilrechtsfähigkeit spiegelt sich damit in einer Teilbeteiligungsfähigkeit wieder. Dies gebietet eine analoge Anwendung des § 61 Nr. 2 VwGO, weil die VwGO insoweit eine ungewollte Lücke enthält und die Interessenlage mit der teilrechtsfähiger Organisationen übereinstimmt.

Anmerkung: So i. E. auch BVerwG, 10 C 2.17 v. 28.3.2018, Abs. 11 f. = BVerwGE 161, 323 Abs. 11 f.; BVerwG, 4 CN 4.21 v. 6.12.2022, Abs. 10 = NVwZ 2023, 926 Abs. 10.

Der Oberbürgermeister, der hier als Verwaltungsbehörde (§ 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG) und nicht als Ratsvorsitzender in Anspruch genommen wird, ist nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Geht man davon aus, dass sich die Möglichkeit der Beteiligtenfähigkeit von Behörden nach § 61 Nr. 3 VwGO nur auf den Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO bezieht, ist es auch vertretbar, die Beteiligtenfähigkeit des Bürgermeisters als Gemeindebehörde bzw. Verwaltungsleitung im Organstreitverfahren ebenfalls auf § 61 Nr. 2 VwGO analog zu stützen. Dies wird vor allem in den Bundesländern angenommen werden müssen, welche von der Ermächtigung des § 61 Nr. 3 VwGO keinen Gebrauch gemacht haben. Vgl. hierzu auch diesen Hinweis.

VI. Prozessfähigkeit des Stadtrates

Der Stadtrat müsste nach § 62 VwGO auch prozessfähig, d.h. insbesondere nach § 62 Abs. 3 VwGO ordnungsgemäß vertreten sein. Insoweit ist das jeweilige Organisationsrecht maßgeblich.

Anmerkung: Siehe hierzu Hufen, § 21 Rn. 7.

Daher ist fraglich, wer nach dem KSVG zur Vertretung des Stadtrates in verwaltungsrechtlichen Organstreitigkeiten berufen ist. Eine ausdrückliche Regelung findet sich hierzu im KSVG nicht, weil es die prozessuale Durchsetzung organschaftlicher Rechte generell nicht regelt und damit auch nicht bestimmt, wer zur Vertretung des Rates nach außen hin ermächtigt ist. § 59 Abs. 1 KSVG regelt nur die Befugnis des Bürgermeisters zur Vertretung der Stadt, nicht jedoch seine Befugnis, die Organe der Stadt zu vertreten.

Anmerkung: Siehe zur Unterscheidung zwischen juristischer Person und ihren Organen diesen Hinweis.

Jedoch entspricht es der Wertung der § 41, § 42 und § 43 KSVG, wenn man grundsätzlich den Oberbürgermeister als Ratsvorsitzenden für berechtigt hält, den Stadtrat in Organstreitigkeiten zu vertreten: Ihm obliegt der Vorsitz im Rat, dessen Einberufung, die Festsetzung der Tagesordnung und die Verhandlungsleitung. Mit dieser umfassenden Aufgabenzuweisung hat das Gesetz auf den Bürgermeister als Ratsvorsitzenden sämtliche Leitungsbefugnisse in der Gemeindevertretung konzentriert. Dem entspricht es, grundsätzlich den Bürgermeister als Ratsvorsitzenden für ermächtigt zu halten, den Gemeinderat nach außen zu vertreten.

Anmerkung: Dass der Bürgermeister hier als Ratsvorsitzender - und nicht als Hauptverwaltungsorgan - zur Vertretung des Gemeinderates nach außen berechtigt ist, ist im Saarland von geringer praktischer Bedeutung. Die Unterscheidung ist jedoch vor allem in den Ländern wichtig, in denen - anders als im Saarland - der Hauptverwaltungsbeamte nicht auch Ratsvorsitzender ist. Auf eine solche Situation bezieht sich die Entscheidung OVG Münster (OVG Münster, III A 42/73 v. 23.12.1974, Abs. 8 ff. = OVGE MüLü 30, 196, 200), die in diesem Zusammenhang oft zitiert wird.

Allerdings ist fraglich, ob der Bürgermeister auch dann zur Vertretung des Gemeinderates berechtigt ist, wenn es nicht um Organstreitigkeiten zwischen dem Gemeinderat und Gemeinderatsfraktionen oder einzelnen Mitgliedern geht, sondern um Streitigkeiten zwischen dem Gemeinderat und dem Bürgermeister als Ratsvorsitzenden oder - wie hier - als (Leiter der) Gemeindebehörde. Wäre der Bürgermeister auch in diesen Fällen zur Vertretung des Gemeinderates berechtigt und verpflichtet, hätte dies zur Folge, dass dieselbe Person im Organstreitverfahren sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten handeln müsste, was zumindest dem Rechtsgedanken des § 181 BGB widerspricht. Es könnte daher ein Fall des § 36 Abs. 1 KSVG vorliegen, nach dem ein Beschluss des Gemeinderates auf Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinde gegen den Bürgermeister durch einen aus der Mitte des Rates gewählten Beauftragten durchzuführen ist.

Anmerkung: So Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 90.

Jedoch erfasst § 36 Abs. 1 KSVG den hier vorliegenden Fall nicht unmittelbar: Weder sollen Ansprüche der Gemeinde durchgesetzt werden - vielmehr Rechte des Gemeindeorgans Stadtrat - noch geht es um Ansprüche gegen den Bürgermeister i.S.d. § 36 Abs. 1 KSVG: Wie sich aus § 36 Abs. 2 KSVG ergibt, sind hiermit nur Ansprüche gegenüber dem Bürgermeister als Organwalter gemeint, nicht aber Ansprüche gegenüber dem Organ Bürgermeister als Ratsvorsitzenden oder als Hauptverwaltungsorgan. Dennoch wird man § 36 Abs. 1 KSVG in der hier vorliegenden Fallkonstellation analog anwenden können.

Dementsprechend ist das vom Stadtrat aus seiner Mitte gewählte Stadtratsmitglied Karla Körnli als Beauftragte nach § 36 Abs. 1 KSVG analog berechtigt, den Stadtrat im Prozess zu vertreten.

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Klage könnte fehlen, wenn es für den Kläger einen einfacheren, schnelleren und billigeren Weg gäbe, sein Klageziel zu erreichen.

1. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis wegen Möglichkeit des Einschreitens der Kommunalaufsichtsbehörde?

Insoweit kommt die Möglichkeit einer kommunalaufsichtlichen Beanstandung nicht in Betracht, weil der Stadtrat eine solche Beanstandung des Verhaltens des Oberbürgermeisters nach § 130 KSVG allenfalls anregen könnte, jedoch kein Antragsrecht - d.h. keinen Anspruch auf Einschreiten der Kommunalaufsicht - hat.

Anmerkung: Lesenwert hierzu VG Saarlouis, 3 K 115/14 v. 26.9.2014, Abs. 11 = LKRZ 2015, 193 f.

Im Übrigen hat das Landesverwaltungsamt die Einleitung kommunalaufsichtsrechtlicher Schritte auch eindeutig abgelehnt.

2. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis im laufenden Widerspruchsverfahren nach § 60 KSVG?

Teilweise wird darüber hinaus angenommen, dass während eines laufenden Widerspruchsverfahrens nach § 60 KSVG kein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Organstreitverfahrens bestehe, weil zunächst die Schiedsentscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde abgewartet werden müsse.

Anmerkung: So Burgi, § 13 Rn. 20; Ditteney/Clemens, VBlBW 1988, 457, 459; Lange, Kap. 10 Rn. 74; a. A. Kingreen, DVBl. 1995, 1337, 1341 ff.

Jedoch setzt dies voraus, dass der Bürgermeister ein Widerspruchsverfahren nach § 60 KSVG überhaupt eingeleitet hat, also dem Beschluss i.S.d. § 60 Abs. 1 KSVG widersprochen hat. Ein solcher Widerspruch könnte hier darin zu sehen sein, dass Obenauf gegenüber dem Gemeinderat erklärt hat, er fühle sich an den Stadtratsbeschluss nicht gebunden. Zwar ist für den Widerspruch keine besondere Form vorgesehen, so dass er grundsätzlich auch mündlich ergehen kann.

Anmerkung: Siehe hierzu Riedl, BayVBl. 1995, 198, 202.

Dies wird sogar die Regel sein, weil der Bürgermeister rechtswidrigen Beschlüssen unverzüglich widersprechen muss, also gemäß § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern und damit im Regelfall noch in derselben Sitzung.

Anmerkung: Siehe hierzu Gros, in: Lehné/Weirich, § 60 Anm. 1.2.

Gerade deshalb wird man aber unter dem Gesichtspunkt der Formenklarheit verlangen müssen, dass der Bürgermeister dem Gemeinderat unmissverständlich zu verstehen gibt, dass er das Verfahren nach § 60 KSVG einleitet. Hierzu gehört nicht nur die Äußerung, dass der Beschluss rechtswidrig sei, sondern dem Gemeinderat muss auch die Gelegenheit gegeben werden, gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 KSVG erneut über die Angelegenheit abzustimmen. Dies hat der Oberbürgermeister vorliegend nicht getan, so dass ein Verfahren nach § 60 KSVG gerade nicht eingeleitet worden ist. Dementsprechend kann im vorliegenden Fall das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage des Stadtrates nicht wegen eines laufenden Widerspruchsverfahrens nach § 60 KSVG fehlen.

3. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis wegen Möglichkeit des förmlichen Einleitens des Widerspruchsverfahren nach § 60 KSVG?

Schließlich könnte das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage des Stadtrates noch mit der Begründung verneint werden, dass der Oberbürgermeister ein Widerspruchsverfahren nach § 60 KSVG noch förmlich einleiten könnte. Jedoch könnte dies allenfalls der Zulässigkeit von Organklagen des Oberbürgermeisters gegenüber dem Stadtrat entgegenstehen: Der Stadtrat selbst hat - außer durch Erhebung einer Klage gegen den Bürgermeister auf Ausführung eines Beschlusses - keine Möglichkeit, die Durchführung eines Verfahrens nach § 60 KSVG zu erzwingen.

Anmerkung: Siehe hierzu Riedl, BayVBl. 1995, 198, 200.

4. Ergebnis zu VII

Daher besteht für den Antrag des Stadtrates auch das Rechtsschutzbedürfnis.

VIII. Klagefrist und -form

Eine Klagefrist ist bei der allgemeinen Leistungsklage nicht vorgeschrieben, die Klageform ist eingehalten, so dass die Klage insgesamt zulässig ist.

B) Begründetheit

Die Klage ist begründet, wenn der Stadtrat der Stadt Saarheim einen Anspruch darauf hat, dass der Oberbürgermeister den Beschluss vom 13. September ausführt und als Ortspolizeibehörde eine Polizeiverordnung entsprechend den in dem Beschluss des Stadtrates genannten Vorgaben erlässt. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG ergeben. Denn nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG führt der Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats aus.

I. Begrenzung der Bindungswirkung des § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG auf rechtmäßige Beschlüsse?

Nach dem Gesetzeswortlaut § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG ist diese Bindungswirkung auch nicht ausdrücklich auf rechtmäßige Beschlüsse begrenzt. Der Bürgermeister ist vielmehr auch an rechtswidrige Beschlüsse gebunden. Hält er einen Beschluss für rechtswidrig, kommt ihm - wie sich aus § 60 KSVG ergibt - keine Verwerfungskompetenz zu. Er kann lediglich dem Beschluss widersprechen und die Angelegenheit - soweit der Stadtrat seinen Beschluss aufrecht erhält - der Kommunalaufsichtsbehörde zur Entscheidung vorlegen. Hält diese den Beschluss für rechtmäßig, hat er ihn auszuführen, auch wenn er ihn weiterhin als rechtswidrig ansieht.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Saarlouis, I R 24/94 v. 7.11.1994, Abs. 9 = SKZ 1995, 42, 43.

Diesem Verfahren kann sich der Oberbürgermeister auch nicht dadurch entziehen, dass er die Ausführung eines Beschlusses einfach verweigert: § 60 Abs. 3 KSVG zeigt, dass nur der Widerspruch nach § 60 Abs. 1 KSVG und die Vorlage nach § 60 Abs. 2 KSVG aufschiebende Wirkung haben. Somit geht das KSVG davon aus, dass auch rechtswidrige Beschlüsse für den Bürgermeister bindend und nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG von ihm auszuführen sind, sofern kein Verfahren nach § 60 Abs. 1 oder Abs. 2 KSVG durchgeführt wurde.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Rathausbrand-Fall; ferner Spitzlei, DÖV 2022, 659, 664 f.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, es sei im Hinblick auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bedenklich, wenn die Gerichte den Bürgermeister zur Vornahme möglicherweise rechtswidriger Handlungen verurteilen könnten, so dass sich die Verpflichtung aus § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG nur auf den Vollzug rechtmäßiger Beschlüsse beziehen könne. Dann würde verkannt, dass sich der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auch gerade auf die Zuständigkeitsordnung bezieht, die unbedingt zu beachten ist. Wichtig ist nicht nur, "was hinten rauskommt", sondern auch, wer darüber entscheidet. Im Übrigen steht es dem Bürgermeister jederzeit frei, den Widerspruch nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG nachzuholen - was trotz der Pflicht, unverzüglich zu widersprechen, möglich ist, weil der Widerspruch nicht fristgebunden ist. Dann entfällt der Anspruch des Stadtrates auf Durchführung des Beschlusses nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG.

Anmerkung: Dies gilt jedenfalls im Saarland; in anderen Bundesländern ist der Widerspruch fristgebunden ausgestaltet (vgl. Lange, Kap. 8 Rn. 151), so dass eine solche Nachholmöglichkeit nicht besteht.

II. Ausschluss der Bindungswirkung des § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG bei Beschlüssen, die offenkundig an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden?

Fraglich ist jedoch, ob ein Beschluss auch dann nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG für den Bürgermeister bindend ist, wenn er, wie es § 44 Abs. 1 SVwVfG formuliert, an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.

Anmerkung: Anders als im VwVfG des Bundes und den Verwaltungsverfahrensgesetzen der meisten anderen Bundesländer spricht § 44 Abs. 1 SVwVfG noch von "Offenkundigkeit", während in § 44 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes durch das 2. VwVfGÄndG vom 6. August 1998 (BGBl. I. 2022) der dort zunächst ebenfalls verwendete Begriff der "Offenkundigkeit" durch den der "Offensichtlichkeit" ersetzt worden ist, um eine einheitliche Begrifflichkeit zu erreichen, ohne dass sich hierdurch inhaltlich etwas ändern sollte, siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 122, 204.

Wäre der Stadtratsbeschluss deshalb als nichtig anzusehen, könnte er die von ihm gewollten Folgen von vornherein nicht erzeugen, wäre unwirksam und unverbindlich und dürfte vom Bürgermeister auch nicht ausgeführt werden.

Anmerkung: Siehe zu den Rechtsfolgen der Nichtigkeit bei Verwaltungsakten: Maurer/Waldhoff, § 10 Rn. 91.

1. Vorliegen eines besonders schwerwiegenden und offenkundigen Fehlers

Ein solcher Fall könnte hier vorliegen: Wie sich aus § 34 KSVG ergibt, ist der Gemeinderat grundsätzlich nur zur Entscheidung über Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde berufen. Hierzu gehören die Aufgaben des Bürgermeisters als Ortpolizeibehörde nach § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG - was auch den Erlass von Polizeiverordnungen einschließt (§ 60 SPolG) - offenkundig nicht: Es handelt sich hierbei um staatliche Angelegenheiten, deren Wahrnehmung den Gemeinden im Saarland auch noch nicht einmal - wie in vielen anderen Bundesländern - als Auftragsangelegenheiten nach § 6 KSVG zugewiesen ist, sondern für das Saarland von den Bürgermeistern im Wege der Organleihe als Landesbehörden erledigt werden.

Anmerkung: Siehe hierzu Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 11; Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 37; a.A. Gröpl, LKRZ 2007, 329, 332 ff., der die Aufgaben der Ortspolizeibehörden als kommunale Auftragsangelegenheit wertet; tatsächlich ist die Rechtspraxis im Saarland vielfach inkonsequent. In anderen Bundesländern werden die Aufgaben der Ortspolizeibehörden bzw. der Ordnungsbehörden i.d.R. - auch wenn die gesetzlichen Vorschriften im Wesentlichen gleichlautend sind - den gemeindlichen Aufgaben, nämlich den Auftragsangelegenheiten bzw. den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zugerechnet (vgl. Maurer/Waldhoff, § 21 Rn. 55). Siehe zum Begriff der Organleihe und ihrer Abgrenzung zu anderen Verwaltungsorganisationsformen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen diesen Hinweis.

Hieraus folgt grundsätzlich, dass der Gemeinderat über die Angelegenheiten der Ortspolizeibehörde zumindest keine bindenden Beschlüsse erlassen darf, weil er hierdurch nicht nur in die interne Kompetenzaufteilung zwischen Bürgermeister und Gemeinderat eingreift, sondern darüber hinaus auch die Grenzen der Verbandskompetenz der Gemeinde überschreitet.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den "Deutsche-Zone"-Fall.

Verstöße gegen die Verbandskompetenz werden aber vielfach als besonders schwerwiegende Fehler i.S.d. § 44 Abs. 1 SVwVfG angesehen, die im Regelfall auch offenkundig sind,  so dass der Beschluss nach § 44 Abs. 1 SVwVfG nichtig sein könnte.

Anmerkung: Siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 161 ff.

2. Unmittelbare Anwendbarkeit des § 44 Abs. 1 SVwVfG auf den Gemeinderatsbeschluss?

Eine unmittelbare Anwendung des § 44 Abs. 1 SVwVfG käme jedoch nur in Betracht, wenn es sich bei dem Beschluss um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG handeln würde. Da der Beschluss dem Oberbürgermeister bindend den Erlass bestimmter Normen vorschreiben wollte, lag eine Regelung vor. Jedoch ist fraglich, ob dieser Regelung Außenwirkung zukommt. Dies wird bei Maßnahmen, welche - wie hier - im Verhältnis zwischen Organen oder Teilorganen eines Rechtsträgers ergehen, teilweise angenommen, weil den verschiedenen Organen durch die Kommunalverfassung eigene Kompetenzen zugewiesen werden, so dass sich Maßnahmen von einem fremden Kompetenzbereich her als Maßnahmen von außen darstellten.

Anmerkung: So etwa VGH Kassel, 6 TG 3539/95 v. 23.11.1995, Abs. 3 = NVwZ-RR 1996, 409 m.w.N. (zur Beanstandung eines Ratsbeschlusses durch Hauptverwaltungsorgan; dem folgend VG Gießen, 8 K 1195/12.GI v. 19.3.2013, Abs. 31 = LKRZ 2013, 330, 332 (in dem eine derartige Beanstandung als "interorganstreitgegenständlicher Verwaltungsakt" bezeichnet wird; hierzu Weitz, LKRZ 2013, 322 ff.).  Mittlerweile scheint der VGH Kassel diese Auffassung jedoch wieder aufgegeben zu haben und davon auszugehen, dass es sich bei Maßnahmen zwischen Gemeindeorganen nicht um Verwaltungsakte handelt, s. VGH Kassel, 8 A 865/12 v. 28.11.2013 Rn. 23 = NVwZ-RR 2014, 563 (zum Ausschluss eines Gemeinderatsmitglieds durch Gemeinderat wegen Befangenheit).

Es ist jedoch fraglich, ob man mit dieser rein begrifflichen Argumentation der Rechtsnatur solcher Maßnahmen gerecht wird. Denn die Folgen, die das Verwaltungsverfahrensrecht an die Qualifizierung einer Maßnahme als Verwaltungsakt knüpft, passen für solche Maßnahmen nicht: So darf etwa die gesetzlich vorgesehene (ausgewogene) Kompetenzverteilung zwischen den einzelnen Organen einer Körperschaft nicht durch bestandskräftig gewordene Verwaltungsakte unterlaufen werden.

Anmerkung: Siehe hierzu Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider, § 42 Abs. 1 Rn. 61; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 191.

Deshalb sind mit der wohl herrschenden Meinung solche Maßnahmen als rein innerorganisatorische Maßnahmen und damit nicht als Verwaltungsakte anzusehen. Auch das BVerwG betont mittlerweile ausdrücklich, dass "im organschaftlichen Innenverhältnis kein Verwaltungsakt ergehen kann".

Anmerkung: So BVerwG, 10 C 2.17 v. 28.3.2018, Abs. 15 = BVerwGE 161, 323 Abs. 15.

Deshalb sind mit der wohl herrschenden Meinung solche Maßnahmen als rein innerorganisatorische Maßnahmen und damit nicht als Verwaltungsakte anzusehen, so dass auch der Beschluss des Stadtrates vom 13. September mangels Außenwirkung nicht als Verwaltungsakt anzusehen ist.

Anmerkung: Oft wird das Vorliegen eines Verwaltungsaktes in diesen Fällen schon mit der Begründung verneint, es habe keine Behörde i.S.d. § 1 Abs. 2 SVwVfG gehandelt, da die handelnde Stelle keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung nach außen wahrnehme (so etwa Gern/Brüning, Rn. 705). Dies ist unzutreffend, da das Handeln mit Außenwirkung kein Tatbestandsmerkmal des verwaltungsverfahrensrechtlichen Behördenbegriffs ist. Siehe hierzu diesen Hinweis.

Eine unmittelbare Anwendung des § 44 Abs. 1 SVwVfG auf den Stadtratsbeschluss scheidet somit aus.

3. Verallgemeinerungsfähigkeit des Rechtsgedankens des § 44 Abs. 1 SVwVfG?

Jedoch stellt sich die Frage, ob sich der Rechtsgedanke des § 44 Abs. 1 SVwVfG verallgemeinern lässt: Die Regelung des § 44 Abs. 1 SVwVfG könnte Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens sein, der auch über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus Beachtung verlangt und deshalb generell für staatliche Akte gilt und somit auch Verwaltungsinterna und Gemeinderatsbeschlüsse umfasst.

Anmerkung: Ausführlich zum Folgenden: Spitzlei, DÖV 2022, 659, 663 ff. Siehe hierzu auch den Tod-eines-Bundeskanzlers-Fall. Siehe ferner BVerwG, 6 P 14.84 v. 13.10.1986, Abs. 18 = NVwZ 1987, 230 (zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 44 Abs. 1 VwVfG auf Personalratsbeschlüsse).

Jedoch wird die der Bestimmung des § 44 SVwVfG zu Grunde liegende Differenzierung zwischen Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit nicht generell für die Beurteilung von Rechtsfehlern herangezogen - rechtsfehlerhafte Normen sind etwa prinzipiell nichtig (und nicht "nur" rechtswidrig).

Anmerkung: Siehe zu diesem sog. "Nichtigkeitsdogma" bei (verfassungs-)rechtswidrigen Normen ( und zu den zahlreichen Durchbrechungen dieses Grundsatzes): Zimmermann, JA 2018, 249 ff.

Zudem steht einer Anwendung des in § 44 Abs. 1 SVwVfG kodifizierten Rechtsgedankens auf Beschlüsse des Gemeinderates im Verhältnis von Gemeinderat und Bürgermeister die eindeutige Regelung in § 59 und § 60 KSVG entgegen, die dem Bürgermeister ausdrücklich eben keine Verwerfungskompetenz bezüglich einmal getroffener Beschlüsse - unabhängig von der Schwere des rechtlichen Fehlers - zuweist. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, weil der Bürgermeister ohne weiteres die Vollziehung jedes Gemeinderatsbeschlusses aussetzen kann, indem er dem Beschluss nach § 60 Abs. 1 KSVG widerspricht oder bei zweifelhafter Rechtslage die Kommunalaufsicht nach § 60 Abs. 2 KSVG einschaltet. Aufgrund dieser eindeutigen Gesetzeslage erscheint es unzulässig, den Rechtsgedanken des § 44 Abs. 1 SVwVfG auf die hier vorliegende Fallkonstellation zu übertragen.

Anmerkung: Siehe  hierzu auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 3.

4. Ergebnis zu II

Damit ist der Beschluss vom 13. September selbst dann, wenn er an einem Fehler i.S.d. § 44 Abs. 1 SVwVfG leiden sollte, für den Oberbürgermeister bindend.

III. Ergebnis zu B

Der Oberbürgermeister muss dementsprechend den Beschluss nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG ausführen, solange er ihm nicht nach § 60 Abs. 1 KSVG widerspricht und damit den Suspensiveffekt nach § 60 Abs. 3 KSVG bewirkt. Da der Oberbürgermeister dem Beschluss nicht gemäß § 60 Abs. 1 KSVG widersprochen hat (s.o. A VII), hat der Stadtrat nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG einen Anspruch auf dessen Durchführung und somit auf den Erlass der Polizeiverordnung. Die Klage des Stadtrates ist somit begründet.

Anmerkung: Holt der Bürgermeister den Widerspruch nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG nach (s. o. B I) entfällt allerdings der Anspruch des Stadtrates auf Durchführung des Beschlusses nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG. Geht man davon aus, dass während eines laufenden Widerspruchsverfahrens nach § 60 KSVG kein Rechtsschutzbedürfnis für eine gegen den Widerspruch gerichtete Organstreitigkeit besteht (s.o. A VII 2), würde in diesem Fall nachträglich das Rechtsschutzbedürfnis entfallen: Dies führte zur Unzulässigkeit der Klage, weil die Sachentscheidungsvoraussetzungen bis zum Abschluss der letzten mündlichen Verhandlung gegeben sein müssen (Hufen, § 10 Rn. 3). Der Abweisung seiner Klage als unzulässig könnte der Stadtrat dann aber dadurch entgehen, dass er den Rechtsstreit für erledigt erklärt (siehe zu den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen Hufen, § 36 Rn. 32 ff.).

C) Gesamtergebnis

Die Klage des Stadtrats ist demnach zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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