Lösungsvorschlag

Ungesund

Stand der Bearbeitung: 25. Juli 2022

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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• zum Erfordernis der "gesundheitlichen Eignung" von Beamten: BVerwG, II C 87/59 v. 17.5.1962 = ZBR 1963, 215 ff.; BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013 = BVerwGE 147, 244 ff.; BVerwG, 2 C 16/12 v. 30.10.2013 = BVerwGE 148, 204 ff.; OVG Bautzen, 2 B 431/13 v. 12.9.2013 = SächsVBl. 2013, 303 ff.; OVG Greifswald, 2 M 168/97 v. 23. 4. 1998 = DÖD 1999, 43 ff.; OVG Lüneburg, 5 LC 190/09 v. 25.1.2011 = DÖD 2011, 113 ff.; OVG Lüneburg, 5 LB 33/11 v. 31.7.2012 = DÖD 2012, 254 ff.; OVG Lüneburg, 5 LC 216/12 v. 31.7.2012 = RiA 2012, 213 ff.; OVG Lüneburg, 5 LC 226/11 v. 31.12.2012 = RiA 2012, 215 ff.; VGH Mannheim, 4 S 1716/18 v. 24.6.2019 = NVwZ-RR 2020, 219 ff.; VGH München, 3 BV 08.405 v. 13.4.2012 = ZBR 2013, 52 ff.; OVG Saarlouis, 1 A 102/16 v. 14.5.2019 = NVwZ-RR 2019, 1007 ff.; VG Darmstadt, 1 E 470/04 v. 24.6.2004 = NVwZ-RR 2006, 566 ff.; Fricke/Schütte, DÖD 2012, 121 ff.; Kathke, RiA 2014, 197 ff.; Seewald, VerwArch. 80 (1989), 163 ff.; Wittowski, NVwZ 2014, 376 ff.

• zur Rücknahme einer Beamtenernennung wegen arglistiger Täuschung und ihren Rechtsfolgen: BVerwG, II C 195.61 v. 12.9.1963 = BVerwGE 16, 340 ff.; BVerwG, II C 14/62 v. 12.9.1962 = BVerwGE 16, 343 ff.; BVerwG, VI C 95.67 v. 25.10.1968 = BVerwGE 31, 1 ff.; BVerwG, 2 C 30.84 v. 18.9.1985 = DVBl. 1986, 148 ff.; BVerwG, 2 C 50.78 v. 31.1.1980 = BVerwGE 59, 366 ff.; BVerwG, 2 C 23.96 v. 24.10.1996 = BVerwGE 102, 178 ff.; BVerwG, 2 C 11.99 v. 21.10.1999 = BVerwGE 109, 365 ff.; Grundmann, ZBR 1999, 154 ff.; Günther, DÖD 1990, 281 ff.

• zur Frage der Rückforderung von Dienstbezügen durch Verwaltungsakt: Thieltges, ZBR 2015, 336 ff.

A) Zulässigkeit

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis. Zusammenfassend zum Rechtsschutz im Beamtenrecht Lenk, Jura 2022, 284 ff.

Der Verwaltungsrechtsweg könnte nach § 54 Abs. 1 BeamtStG bzw. § 126 Abs. 1 BRRG eröffnet sein.

Anmerkung: Zum Verhältnis von § 54 Abs. 1 BeamtStG und § 126 Abs. 1 BRRG zueinander siehe z. B. Terhechte (NVwZ 2010, 996 ff.), der davon ausgeht, dass beide Vorschriften nach wie vor nebeneinander bestehen (ebenso Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider, § 40 Rn. 40). Nach anderer Ansicht wird § 126 Abs. 1 BRRG durch § 54 Abs. 1 BeamtStG i.S. der Lex-Posterior-Regel und Lex-Specialis- Regel verdrängt (so Auerbach, ZBR 2009, 217, 222). Die Bundeskompetenz für die Rechtswegzuweisung ergibt sich jedenfalls nach wie vor auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.

Dann müsste es sich bei der vorliegenden Klage um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handeln. Hieran könnten Zweifel bestehen, da die in dem angegriffenen Bescheid erfolgte Rücknahme der Ernennungen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SBG (anwendbar gem. § 1 Abs. 1 SBG) die Wirkung hat, dass eine Ernennung nicht zustande gekommen, das Beamtenverhältnis also mit Wirkung ex tunc aufgehoben worden ist (vgl. § 12 Abs. 1 Halbsatz 1 BeamtStG), so dass auch die Rückforderung der Bezüge als außerhalb des Beamtenverhältnisses stehend angesehen werden könnte. Es entspricht jedoch allgemeiner Auffassung, dass § 54 Abs. 1 BeamtStG denkbar weit auszulegen ist. Denn die Vorschrift soll ermöglichen, alle beamtenrechtlichen Fragen möglichst einheitlich zu entscheiden. Da auch für die Entscheidung von Streitigkeiten über die Rücknahme einer Beamtenernennung und der hiermit verbundenen Folgeentscheidungen das Beamtenrecht maßgeblich ist, sind auch solche Klagen als Klagen "aus dem Beamtenverhältnis" anzusehen.

Anmerkung: Siehe hierzu Ehlers/Schneider, in Schoch/Schneider, § 40 Rn. 42.

Somit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Backes wendet sich gegen den Bescheid vom 29. März 2022, der drei Regelungen enthält, nämlich die Aufhebung seiner Ernennung zum Beamten auf Probe, die Aufhebung seiner Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit und schließlich – hierauf aufbauend – die Rückforderung der bis zu dieser Aufhebung aufgrund dieser Ernennungen gezahlten Bezüge. Streng genommen wendet sich Backes somit (im Wege der objektiven Klagehäufung gem. § 44 VwGO) gegen drei Maßnahmen.

Anmerkung: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 45. Zum Prüfungsaufbau in solchen Situationen siehe diesen Hinweis.

Für diese Klage(n) könnte die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO die statthafte Klageart sein. Dann müsste es sich bei den in dem Bescheid vom 29. März 2022 enthaltenen Maßnahmen um Verwaltungsakte im Sinne dieser Vorschrift handeln. Ob ein Verwaltungsakt vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.

Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15.

Deren Tatbestandsmerkmale sind bezüglich aller drei Maßnahmen gegeben. Insbesondere liegt auch das Tatbestandsmerkmal "gerichtet auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen" vor, da es sich bei den Maßnahmen nicht lediglich um innerdienstliche Weisungen, sondern um auf die persönliche Rechtsstellung Backes’ abzielende Maßnahmen handelt: Sein Status als Beamter soll rückgängig gemacht und er aus seinem Vermögen zu Geldzahlungen verpflichtet werden.

Anmerkung: Siehe hierzu Lenk, Jura 2022, 284, 285 f.; Maurer/Waldhoff, § 9 Rn. 26; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 198, 200.

Also ist gegen die in dem Bescheid vom 29. März 2022 getroffenen Maßnahmen die Anfechtungsklage statthaft.

Backes wäre gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, wenn nicht schlechthin auszuschließen ist, dass er durch die in dem Bescheid getroffenen Maßnahmen in seinen Rechten verletzt wird. Da diese Backes belasten und Backes auch Adressat des Bescheides ist, können sie ihn bei unterstellter Rechtswidrigkeit zumindest in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

Anmerkung: Siehe zur Adressatentheorie diesen Hinweis.

Die Rechtswidrigkeit des Bescheides ist nicht von vornherein auszuschließen, so dass Backes klagebefugt ist.

IV. Vorverfahren (§ 68 ff. VwGO i.V.m. § 54 Abs. 2 bis 4 BeamtStG)

Das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderliche Vorverfahren hat ordnungsgemäß stattgefunden.

Anmerkung: Der Oberbürgermeister war nach § 54 Abs. 3 BeamtStG, § 3 Abs. 1 Nr. 5 SBG i.V.m. § 59 Abs. 5 KSVG auch als oberste Dienstbehörde für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig; § 8 Abs. 1 Nr. 2 AGVwGO wird insoweit verdrängt. Hierauf kommt es aber nicht an, da ohnehin Fehler auf Seiten der Behörde die Sachentscheidungsvoraussetzung "Durchführung des Vorverfahrens" nicht entfallen lassen, siehe hierzu den Kinderreitautomat-Fall.

Der Oberbürgermeister ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO richtiger Klagegegner.

Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO siehe diesen Hinweis.

Backes ist nach § 61 Nr. 1 VwGO als natürliche Person und der Oberbürgermeister nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO als Behörde beteiligtenfähig.

Anmerkung: Zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO siehe diesen Hinweis.

B) Begründetheit

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355 Abs. 21; zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Insoweit ist zwischen der Entscheidung über die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Probe, der Entscheidung über die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit und der Entscheidung über die Rückforderung der 76.000,- Euro zu differenzieren.

I. Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Probe

Fraglich ist jedoch bereits, ob unwahre Angaben bzw. das Verschweigen von Angaben über besondere körperliche Veranlagungen des Beamtenbewerbers überhaupt tauglicher Gegenstand einer Täuschung i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG sein können.

a) Kriterien zur Bestimmung "tauglicher" Täuschungsgegenstände

Zwar soll § 12 Abs. 1 BeamtStG anerkanntermaßen die Entschließungsfreiheit des Dienstherrn schützen, ob, gegenüber wem und zu welchem Zeitpunkt er eine Ernennung vornehmen will. Dieser Sinn und Zweck der Bestimmung gestattet nicht, zwischen solchen "Täuschungsgegenständen" zu unterscheiden, die für den Dienstherrn "wesentlich" oder "nicht wesentlich" für die Ernennungsentscheidung von Bedeutung waren. Es kommt also grundsätzlich nicht darauf an, ob der Dienstherr den Beamten auch rechtmäßigerweise hätte ernennen können, wenn ihm die Umstände bekannt gewesen wären, über die er getäuscht worden ist, sondern nur darauf, ob der Dienstherr in Kenntnis des wahren Sachverhalts von der Ernennung Abstand genommen hätte.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, II C 195.61 v. 12.9.1963, Abs. 4 = BVerwGE 16, 340, 341 ff.; BVerwG, VI C 95.67 v. 25.10.1968, Abs. 23 = BVerwGE 31, 1 f.; BVerwG, 2 C 50.78 v. 31.1.1980, Abs. 14 f. = BVerwGE 59, 366, 369; BVerwG, 2 C 30.84 v. 18.9.1985, Abs. 26 = DVBl 1986, 148, 150; BVerwG, 2 C 23.96 v. 24.10.1996, Abs. 21 = BVerwGE 102, 178, 183.

Jedoch darf hieraus nicht geschlossen werden, dass auch ein solcher Umstand Gegenstand einer "arglistigen Täuschung" i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG sein kann, den der Dienstherr bei seiner Einstellungsentscheidung schlechthin nicht berücksichtigen darf, dessen Berücksichtigung also die Ablehnung einer Einstellung zwingend rechtswidrig machen würde.

Anmerkung: Täuscht etwa ein Beamtenbewerber über seine Zugehörigkeit zu einer nicht-verfassungswidrigen Partei, weil er weiß, dass der Dienstherr rechtswidrigerweise seine Entscheidung von der Parteizugehörigkeit der Bewerber abhängig macht, so kann dies nicht als "arglistige Täuschung" angesehen werden.

Auf "unzulässige" Fragen braucht der Bewerber damit nicht oder nicht wahrheitsgemäß zu antworten; die hierin liegende Täuschung rechtfertigt die Rücknahme der Ernennung nicht.

Anmerkung: So deutlich OVG Lüneburg, 2 L 1476/99 v. 7.2.2001, Abs. 5 ff. = NdsVBl. 2001, 222 f.; Günther DÖD 1990, 281, 292. Der Begriff "unzulässige" wird gebraucht bei BVerwG, 2 C 23.96 v. 24.10.1996, Abs. 17 = BVerwGE 102, 178, 181. Bei genetisch bedingten Erbkrankheiten - die nach dem Sachverhalt jedoch ausdrücklich nicht vorliegt - wird teilweise im Hinblick auf § 19 des Gesetzes über genetische Untersuchungen bei Menschen angenommen, im Hinblick auf Erbkrankheiten stehe dem Dienstherrn schlechthin kein Fragerecht zu (Fricke/Schütte, DÖD 2012, 121, 123 f.).

b) Gesundheitszustand als zulässiges "Nicht-Einstellungs-Kriterium"?

Damit ist zu untersuchen, ob der Dienstherr bei seiner Entscheidung über die Ernennung eines Beamten dessen körperliche Veranlagungen berücksichtigen darf bzw. muss. Dass er dies nicht darf, ergibt sich jedenfalls nicht aus § 9 BeamtStG, der besondere körperliche Veranlagungen gerade nicht zu den Umständen zählt, die bei der Einstellungsentscheidung keinesfalls berücksichtigt werden dürfen. Es entspricht vielmehr umgekehrt ständiger Rechtsprechung, dass nur solche Bewerber die für die Ernennung erforderliche "Eignung" i.S.d § 9 BeamtStG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG aufweisen, die auch ihrer Gesundheit nach geeignet sind.

aa) Erfordernis der "doppelten Dienstfähigkeit"

Für die Frage, auf welchen Zeitpunkt sich die Beurteilung der "gesundheitlichen Eignung" beziehen muss, wird dem besonderen Charakter des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit (und des seiner Anbahnung dienenden Beamtenverhältnisses auf Probe) erhebliche Bedeutung zugemessen. Denn hiernach ist der Dienstherr den Beamten auf Lebenszeit (den versorgungsberechtigten Hinterbliebenen noch darüber hinaus) zu Alimentation und Fürsorge verpflichtet, dafür ist aber der Beamte auf Lebenszeit zur Treue und zur Dienstleistung rechtlich gehalten ist (§ 3 Abs. 1, § 34, § 45 BeamtStG). Im Hinblick darauf scheint es gerechtfertigt, den Dienstherrn vor vermeidbaren zusätzlichen Versorgungspflichten zu bewahren und zudem das öffentliche Interesse an einem jederzeit leistungsfähigen Beamten zu beachten. Dem kann – anders als bei einer Einstellung in ein privatrechtliches Dienstverhältnis – nicht Rechnung getragen werden, wenn der Beamte vorhersehbar vorzeitig aus dem Dienst ausscheiden wird.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 15 f. = BVerwGE 147, 244, 247 ff.; BVerwG, 2 C 16/12 v. 30.10.2013, Abs. 23 = BVerwGE 148, 204, 209 f.; Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 18; krit. etwa Seewald, VerwArch. 80 [1989], S. 163, 175 ff.

Vor diesem Hintergrund geht das BVerwG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es für die Frage der gesundheitlichen Eignung eines Beamten nicht ausreichend ist, dass er zum Zeitpunkt seiner Ernennung voll dienstfähig ist. Denn die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze (sog. "doppelte Dienstfähigkeit"). Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt (ohne längere Fehlzeiten aus gesundheitlichen Gründen) Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 SBG). Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 10 ff. = BVerwGE 147, 244, 246 ff.

Das Erfordernis einer so verstandenen "doppelten Dienstfähigkeit" gilt zudem nicht nur für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit, sondern bereits für die Ernennung zum Beamten auf Probe, der – wie gesetzlich als Regel vorgesehen – später zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden soll.

Anmerkung: So etwa OVG Bautzen, 2 B 431/13 v. 12.9.2013, Abs. 10. = SächsVBl. 2013, 303, 304; VGH Mannheim, 4 S 1716/18 v. 24.6.2019, Abs. 33 ff. = NVwZ-RR 2020, 219 Abs. 31 ff.; OVG Saarlouis, 1 A 102/16 v. 14.5.2019, Abs. 66 = NVwZ-RR 2019, 1007 Abs. 53; VG Darmstadt, 1 E 470/04 v. 24.6.2004, Abs. 26 = NVwZ-RR 2006, 566, 567; Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 17.

Das BVerwG geht aber nicht (mehr) so weit zu fordern, dass die Möglichkeit künftiger Erkrankung oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze wegen der körperlichen oder psychischen Veranlagung des Bewerbers auf Grundlage einer auf Tatsachen basierenden Prognose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.

Anmerkung: So die frühere Rechtsprechung: BVerwG, II C 87/59 v. 17.5.1962, Abs. 3 = ZBR 1963, 215, 216; BVerwG, 2 C 27.90 v. 25.2.1993, Abs. 5 = BVerwGE 92, 147, 149; wie diese z. B. auch noch OVG Bautzen, 2 B 431/13 v. 12.9.2013, Abs. 11 ff. = SächsVBl. 2013, 303, 304 f.

Vielmehr betont das BVerwG heute im Hinblick auf die erhebliche grundrechtliche Bedeutung des Ausschlusses des Zugangs zum Beamtenstatus aus gesundheitlichen Gründen, dass der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen kann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird. Dabei ist im Hinblick auf die Länge des Prognosezeitraums auch die Möglichkeit medizinischen Fortschritts zu berücksichtigen.

Anmerkung: So BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 16 = BVerwGE 147, 244, 248 ff.; BVerwG, 2 C 16/12 v. 30.10.2013, Abs. 22 ff. = BVerwGE 148, 204, 209 ff.

Wenn zum Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe oder auf Lebenszeit eine Erkrankung des Bewerbers bereits bekannt ist, ist der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit des Bewerbers vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze daher (nur dann) überwiegend wahrscheinlich ist, wenn für die Richtigkeit dieser Annahme nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht maßgeblich in Betracht kommen. Lässt sich die Möglichkeit einer vorzeitigen dauernde Dienstunfähigkeit nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen ("non liquet"), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers sind dann nicht erfüllt. Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers sind jedenfalls unerheblich.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 2 C 16/12 v. 30.10.2013, Abs. 27 ff. = BVerwGE 148, 204, 211 ff.

bb) Bedeutung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG

Fraglich ist jedoch, ob an dem Erfordernis der "doppelten Dienstfähigkeit" in Auslegung des § 9 BeamtStG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf den durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 27. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3146) geschaffenen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, der die Benachteiligung Behinderter untersagt, überhaupt noch festgehalten werden kann.

Nimmt man mit dem BVerwG grundsätzlich an, dass dieses Erfordernis wegen Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich zwingend ist, könnte man hieraus schließen, dass hierin liegende verfassungsrechtliche Verbot der Einstellung von Beamtenbewerbern mit insoweit relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht unter Rückgriff auf eine andere Verfassungsnorm – wie etwa Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, das Sozialstaatsprinzip oder auch das allgemeine Übermaßverbot – ausgehebelt werden kann.

Anmerkung: So die Auffassung von Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 18.

Art. 33 Abs. 2 GG würde so verstanden als Spezialregelung Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vorgehen und damit letztlich zu Diskriminierungen entgegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ermächtigen.

In einer Kammerentscheidung hat das BVerfG jedoch betont, dass der Dienstherr im Rahmen dieser gesundheitlichen Eignungsbeurteilung auch dem Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG "Rechnung zu tragen habe". Ein Bewerber dürfe wegen seiner Behinderung nur dann von einer Einstellung in den öffentlichen Dienst ausgeschlossen werden, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung des Bewerbers in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen. Damit geht das BVerfG offenbar davon aus, dass die strikten gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen, die die Rechtsprechung früher aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet hat, nunmehr im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG einzelfallbezogen zu nuancieren seien, um eine Diskriminierung Behinderter zu vermeiden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 2571/07 v. 10.12.2008, Abs. 11 = NVwZ 2009, 389.

Das BVerwG hat dies zunächst dahingehend konkretisiert, dass Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gebiete, bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung von Behinderten nicht auf die allgemeinen Laufbahnanforderungen, sondern zunächst auf den konkreten Dienstposten abzustellen, den der Beamte ausfüllen soll, und zu fragen, ob der Betroffenen für diesen konkreten Dienstposten die gesundheitlichen Voraussetzungen erfüllt und ob eine nur eingeschränkte Verwendbarkeit des Bewerbers den Bedürfnissen des Dienstherrn hinreichend Rechnung trage. Kann ein schwerbehinderter Bewerber auch diese Voraussetzungen nicht erfüllen, scheide eine Übernahme in das Beamtenverhältnis aus. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 2 A 6/06 v. 21. 6. 2007, Abs. 28 = Buchholz 11 Art 33 Abs 2 GG Nr. 35; BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 37 = BVerwGE 147, 244, 254.

Diese "Nuancierung" des Art. 33 Abs. 2 GG durch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG betrifft allerdings nur die Frage, ob und inwieweit bereits die gegenwärtige behinderungsbedingte Einschränkung der Dienstfähigkeit auf die Eignung des Bewerbers durchschlägt. Im Übrigen betont das BVerwG, das weitergehende Modifikationen des Erfordernisses der gesundheitlichen Eignung für behinderte Menschen verfassungsrechtlich nicht geboten seien.

Anmerkungen: BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 41 ff. = BVerwGE 147, 244, 255 ff. Die entsprechenden Ausführungen des BVerwG beziehen sich allerdings auf die Frage, inwieweit im Erfordernis einer "doppelten Dienstfähigkeit" eine Diskriminierung Behinderter i. S. der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf zu sehen ist, was nach dem Bearbeitervermerk nicht zu prüfen war. Die Ausführungen des BVerwG zur Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit dieser Richtlinie (BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 41 ff. = BVerwGE 147, 244, 255 ff.), lassen sich aber auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG übertragen.

Zwar hätten Behinderungen regelmäßig zur Folge, dass die Leistungsfähigkeit der betroffenen Person eingeschränkt sei oder Einschränkungen mit zunehmendem Alter zu erwarten seien. Dies stelle aber keine Benachteiligung Behinderter dar, da die Anforderungen für behinderte und nicht behinderte Menschen in gleichem Maße gelten würden und im Hinblick auf die besondere Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses (Alimentations- und Lebenszeitprinzip, besondere Ausgestaltung der Versorgungssysteme) auch gerechtfertigt sei. Dies sei insbesondere deshalb der Fall, weil eben nach seiner neueren Rechtsprechung der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen könne, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten werde, wobei im Hinblick auf die Länge des Prognosezeitraums auch die Möglichkeit medizinischen Fortschritts zu berücksichtigen sei.

Anmerkung: So BVerwG, 2 C 12/11 v. 25.7. 2013, Abs. 41 ff. = BVerwGE 147, 244, 255 ff. Das BVerwG will also letztlich den Vorwurf der Diskriminierung Behinderter dadurch vermeiden, dass es für alle Bewerber (ungeachtet des Vorliegens einer Behinderung) die gesundheitliche Eignung nur (noch) verneint, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (anders noch OVG Lüneburg, 5 LC 190/09 v. 25.1.2011, Abs. 44 = DÖD 2011, 113, 114; OVG Lüneburg, 5 LC 226/11 v. 31.12.2012, Abs. 62 f. = RiA 2012, 215, 217: Dies hatte noch vorgeschlagen, nur bei Behinderten den Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Prognose, ob häufige Fehlzeiten oder eine vorzeitige Dienstunfähigkeit eintreten werden, herabzusenken). Wieder anders VGH Mannheim, 4 S 1716/18 v. 24.6.2019, Abs. 56 f. = NVwZ-RR 2020, 219 Abs. 48 f.: Hiernach muss "nach den nicht zu beanstandenden Anwendungsvorgaben des für das allgemeine Beamtenrecht zuständigen Innenministeriums" bei der "Einstellung und Ernennung auf Lebenszeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden können, dass der schwerbehinderte Mensch mindestens fünf Jahre dienstfähig bleibt", wobei zusätzlich noch herabgesetzte Anforderungen an die Dienstfähigkeit von Schwerbehinderten aufgestellt werden.

Eine solche Heraufsetzung der Wahrscheinlichkeitsanforderungen für alle (nicht nur für Behinderte) erscheint als möglicher Weg, das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG einerseits mit dem Lebenszeitprinzip sowie dem Leistungsprinzip als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) andererseits auszugleichen (vgl. auch Fricke/Schütte, DÖD 2012, 121, 126). Denn konkretisierende Vorgaben, wie das Benachteiligungsverbot bei der prognostischen Beurteilung der gesundheitlichen Eignung Behinderter umzusetzen ist, lassen sich Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht entnehmen.

Anmerkung: Vgl. auch OVG Lüneburg, 5 LC 190/09 v. 25.1.2011, Abs. 42 = DÖD 2011, 113, 114; ebenso OVG Lüneburg, 5 LC 216/12 v. 31.7.2012, Abs. 62 = RiA 2012, 213, 214; OVG Lüneburg, 5 LC 226/11 v. 31.12.2012, Abs. 54 = RiA 2012, 215, 216.

cc) Anwendung auf den vorliegenden Fall

Folgt man der neueren Rechtsprechung des BVerwG, kann somit zunächst dahingestellt bleiben, ob sich Backes zum Zeitpunkt seiner Beamtenernennung schon auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG berufen konnte, also insoweit "Behinderter" war, da im Hinblick auf die Gesundheitsprognose für Behinderte und Nicht-Behinderte die gleichen Maßstäbe gelten.

Anmerkung: Nach den verschiedenen in der Rechtsprechung vertretenen Auffassungen zum Begriff der "Behinderung" wäre Backes zum Zeitpunkt seiner Einstellung wohl noch nicht "behindert" gewesen, da es zu diesem Zeitpunkt seine Krankheit noch keine Auswirkungen auf seine Dienstfähigkeit hatte (vgl. insoweit OVG Lüneburg, 5 LB 33/11 v. 31.7.2012, Abs. 95 ff. = DÖD 2012, 254, 257 ff.). Nach Auffassung des BVerfG ist etwa eine "Behinderung" i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG - im Einklang mit der 1994 gängigen und auch international üblichen Begriffsverständnis - "die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht" (BVerfG, 1 BvR 9/97 v. 8.10.1997, Abs. 48 = BVerfGE 96, 288, 301; s. ferner OVG Lüneburg, 5 LC 216/12 v. 31.7.2012, Abs. 65 ff. = RiA 2012, 213, 214 f.; OVG Lüneburg, 5 LC 226/11 v. 31.12.2012, Abs. 55 ff = RiA 2012, 215, 217). Nach neueren Entscheidungen des BVerfG liegt eine "Behinderung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vor, "wenn eine Person in der Fähigkeit zur individuellen und selbstständigen Lebensführung längerfristig beeinträchtigt ist. Gemeint sind nicht geringfügige Beeinträchtigungen, sondern längerfristige Einschränkungen von Gewicht." Auf den Grund der Behinderung komme es nicht an (BVerfG, 2 BvC 62/14 v. 29.2. 2019, Abs. 54 = BVerfGE 151, 1, 23 f.; BVerfG, 1 BvR 1541/20 v. 16.12.2021, Abs. 90 = BVerfGE 160, 79, 111). Nach diesen Maßgaben schütze das Grundrecht auch chronisch Kranke, die entsprechend längerfristig und entsprechend gewichtig beeinträchtigt sind. Der EuGH legt den Begriff der "Behinderung" i. S. der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ähnlich aus: Hiernach ist der Begriff der "Behinderung" so zu verstehen, "dass er eine Einschränkung von Fähigkeiten erfasst, die u. a. auf langfristige physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen von Dauer zurückzuführen ist, die den Betroffenen in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den übrigen Arbeitnehmern, hindern können" (EuGH, C-354/13 v. 18.12.2014, Abs. 53 - Fag og Arbejde (FOA) ./. Kommunernes Landsforening; EuGH, C-270/16 v. 18.1.2018, Abs. 28  -Ruiz Conejero ./. Ferroser Servicios Auxiliares SA. § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB IX definiert "Menschen mit Behinderung" schließlich als "Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können". Eine "Beeinträchtigung" in diesem Sinne liegt nach § 2 Abs. 2 Satz 2 SGB IX vor, "wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht" (siehe zum sozialrechtlichen Behinderungsbegriff und seiner Unterscheidung zum Begriff der "Krankheit": BSG, B 3 KR 18/17 R v. 15.3.2018, Abs. 28 ff. = BSGE 125, 189 Abs. 28 ff.).

Insoweit erfüllt Backes aber nicht die notwendigen Voraussetzungen: Auch wenn verlangt wird, dass der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen kann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird, wobei im Hinblick auf die Länge des Prognosezeitraums auch die Möglichkeit medizinischen Fortschritts zu berücksichtigen ist, so liegen gerade hier die Voraussetzungen einer solchen Annahme vor. Denn die Wahrscheinlichkeit vorzeitiger Dienstunfähigkeit lag nach dem Sachverhalt vorliegend bei ca. 90% und ist damit mehr als "überwiegend" wahrscheinlich.

Folgt man dem, war die körperliche Veranlagung Backes’ tauglicher Gegenstand einer Täuschung i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG.

Fraglich ist demnach, ob Backes seinen Dienstherrn über seine Gesundheit i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BeamtStG arglistig getäuscht hat. Eine arglistige Täuschung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Ernannte durch Angaben, deren Unrichtigkeit ihm bewusst war, oder durch Verschweigen wahrer Tatsachen bei einem an der Ernennung maßgeblich beteiligten Amtswalter einen Irrtum in dem Bewusstsein hervorrief, diesen durch Täuschung zu einer günstigen Entschließung zu bestimmen. Unrichtige Angaben sind stets eine Täuschung, unabhängig davon, ob der Ernannte hiernach gefragt wurde oder nicht. Das Verschweigen von Tatsachen ist eine Täuschung, wenn der Ernannte nach Tatsachen gefragt worden war oder auch ohne Befragung weiß oder in Kauf nimmt, dass die verschwiegenen Tatsachen für die Entscheidung über seine Ernennung erheblich sein können. Eine arglistige Täuschung liegt damit vor, wenn der Täuschende erkennt, dass die Ernennungsbehörde aufgrund seines Verhaltens für sie wesentliche Umstände als gegeben ansieht, die in Wahrheit nicht vorliegen oder – umgekehrt – der Ernennung hinderliche Umstände als nicht gegeben ansieht, obwohl solche in Wahrheit vorliegen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 2 C 30.84 v. 18.9.1985, Abs. 21 = DVBl 1986, 148, 149 m.w.N.

Da Backes jedenfalls keine falschen Angaben gemacht hat, sondern seine – ihm bekannte – körperliche Veranlagung zu einer schwerwiegenden Krankheit "nur" verschwiegen hat, kommt es somit darauf an, ob er erkennen konnte, dass – wie Obenauf meint – nicht nur Krankheiten im medizinischen Sinne, sondern auch Veranlagungen zu Krankheiten bei der Frage Nr. 39 anzugeben waren. Dies wird man aus dem Gesamtzusammenhang des Fragebogens und auch dem eindeutigen Bezug, den die Frage Nr. 39 zur Dienstfähigkeit in den nächsten 20 Jahren herstellte, bejahen müssen.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Greifswald, 2 M 168/97 v. 23. 4. 1998, Abs. 11 = DÖD 1999, 43 f.

III. Rechtmäßigkeit der Rückforderung der 76.000,- Euro

Fraglich ist schließlich, ob auch die Rückforderung der 76.000,- Euro rechtmäßig war.

Zweifelhaft ist hier zunächst, aus welcher Rechtsgrundlage sich ein solcher Rückforderungsanspruch ergeben könnte. § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG setzt die Existenz eines Rückforderungsanspruches voraus und stellt seine Durchsetzung in das Ermessen der Behörde, begründet ihn aber nicht selbst.

Da ausdrücklich nur die Besoldungsbezüge zurückgefordert wurden, könnte aber § 13 Abs. 2 SBesG i. V. m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB einschlägig sein, der dem allgemeinen beamtenrechtlichen Erstattungsanspruch des § 72 Abs. 1 SBG sowie § 49a Abs. 1 Satz 1 SVwVfG und (natürlich) auch dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch vorgeht.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 B 75.81 v. 18.3.1982, Abs. 3 = ZBR 1983, 206.

Der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 2 SBesG könnte jedoch entgegenstehen, dass diese Bestimmung die Rückzahlung "zuviel gezahlter Bezüge" regelt, aufgrund der Rückwirkung der Rücknahme der Beamtenernennungen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SBG jedoch nunmehr feststeht, dass Backes zu keiner Zeit Ansprüche auf Besoldungsbezüge aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zustanden, zumal auch das zuvor bestehende Beamtenverhältnis auf Widerruf keine Grundlage für die Zahlungen sein konnte, da dieses mit Bestehen der Laufbahnprüfung nach § 22 Abs. 4 BeamtStG i.V.m. § 36 Abs. 4 SBG i.V.m. § 17 Abs. 2 SLVO geendet hatte.

Daher könnten die an Backes seit dem 6. März 2014 gezahlten Besoldungsbezüge nicht als "Bezüge" i.S.d. § 13 Abs. 2 SBesG anzusehen sein, und deshalb könnte als Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch auch der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch bzw. § 49a Abs. 1 Satz 1 SVwVfG anwendbar sein.

Anmerkung: In diese Richtung VGH München, 169 III 66 v. 13.10.1972, Abs. 13 = BayVBl. 1973, 183, 184.

Jedoch würde eine solche einschränkende Auslegung des § 13 Abs. 2 SBesG dessen Funktion nicht gerecht, die Regelung der Rückabwicklung an die Regelungen zu knüpfen, die für das (vermeintliche) Leistungsverhältnis maßgeblich waren. Auch geht der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG davon aus, dass Zahlungen an einen Beamten, dessen Ernennung zurückgenommen worden ist, ihren Charakter als "Bezüge" nicht verlieren. Als "Bezüge" i.S.d. § 13 Abs. 2 SBesG sind somit alle diejenigen Leistungen anzusehen, die "als Bezüge" gezahlt worden sind. Diesen den Leistungen vom Dienstherrn beigelegten Charakter beseitigt die Rücknahme der Ernennung nicht.

Anmerkung: So BVerwG, 2 C 11.99 v. 21.10.1999, Abs. 10 ff. = BVerwGE 109, 365, 367 f.

Damit lässt sich ein Rückforderungsanspruch nur auf § 13 Abs. 2 SBesG i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB stützen.

Fraglich könnte allerdings sein, ob der Oberbürgermeister einen sich aus § 13 Abs. 2 SBesG ergebenden Rückforderungsanspruch überhaupt durch Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG festsetzen durfte. Nach der – jedenfalls in der Literatur – herrschenden Meinung ist für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich, sofern eine belastende Maßnahme getroffen werden soll, da in dem Gebrauch der "Handlungsform Verwaltungsakt" eine (zusätzliche) Belastung zu sehen sei: Wehre sich der Adressat nicht, könne die Verwaltung, ohne selbst klagen zu müssen, ggf. aus dem Verwaltungsakt vollstrecken. Um dies zu verhindern, müsse der Adressat selbst vor Bestandskraft des Verwaltungsaktes – also innerhalb eines Monats – Rechtsbehelfe einlegen.

Anmerkung: Vgl. z. B. Schoch, Jura 2010, 670, 672 f.; Thieltges, ZBR 2015, 336. Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" allgemein diesen Hinweis, zum Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" im Beamtenrecht zudem den auch den Rathausbrand-Fall, den Straßenkunst-Fall und den Verrechnet-Fall.

Fraglich ist somit, ob eine Ermächtigungsgrundlage für eine Festsetzung des Rückforderungsanspruchs aus § 13 Abs. 2 SBesG durch Verwaltungsakt existiert. Aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich dies nicht entnehmen (so deutlich Thieltges, ZBR 2015, 336, 338), so dass davon ausgegangen werden könnte, dass deshalb die Stadt den Rückforderungsanspruch gegenüber Backes durch Klage vor dem Verwaltungsgericht durchsetzen müsste .

Jedoch lässt sich nicht verkennen, dass das Beamtenverhältnis seiner ganzen Struktur nach als Subordinationsverhältnis ausgestaltet ist – Ernennung und Entlassung, Festsetzung der Besoldung sowie insbesondere die Konkretisierung der Pflichten des Beamten erfolgen durch Verwaltungsakt. Die Notwendigkeit einer Klage des Dienstherrn gegenüber dem Beamten besteht in allen diesen Fällen nicht, vielmehr ist die Befugnis, Rechtsverhältnisse durch Verwaltungsakt zu regeln, unbestritten, und zwar auch dann, wenn in Rechte des Beamten eingegriffen wird. Wenn aber der Dienstherr die einzelnen Pflichten des Beamten durch Verwaltungsakt konkretisieren darf, so muss dies auch für die Festsetzung von beamtenrechtlichen Rückforderungsansprüchen gelten; denn die Geltendmachung einer Rückforderung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften ist selbst die Konkretisierung der gesetzlich statuierten Rückerstattungspflicht des Beamten, sie stellt jedenfalls nichts anderes als die "Kehrseite" der Befugnis dar, die beamtenrechtlichen Verpflichtungen durch Verwaltungsakt festzusetzen. Die Befugnis, einen Anspruch festzusetzen, bildet einen Annex der ursprünglichen Regelungsbefugnis. Wäre die Verwaltung insoweit auf den Klageweg verwiesen, würde ein an sich einheitlicher Verfahrensvorgang in einer Weise aufgespalten, die dem Beamtenverhältnis seiner ganzen Struktur nach fremd ist (Osterloh, JuS 1983, 280, 284 f.).

Die Rechtsprechung geht deshalb auch nahezu einhellig davon aus, dass der Dienstherr Rückforderungsansprüche gegenüber seinem Beamten durch Verwaltungsakt geltend machen kann.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, II C 37/67 v. 28.9.1967, Abs. 11 ff. = BVerwGE 28, 1 ff.

Insoweit wird man in § 49a Abs. 1 Satz 2 SVwVfG auch die Normierung eines allgemeinen Rechtsgedankens sehen können, der zumindest dann gilt, wenn eine Leistung aufgrund eines Verwaltungsaktes (hier den Ernennungen) erbracht wurde. Somit durfte der Oberbürgermeister auch einen etwaigen Rückforderungsanspruch durch Verwaltungsakt festsetzen. Auch die Rückforderung ist somit formell ordnungsgemäß.

Anmerkung: Angesichts der zahlreichen Argumente, die sich gegen diese Argumentation vorbringen lassen (vgl. Thieltges, ZBR 2015, 336, 338 ff.), ist natürlich auch die Gegenauffassung vertretbar. Folgt man ihr, sollte aber dennoch auf das materielle Bestehen eines Rückforderungsanspruchs eingegangen werden.

Fraglich ist deshalb, ob auf Grund des § 13 Abs. 2 SBesG tatsächlich die gesamten 76.000,- Euro zurück verlangt werden können. Die Zahlung dieser Bezüge in den Jahren 2012 bis zum Erlass des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides erfolgte wegen der Rückwirkung der Rücknahme der Beamtenernennungen jedenfalls ohne Rechtsgrund und stellte auch eine Leistung an Backes i.S.d. § 13 Abs. 2 SBesG i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dar. Da Berechnungsgrundlage für das Rückforderungsbegehren nur die Netto-Besoldungsbezüge waren, ist auch klar, dass nur solche Beträge zurückverlangt wurden, die Backes auch tatsächlich i.S.d. § 13 Abs. 2 SBesG i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB "erlangt" hat.

Anmerkung: Str. ist, ob auch die Brutto-Bezüge zurückverlangt werden können (so BVerwG, 2 C 21.97 v. 8.10.1998, Abs. 17 f. = NVwZ-RR 1999, 387 f.).

Dass Backes die geleisteten Bezüge bestimmungsgemäß verbraucht hat, steht einer Erstattungspflicht gemäß § 13 Abs. 2 SBesG i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht entgegen, sofern sich Backes nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann. Dem könnte entgegenstehen, dass Backes insoweit letztlich nur eigene Aufwendungen erspart hat. Dies kann hier jedoch dahingestellt bleiben, wenn sich Backes nach § 13 Abs. 2 SBesG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann, weil der Mangel des Rechtsgrundes so offensichtlich war, dass Backes ihn hätte erkennen müssen. Soweit der rechtliche Grund wegen Rücknahme der Ernennung wegfällt, kommt es insoweit auf die Kenntnis des Rücknahmegrundes an, die bei Rücknehmbarkeit wegen eigener arglistiger Täuschung nahezu immer gegeben sein wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 2 C 11.99 v. 21.10.1999, Abs. 19 = BVerwGE 109, 365, 370.

Auch hier liegt eine Kenntnis des Rücknahmegrundes vor, da Backes die Gründe kannte, die zur Rücknahme seiner Ernennungen führten.

Somit liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Rückforderungsanspruchs nach § 13 Abs. 2 SBesG in Höhe der gesamten 76.000,- Euro vor.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG "können" die gewährten Leistungen dem Beamten auch nach Rücknahme seiner Ernennung belassen werden. § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG modifiziert dementsprechend die Regelung des § 13 Abs. 2 SBesG dahingehend, dass die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs als solche bereits in das Ermessen der Behörde gestellt wird, ohne dass hierfür eine "Unbilligkeit" erforderlich wäre, welche § 13 Abs. 2 SBesG für ein Absehen von der Durchsetzung fordert.

Anmerkung: S. aber zum Verhältnis der Billigkeitsentscheidung nach § 13 Abs. 2 SBesG zur Rückforderungsentscheidung BVerwG, 2 C 15/10 v. 26.4.2012, Abs. 23 ff. = NVwZ-RR 2012, 930, Abs. 23 ff.

Fraglich ist somit, ob der Oberbürgermeister sein Ermessen insoweit ordnungsgemäß i.S.d. § 40 SVwVfG ausgeübt hat.

In dieser Hinsicht könnten Zweifel bestehen, ob der Oberbürgermeister sein Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt hat. Der Oberbürgermeister begründet das Rückforderungsbegehren nämlich vor allem mit der angespannten Finanzlage der Stadt. Ob allerdings fiskalische Erwägungen bei der Ermessensentscheidung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG überhaupt ausschlaggebend sein können, erscheint eher als zweifelhaft. Indem § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, dem von der Rücknahme einer Ernennung Betroffenen die bis zu seiner Ernennung zugeflossenen Bezüge zu belassen, wird eine Ausnahme von der allgemeinen haushaltsrechtlichen Pflicht normiert, Einnahmen rechtzeitig und vollständig zu erheben (vgl. § 22 Abs. 3 KommHVO). Die fiskalischen Interessen des Dienstherrn werden somit nach der Konzeption des § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG nur dann berücksichtigt, wenn kein Grund besteht, dem Betroffenen die Bezüge zu belassen. Sie allein können somit nicht rechtfertigen, dem Betroffenen die Bezüge nicht zu belassen.

Anmerkung: Anders ist dies etwa bei der Rückforderung von Subventionen, vgl. BVerwG, 3 C 22/96 v. 16.6.1997 = BVerwGE 105, 55 Leitsatz 1: "Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kommt beim Widerruf einer Subventionsbewilligung wegen Zweckverfehlung eine ermessenslenkende Wirkung zu" (ähnlich OVG Bautzen, 6 A 565/18 v. 14.7.2020, Abs. 35 = NVwZ-RR 2021, 410 Abs. 35; OVG Münster, 15 A 2792/18 v. 15.8.2019, Abs. 21 ff. = NVwZ-RR 2020, 333); ausführlich zur Rechtsprechungsentwicklung in diesem Zusammenhang Folnovic/Hellriegel, DVBl. 2020, 1571 ff.; Roth, GewArch 2021, 186 ff.

Vielmehr dürfen bei der Ermessensentscheidung allein Gründe, die in der Person und dem Verhalten des Betroffenen liegen, als ausschlaggebend berücksichtigt werden. Hieran ändert entgegen der Auffassung Obenaufs auch der Umstand nichts, dass die Besoldung des Beamten rechtlich nicht als Entlohnung für konkrete Dienste anzusehen ist, sondern dass der Beamte eine Alimentation erhält, die seine wirtschaftliche Unabhängigkeit und damit auch die Erfüllung seiner Pflichten als Beamter sicherstellen soll.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvR 1039/75 v. 30.3.1977 = BVerfGE 44, 249, 264; BVerfG, 2 BvL 4/83 v. 15.10.1985 = BVerfGE 71, 39, 63; BVerfG, 2 BvL 26/91 u. a. v. 24. 11. 1998, Abs. 35 ff. = BVerfGE 99, 300, 314 f.; BVerfG, 2 BvL 17/09 u. a. v. 5.5.2015, Abs. 119 = BVerfGE 139, 64 121; BVerfG, 2 BvL 10/11 und 2 BvL 28/14 v. 23.5.2017, Abs. 48 = BVerfGE 145, 249, 272; BVerfG, 2 BvL 4/18 v. 4.5.2020, Abs. 24; BVerfG, 2 BvL 6/17 u. a. v. 4.5.2020, Abs. 27 = BVerfGE 155, 77, 90; BVerwG, 2 C 50/11 v. 27.3.2014, Abs. 14 f. = BVerwGE 149, 244, 248.

Allerdings stehen sich Besoldung und Dienstpflicht des Beamten nicht im Sinne eines echten Gegenseitigkeitsverhältnisses gegenüber. Die Besoldung ist kein Entgelt für bestimmte Dienstleistungen des Beamten, sondern vielmehr "Korrelat" des Dienstherrn für die mit der Berufung in das Beamtenverhältnis verbundene Pflicht des Beamten, unter Einsatz seiner ganzen Persönlichkeit diesem – grundsätzlich auf Lebenszeit – seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvL 17/09 u. a. v. 5.5.2015, Abs. 123 = BVerfGE 139, 64, 123 f.; BVerfG, 2 BvL 19/09 u. a. v. 17.11.2015, Abs. 106 = BVerfGE 140, 240, 292; BVerfG, 2 BvL 10/11 und 2 BvL 28/14 v. 23.5.2017, Abs. 49 = BVerfGE 145, 249 272; BVerfG, 2 BvL 4/18 v. 4.5.2020, Abs. 81; BVerfG, 2 BvL 6/17 u. a. v. 4.5.2020, Abs. 28 = BVerfGE 155, 77, 90 f.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass keinerlei rechtliche Verknüpfungen zwischen den wechselseitigen Hauptrechten und der Hauptpflichten aus dem Beamtenverhältnis bestehen.

 Anmerkung: Vgl. BVerwG, 2 C 50/11 v. 27.3.2014, Abs. 24 f. = NVwZ-RR 2014, 957, Abs. 24 f.

So zeigt etwa § 10 SBesG, dass Besoldung und Erfüllung der Dienstpflicht nicht völlig unverbunden nebeneinander stehen. Umgekehrt soll § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG dem Umstand Rechnung tragen, dass es als gerechtfertigt erscheint, dass derjenige, der innerhalb eines gewissen Zeitraums tatsächlich Dienste für den Dienstherrn geleistet hat, für diese Dienste auch "entlohnt" wird, zumindest soweit diese Dienstleistungen objektiv dem "Wert" der Dienstherrnleistungen entsprechen.

Damit entsprechen die rein fiskalischen Erwägungen, mit denen der Oberbürgermeister ein "weiteres Entgegenkommen" gegenüber Backes abgelehnt hat, i.S.d. § 40 SVwVfG nicht dem Zweck der Ermächtigung des § 8 Abs. 2 Satz 2 SBG. Die Ermessensentscheidung war somit fehlerhaft. Dieser Fehler ist auch nicht nach § 46 SVwVfG unbeachtlich, weil es sich hierbei nicht um einen Verfahrens-, Form- oder Zuständigkeitsfehler handelt, sondern um einen grundsätzlich nicht heilbaren materiellrechtlichen Fehler.

Anmerkung: Siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 46 Rn. 36; anders wohl BVerwG, 1 WB 36/88 v. 15.2.1990 = BVerwGE 86, 244, 252 f.

Aber selbst wenn man von einer entsprechenden Anwendbarkeit des Rechtsgedankens des § 46 SVwVfG auch auf Ermessensfehler ausginge , so ist hier jedoch gerade nicht offensichtlich, dass dieser Ermessensfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Sowohl die Grundlegung nur der Netto-Bezüge bei der Berechnung der Erstattungssumme wie der Abzug des Sozialhilfesatzes als auch die gleichsam entschuldigende Äußerung Obenaufs, dass ein weiteres "Entgegenkommen" nicht möglich sei, machen deutlich, dass die rechtswidrigerweise in die Ermessensentscheidung mit einbezogenen fiskalischen Erwägungen für diese Entscheidung allein maßgeblich waren und nicht etwa auch personenbezogene Erwägungen, wie z. B. der – von Obenauf anscheinend nicht als maßgeblich erachtete – Umstand, dass sich Backes seine Ernennung durch arglistige Täuschung des Dienstherrn "erschlichen" hatte.

Der Ermessensfehler ist somit nicht unbeachtlich.

Die Rückforderung der 76.000,- Euro war somit wegen eines Fehlers bei der Ermessensausübung materiell rechtswidrig.

Die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit und die Rücknahme der Ernennung zum Beamten auf Probe war somit rechtmäßig, die Rückforderung der 76.000,- Euro ist demgegenüber rechtswidrig und verletzt Backes insoweit auch in seinen Rechten. Die Klage Backes’ ist dementsprechend nur in Bezug auf die Rückforderung der 76.000,- Euro begründet, im Übrigen jedoch unbegründet.

C) Gesamtergebnis

Die Klage ist somit zwar insgesamt zulässig, jedoch nur in Bezug auf die Rückforderung der 76.000,- Euro begründet und hat damit nur teilweise Aussicht auf Erfolg.

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