FLösungsvorschlag

Frauenbeauftragte

Stand der Bearbeitung: 30. September 2018

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Die Stadt Saarheim möchte eine gerichtliche Klärung der zwischen ihr und dem Landesverwaltungsamt bestehenden Meinungsverschiedenheit über die Rechtmäßigkeit der Art und Weise der Bestellung der Frauenbeauftragten, wie sie in der Stadt Saarheim erfolgt ist, erreichen. Insoweit ist zu beachten, dass das Schreiben des Landesverwaltungsamtes an die Stadt Saarheim, mit der der Stadtratsbeschluss, Frau Dr. Crémant zur Frauenbeauftragten zu bestellen, beanstandet und verlangt wird, die Bestellung rückgängig zu machen, nicht nur die Äußerung einer unverbindlichen Rechtsansicht ist. Vielmehr hat das Landesverwaltungsamt insoweit eine förmliche Beanstandung nach § 130 KSVG als Kommunalaufsichtsbehörde ausgesprochen. Damit kann die angestrebte gerichtliche Klärung dadurch erreicht werden, dass die Stadt Saarheim gegen diese Beanstandung vorgeht.

Eine gegen die Beanstandung gerichtete Klage hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre.

A) Zulässigkeit einer Klage

Die Klage wäre zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen würden.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Da das Landesverwaltungsamt im Wege der Rechtsaufsicht aufgrund der §§ 127 ff. KSVG gegen die Stadt Saarheim vorgegangen ist, sind die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO), so dass das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln ist (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Hier wehrt sich die Stadt Saarheim gegen eine kommunalaufsichtliche Beanstandung i.S.d. § 130 KSVG, die sie beseitigt haben will. Dieses Ziel könnte mit der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erreicht werden. Dann müsste die Beanstandung einen Verwaltungsakt darstellen. Ob ein Verwaltungsakt vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Danach ist ein Verwaltungsakt eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Während unstreitig ist, dass Maßnahmen der Kommunalaufsicht Außenwirkung entfalten, ist zweifelhaft, ob die Beanstandung nach § 130 KSVG Regelungscharakter hat.

Insoweit wird teilweise angenommen (Nachweise bei Kallerhoff, NWVBl. 1996, 53, 55), aus der Abstufung des Verfahrens nach den §§ 130 f. KSVG folge, dass die Beanstandung lediglich ein unselbstständiges Teilstück des Aufhebungsverfahrens sei, das schon mangels abschließender Regelung nicht als Verwaltungsakt zu werten sei. Dies zeige sich vor allem daran, dass die Aufsichtsbehörde nach einer erfolglosen Beanstandung noch ihre Absicht aufgeben könne. Aus dem Umstand allein, dass die "Vollstreckung" der Beanstandung nach § 131 KSVG im Ermessen der Behörde steht, lässt sich allerdings nicht auf deren fehlenden Regelungscharakter schließen. Vielmehr spricht für die Verwaltungsaktqualität der Beanstandung, dass dieser nach § 130 Satz 2 KSVG aufschiebende Wirkung zukommt, was auf einen Regelungscharakter hindeutet. Dementsprechend versteht die Rechtsprechung die kommunalaufsichtliche Beanstandung auch als Verwaltungsakt. Als Regelungsgehalt wird die verbindliche Feststellung angesehen, dass die beanstandete Maßnahme rechtswidrig und deshalb zu ändern ist. Die Gemeinde wird nach dieser Ansicht also gezwungen, bereits die Beanstandung anzufechten, weil sonst eine isolierte Anfechtung der Aufhebungsverfügung nur aus Gründen Erfolg haben kann, die ausschließlich die Aufhebungsverfügung als solche betreffen

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 C 26.90 v. 13.12.1991, Abs. 12 = BVerwGE 89, 260, 261; OVG Lüneburg, 10 ME 265/18 v. 26.6.2018, Abs. 11 = NVwZ 2018, 1236 Abs. 11; Brinktrine Verwaltung 42 [2009], 565, 580 f.; Kallerhoff, NWVBl. 1996, 53, 55; Lange, Kap. 17 Rn. 81 m.w.N.).

Deshalb ist es einer Gemeinde nicht erlaubt, einer Beanstandung, die sie für rechtswidrig hält, einfach nicht nachzukommen: Vielmehr ist als Rechtsbehelf gegen eine Beanstandung nur der Widerspruch nach § 136 KSVG vorgesehen, was darauf hindeutet, dass gerade die Annahme der Bestandskraftfähigkeit der Beanstandung nach § 130 KSVG dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Wenn die Gemeinde der Beanstandung nicht Folge leistet, hat dies dementsprechend zur Konsequenz, dass bei einer nur gegen die Aufhebung einer vorher beanstandeten Maßnahme nach § 131 KSVG gerichteten Klage die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Maßnahme nicht geprüft werden kann, weil dem die wirksame, gegebenenfalls auch schon bestandskräftige Beanstandung entgegensteht. Dementsprechend ist die Aufhebung nach § 131 KSVG also nur eine Vollstreckung der Beanstandung nach § 130 KSVG, bei der die Rechtmäßigkeit des "Vollstreckungstitels" nicht mehr geprüft wird.

Da somit die Beanstandung ein Verwaltungsakt ist, könnte die Stadt Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erheben, weil damit ihrem Begehren entsprochen werden könnte.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Parteilichkeit-Fall.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Die Beanstandung könnte im Falle ihrer Rechtswidrigkeit das Selbstverwaltungsrecht der Stadt (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf, § 1 Abs. 1 Satz 2 KSVG) verletzen.

Anmerkung: OVG Lüneburg, 10 ME 265/18 v. 26.6.2018, Abs. 12 ff. = NVwZ 2018, 1236 Abs. 12 ff. betont, dass klagebefugt gegenüber einer kommunalaufsichtsrechtlichen Beanstandung nur die Gemeinde selbst ist, weil sich nur diese auf die Selbstverwaltungsgarantie berufen kann. Insbesondere ist deshalb nicht das Gemeindeorgan klagebefugt, das die beanstandete Maßnahme erlassen hat. Die kommunalinterne Entscheidungszuständigkeit kann dieses Organ allenfalls im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreits als wehrfähige Innenrechtsposition geltend machen, nicht jedoch in einem Außenrechtsstreit gegen eine staatliche Aufsichtsbehörde, der der Verteidigung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts dient. Es gilt der Grundsatz, dass Organrechte grundsätzlich nur vor einer Verletzung durch andere Organe oder Organteile derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts schützen.

Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gewährleistet nicht nur einen grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassenden Aufgabenbereich, sondern auch die Befugnis zur eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte in diesem Bereich. Hierzu gehört auch die sog. Organisationshoheit, die die Gemeinden berechtigt, für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten im Einzelnen festzulegen und damit auch über Gewichtung, Qualität und Inhalt der Entscheidungen zu bestimmen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfGE 91, 228, 236; BVerfG, 2 BvR 1641/11 v. 7.10.2014, Abs. 117 = BVerfGE 137, 108, 158; BVerfG, 2 BvL 2/13 v. 19.11.2014, Abs. 49 = BVerfGE 138, 1, 17; BVerfG, 2 BvR 2117/16 v. 21.11.2017, Abs. 74 = NVwZ 2018, 140, Abs. 74; VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, S. 11 f. = NVwZ 2002, 1502 f.; BbgVerfG, VfGBbg 45/09 v. 15.4.2011 = KommJur 2011, 415, 416 f.; Lange, Kap. 1 Rn. 74.

Dass diese Organisationshoheit durch die Verpflichtung zur Bestellung einer anderen Frauenbeauftragten verletzt sein kann, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, so dass die Stadt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist.

Anmerkung: Fehlerhaft wäre es hier, die Klagebefugnis auf die Adressatentheorie zu stützen. Siehe hierzu diesen Hinweis.

IV. Vorverfahren

Das nach §§ 68 ff. VwGO, § 136 KSVG notwendige Vorverfahren wurde laut Sachverhalt ordnungsgemäß durchgeführt.

V. Klagegegner (§ 78 VwGO)

Gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist das Landesverwaltungsamt als Ausgangsbehörde (§ 128 Abs. 1 Nr. 1 KSVG, § 7 Abs. 1 und 2 LOG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Errichtung eines Landesverwaltungsamtes) passiv prozessführungsbefugt.

Anmerkung: Klagegegner ist also nicht die Widerspruchsbehörde; § 78 Abs. 2 VwGO ist nicht anwendbar. Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Stadt wäre nach § 61 Nr. 1 VwGO, das Landesverwaltungsamt nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO siehe diesen Hinweis.

VII. Ergebnis zu A

Da auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 136 Satz 1 KSVG noch nicht abgelaufen ist, wäre eine Klage somit zulässig und könnte unter Einhaltung der Formvorschriften (§ 81, § 82 VwGO) noch erhoben werden.

B) Begründetheit

Die Klage wäre auch begründet, soweit die Beanstandung rechtswidrig ist und die Stadt Saarheim dadurch in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da (individuelle) Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig sind, ist die Stadt hier schon dann in ihren Rechten verletzt, wenn die Beanstandung rechtswidrig ist.

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Rechtsgrundlage der Beanstandung ist § 130 KSVG. Sie war von der gemäß § 128 Abs. 1 Nr. 1 KSVG, § 7 Abs. 1 und 2 LOG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Errichtung eines Landesverwaltungsamtes zuständigen Aufsichtsbehörde in der durch § 135 KSVG vorgeschriebenen Form schriftlich mit Begründung erlassen und zugestellt worden. Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere hat die Stadt Gelegenheit gehabt, in dem Bericht an das Landesverwaltungsamt ihre Sicht der Angelegenheit darzustellen. Dementsprechend ist die Beanstandung formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Materielle Voraussetzung für die kommunalaufsichtsrechtliche Beanstandung, verknüpft mit einem Aufhebungsverlangen, ist jedoch nach § 130 KSVG die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Stadtratsbeschlusses.

I. Formelle Rechtmäßigkeit des Stadtratsbeschlusses

Der Beschluss über die Bestellung einer Frauenbeauftragten fällt jedenfalls in die Zuständigkeit der Stadt, da – wie dargelegt (siehe oben A III) – die interne Organisation der Gemeindeverwaltung auch zu den gemeindlichen Selbstverwaltungsangelegenheiten gehört. Zudem zählt § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 KSVG die Verwirklichung der Gleichberechtigung, der die Bestellung einer Frauenbeauftragten zumindest dienlich ist, ausdrücklich zu den Aufgaben der Gemeinden. Damit war der Stadtrat zur Fassung des Beschlusses zuständig (§ 34 KSVG). Insbesondere gehört die Bestellung der Frauenbeauftragten auch nicht zu den Geschäften der laufenden Verwaltung, für die ausschließlich der Oberbürgermeister nach § 59 Abs. 3 KSVG zuständig gewesen wäre (VG Saarlouis, AZ 11 K 163/05 v. 18.11.2005, Abs. 15 ff. = SKZ 2005, 303, 304). Dies verdeutlichen insbesondere auch die Regelungen der § 35 Nr. 9 und Nr. 11 KSVG und des § 59 Abs. 5 Satz 2 KSVG.

Anmerkung: Nach VG Saarlouis (VG Saarlouis, AZ 11 K 163/05 v. 18.11.2005, Abs. 17 = SKZ 2005, 303, 304) handelt es sich bei der Bestellung einer Gemeindebediensteten zur Frauenbeauftragten lediglich um eine Umsetzung, die gemäß § 59 Abs. 2 Satz 1 KSVG dem Oberbürgermeister i.S.d. § 34 Satz 1 KSVG übertragen ist. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen, da es bei der Bestellung zur Frauenbeauftragten nicht um die bloße Übertragung eines anderen, neuen Aufgabenbereiches geht. Vielmehr verdeutlicht § 79a KSVG die hervorgehobene Stellung der Frauenbeauftragten ähnlich einer eigenständigen Gemeinde-Institution innerhalb der Gemeinde, deren Besetzung zumeist politisch motiviert ist.

Da Verfahrens- und Beschlussfassungsfehler (§ 45 KSVG) nicht ersichtlich sind, ist der Beschluss somit formell rechtmäßig zustande gekommen.

Anmerkung: Bezüglich der Zuständigkeit des Stadtrates ist selbstverständlich auch mit entsprechender Argumentation die gegenteilige Ansicht vertretbar. Die Kenntnis der Feinheiten der gemeindeinternen Zuständigkeiten hinsichtlich der Bestellung einer Gemeindebediensteten im Unterschied zur Bestellung einer externen Person zur Frauenbeauftragten kann von den Bearbeitern natürlich nicht erwartet werden.

II. Materielle Rechtmäßigkeit des Stadtratsbeschlusses

Indem der Stadtrat Dr. Crémant zur Frauenbeauftragten bestellt hat, könnte er jedoch gegen die Pflicht der Stadt zur Bestellung einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten nach § 79a Abs. 1 KSVG verstoßen haben.

1. Anwendbarkeit des § 79a KSVG

Dies setzt zunächst voraus, dass § 79a KSVG auf die Stadt Saarheim überhaupt Anwendung findet. Wäre dies nicht der Fall, stünde es der Stadt (allerdings unter Beachtung des Landesgleichstellungsgesetzes) frei, ob und unter welchen Bedingungen sie eine Frauenbeauftragte bestellt. Sie wäre dann auch nicht an die Vorgaben der § 79a Abs. 2 bis 8 KSVG gebunden, sondern könnte insoweit abweichende Regelungen treffen (Lehné/Weirich, § 79a Rn. 1.3).

Voraussetzung der Anwendbarkeit ist, dass die Stadt Saarheim mehr als 20.000 Einwohnerinnen und Einwohner hat. Gemeint ist hiermit, dass die Summe der Einwohnerinnen und Einwohner die Zahl 20.000 übersteigen muss, nicht jedoch, dass sowohl 20.000 Einwohner als auch 20.000 Einwohnerinnen vorhanden sein müssen. Dies ergibt sich daraus, dass § 18 Abs. 1 KSVG den Begriff der Einwohnerin und des Einwohners einheitlich definiert als "wer in der Gemeinde wohnt" und damit zu verstehen gibt, dass es nur einen einheitlichen Einwohnerbegriff im Sinne des Gesetzes gibt, die Trennung des Einwohnerbegriffs in eine weibliche und eine männliche Form also nur gewählt wurde, um klarzustellen, dass auch Frauen dem – grammatikalisch männlichen – Einwohnerbegriff unterfallen können.

Anmerkung: Zur in diesem Zusammenhang notwendigen Unterscheidung zwischen grammatikalischen und natürlichem Geschlecht und ihrer Relevanz bei der Auslegung von Rechtstexten s. BGH, VI ZR 143/17 v. 13.3.2018, Abs. 35 ff. = NJW 2018, 1671 Abs. 35 ff.

Dass die Stadt Saarheim mehr als 20.000 Einwohnerinnen und Einwohner in diesem Sinne hat, ergibt sich daraus, dass ihr Bürgermeister offensichtlich die Bezeichnung Oberbürgermeister zu führen berechtigt ist (§ 29 Abs. 3 KSVG) und die Stadt eine hauptamtliche Beigeordnete haben darf (§ 68 Abs. 1 KSVG), die zudem die Bezeichnung Bürgermeisterin zu führen berechtigt ist (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 KSVG). Dementsprechend ist die Stadt Saarheim bei der Bestellung der Frauenbeauftragten an die Vorgaben des § 79a KSVG gebunden.

2. Verbindlichkeit des § 79a KSVG

Allerdings setzt dies voraus, dass § 79a KSVG überhaupt eine Pflicht zur Bestellung einer Frauenbeauftragten begründen kann. Die Bestimmung dürfte deshalb nicht bereits wegen Verstoßes gegen EU-rechtliche Vorschriften unanwendbar (a und b) bzw. wegen Verstoßes gegen Verfassungsrechts (c und d) nichtig sein.

a) Unanwendbarkeit wegen Verstoßes des Art. 79a KSVG gegen die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen

§ 79a KSVG könnte zunächst mit den Vorgaben des Art. 14 der Richtlinie 2006/54/EG nicht in Einklang stehen, weil sich aus dieser Bestimmung ergibt, dass die Stelle einer Frauenbeauftragten zwingend mit einer Frau zu besetzen ist (Bedenken insoweit bei BAG, 8 AZR 77/09 v. 18.3.2010, Abs. 27 f. = NZA 2010, 872, 875).

Anmerkung: Siehe hierzu aber auch die Überlegung des LVerfG Sachsen-Anhalt, LVG 2/15 v. 23.11.2015, Abs. 10 ff. = LKV 2016, 78 f., die ein vergleichbares Problem bei der Auslegung des § 78 KVG LSA in Sachsen-Anhalt durch einen interpretatorischen "Trick" löst, indem angenommen wird, dass die allgemeine Regelung des § 159 KVG LSA, nach dem Personen- und Funktionsbezeichnungen im KVG LSA jeweils in männlicher und weiblicher Form gelten, auch auf § 78 KVG LSA, der ausdrücklich nur von "Gleichstellungsbeauftragter" redet, anwendet (ähnlich die Argumentation bereits BAG, 8 AZR 365/97 v. 12.11.1998, Abs. 23 = BAGE 90, 170, 176 bezogen auf die Gesetzeslage in NRW). Im Saarland bestünde diese Möglichkeit der Problemumgehung nicht, da das KSVG eine mit § 159 KVG LSA vergleichbare allgemeine Bestimmung nicht enthält. Wieder anders ist es in den Ländern,  nach denen die Gemeinden "Gleichstellungsbeauftragte" zu bestellen haben. Hier ist dann fraglich, ob damit die feminine Form des Singular (i. S. von "einer Gleichstellungsbeauftragten") oder die Form des Plural gemeint ist (siehe hierzu Jennewein, SächsVBl. 2004, 1, 2).

Denn nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG ist grundsätzlich jede Diskriminierung wegen des Geschlechts bei der Frage der Einstellung (auch) in den öffentlichen Dienst untersagt, soweit nicht die (engen) Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG vorliegen. Vorliegend könnte aber fraglich sein, ob die Besetzung der Stelle der Frauenbeauftragten mit einer Frau tatsächlich wegen der Art der beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Teilweise wird dementsprechend auch angenommen, dass derartige Regelungen nicht unter Berufung auf Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG, sondern unter Berufung auf Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG gerechtfertigt werden könnten, nach dem Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben Maßnahmen i.S.d. Art. 157 Abs. 4 AEUV beibehalten oder beschließen können, also spezifische Vergünstigungen zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn beizubehalten oder zu beschließen (so VG Berlin, 5 L 419.12 v. 7.12.2012, Abs. 16; Erzinger, NVwZ 2016, 359, 360).

Ob derartige Rechtfertigungen tragfähig wären, kann hier aber dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn § 79a KSVG gegen Art. 14 der Richtlinie 2006/54/EG verstoßen würde, würde dies nicht zur generellen Unbeachtlichkeit der Vorschrift gegenüber den Gemeinden führen. § 79a KSVG wäre nicht generell nichtig, sondern nur insoweit für die Gemeinde unanwendbar als sich aus der Bestimmung ergibt, es müsse gerade eine Frau zur Frauenbeauftragten bestellt werden. Denn wenn eine nationale Rechtsvorschrift gegen EU-Recht verstößt führt dies nicht zu deren Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der innerstaatlichen Norm; sie wird vielmehr nur und nur insoweit "ohne weiters unanwendbar" als sie dem Unionsrecht widerspricht (grundlegend: EuGH, Rs. 106/77 v. 6.3.1978, Abs. 17 - Simmentahl II). Das meint die "Verdrängung" des mitgliedstaatlichen Rechts in dem Sinne, dass die nationale Norm, solange das entsprechende Unionsrecht gilt, zwar in jeder Hinsicht "automatisch" unanwendbar ist. Sie ist aber nicht schlechthin nichtig, sondern könnte in dem Fall des Außerkrafttretens der Unionsrechtsbestimmung wieder "aufleben" (sog. "Anwendungsvorrang des Europäischen Unionsrechts": Oppermann/Classen/Nettesheim, § 10 Rn. 32 ff.; Schöbener, JA 2011, 885, 888 f.).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Kriegsspielzeug-Fall, den Saarheimer-Verträge-Fall und den Satellitenempfangsanlage-Fall.

b) Unvereinbarkeit des § 79a KSVG mit Art. 23 GRCh

Fraglich könnte allerdings sein, ob § 79a KSVG insoweit mit Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden GRCh) – Gleichbehandlung von Mann und Frau – vereinbar ist, als er eben anordnet, dass die Stelle einer Frauenbeauftragten zwingend mit einer Frau zu besetzen ist. Dabei ist zu beachten, dass nach Art. 6 Abs. 1 EUV der Charta der gleiche Rang wie dem EUV und dem AEUV zukommt.

aa) Anwendbarkeit der EU-Grundrechte-Charta nach Art. 51 Abs. 1 GRCh

Grundsätzlich dürfte die Charta nach Art. 51 Abs. 1 GRCh anwendbar sein, soweit die Mitgliedstaaten – wie im vorliegenden Fall (s. o. B II 2 a) – im Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/54/EG agieren. Denn nach Auffassung des EuGH ist dagegen der Begriff der "Durchführung des Rechts der Union" i. S. des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh weit auszulegen, so dass eine "Durchführung" immer schon dann vorliegt, wenn die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Rechts der Union agieren. Die Grundrechte der Charta sind von den Mitgliedstaaten daher schon dann zu beachten, wenn eine nationale Regelung in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt.

Anmerkung: So EuGH, Rs. C-617/10 v. 26.2.2013, Abs. 16 ff. Fransson; ebenso EuGH, Rs. C-206/13 v. 6.3.2014, Abs. 20 ff. - Siragusa; EuGH, Rs. C-314/12 v. 27.3.2014, Abs. 42 ff. - UPC Telekabel Wien GmbH; EuGH, Rs. C-390/12 v. 30.4.2014, Abs. 31 ff. - Pfleger; EuGH, Rs. C-201/15 v. 21.12.2016, Abs. 62 - AGET Iraklis; EuGH, Rs. C-685/15 v. 14.6.2017, Abs. 55 f. - Online Games Handels GmbH.

Allein der Umstand dass eine nationale Maßnahme in einen Bereich fällt, in dem die Union über Zuständigkeiten verfügt, soll allerdings diese Maßnahme (noch) nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts bringen und führt somit noch nicht zur Anwendbarkeit der Charta.

Anmerkung: EuGH. Rs. C-198/13 v. 10.7.2014, Abs. 36 - Hernández; hierzu Fontanelli, E.L.Rev. 39 [2014], 682, 691 ff. Dies dürfte zumindest die meisten Befürchtungen einer zu weitgehenden "Unitarisierungswirkung" der Charta ausräumen (vgl. Masing, JZ 2015, 477, 483; Pötters, EuZW 2014, 798 ff.).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch gerade nicht vor, weil eben die Richtlinie 2006/54/EG im vorliegenden Fall anwendbar ist.

Anmerkung: Näher zum "Durchführungsbegriff" des Art. 51 GRCh der Satellitenempfangsanlage-Fall.

bb) Folgen der Verletzung der EU-Grundrechte-Charta durch die Mitgliedstaaten

Ob und inwieweit hier tatsächlich eine Verletzung des Art. 23 GRCh vorliegt, kann hier aber dennoch dahinstehen, da der EuGH bisher nicht zu erkennen gegeben hat, dass er die Rechtsfolgen einer Verletzung der Charta durch mitgliedstaatliches Recht anders beurteilen wollte als die Rechtsfolgen einer Verletzung sonstigen primären oder sekundären Unionsrechts. Auch ein Verstoß gegen die Charta würde somit nur zu einer Unanwendbarkeit des § 79a KSVG gegenüber der Gemeinde insoweit führen, als die Stelle der Frauenbeauftragten gerade mit einer Frau zu besetzen wäre. Im Übrigen wäre die Bestimmung jedoch jedenfalls nicht nichtig und von den Gemeinden zu beachten (s. a. B II 2 a).

cc) Ergebnis zu b

Auch ein denkbarer Verstoß des § 79a KSVG gegen Art. 23 GRCh würde somit nicht zu einer vollständigen Unverbindlichkeit des § 79a KSVG gegenüber den Gemeinden führen. Sie wären nur frei darin, die Stelle der Frauenbeauftragten mit einem Mann zu besetzen und müssten daher das Bewerberverfahren entsprechend ausgestalten. Daher kommt es auch auf eine mögliche Verletzung des Art. 23 GRCh hier nicht an.

c) Verfassungswidrigkeit des § 79a KSVG wegen Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie

Eine Verfassungswidrigkeit des § 79a KSVG könnte sich daraus ergeben, dass durch diese Bestimmung – wie bereits dargelegt (siehe oben A III) – in die durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 117 Abs. 3 SVerf (auch) garantierte Organisationshoheit der Gemeinde eingegriffen und ihr auf diese Weise auch mittelbar die Förderung der Frauen zur pflichtigen Aufgabe gemacht wird, während ihr sonst die aktive Verwirklichung der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 KSVG nur als Annexaufgabe im Rahmen der Erfüllung freiwilliger Selbstverwaltungsaufgaben zugewiesen ist. Insoweit wären die Wirkungen einer Verfassungswidrigkeit von den oben beschriebenen Wirkungen einer möglichen EU-Rechtswidrigkeit (s. o. B II 2 a) grundlegend verschieden: Im Falle einer Verfassungsverletzung wäre § 79a KSVG i.d.R. vollständig nichtig und deshalb für die Gemeinde "an sich" unbeachtlich.

Anmerkung: Es würde sich hier allerdings die allgemeine Frage der Normverwerfungskompetenz der Exekutive stellen. Anders als die Gerichte kann die Verwaltung nämlich die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Parlamentsgesetzes, das sie für verfassungswidrig hält, nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG bzw. im Fall von Landesrecht dem Landeverfassungsgericht (s. a. Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 SVerfG) nicht zur Entscheidung vorlegen (hierzu z. B. Gril, JuS 2000, 1080 ff.; Maurer/Waldhoff, § 4 Rn. 64 ff.). Darüber hinaus würde sich die Frage stellen, ob die Kommunalaufsichtsbehörde die Durchsetzung von Normen erzwingen darf, die für verfassungswidrig erkannt wurden, und schließlich, ob es für das Ergebnis eine Rolle spielt, dass die Stadt gegen § 79a KSVG nicht innerhalb der Frist des § 57 Abs. 2 VerfGHG Verfassungsbeschwerde nach Art. 123 SVerf, § 9 Nr. 13, § 55 Abs. 2 VerfGH erhoben hat. Zu diesen Fragen dürften fast alle denkbaren Meinungen vertretbar sein, wichtig ist allein, dass das Problem gesehen ist.

Das BVerfG hebt hierzu hervor, dass die Regelung der Organisationsverfassung der Gemeinden seit jeher als Aufgabe des Gesetzgebers verstanden wurde, so dass die gemeindliche Organisationshoheit nur im Rahmen der Gesetze ausgeübt werden könne. Für einen gesetzlichen Eingriff in die gemeindliche Organisationsverfassung sei daher auch keine spezifische Rechtfertigung notwendig. Dem Gesetzgeber sei insoweit nur eine Grenze dahingehend gesetzt, dass er die kommunale Organisation nicht in einem Maße regeln dürfe, das die organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten der Kommunen letztlich ersticke. Das BVerfG nennt hierfür als Beispiel eine gesetzliche Regelung, die die Kommunen einer unbeschränkten staatlichen Fachaufsicht in Organisationsfragen unterwirft, die es ihr verbietet, andere als die gesetzlich vorgesehenen Ämter zu errichten oder eigenverantwortlich eine Hauptsatzung zu erlassen

Anmerkung: Grundlegend insoweit BVerfGE 91, 228, 238 ff.; ebenso BVerfG, 3 BvR 329/97 v. 19.11.2002, Abs. 47 = BVerfGE 107, 1, 12 f.; BVerfG, 2 BvR 1641/11 v. 7.10.2014, Abs. 118 = BVerfGE 137, 108, 159; BbgVerfG, VfGBbg 45/09 v. 15.4.2011 = KommJur 2011, 415, 416 f.; siehe hierzu ferner BVerfG, 2 BvL 2/13 v. 19.11.2014, Abs. 49 = BVerfGE 138, 1, 17).

Nach diesen Maßstäben ist § 79a KSVG mit der Selbstverwaltungsgarantie vereinbar (vgl. BVerfGE 91, 228, 242 ff.): Er verpflichtet die hiervon betroffenen Gemeinden allein, für einen bestimmten Sachbereich eine begrenzte Organisationsmaßnahme zu ergreifen, ohne dass hierdurch die organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten der Gemeinde – auch in dem fraglichen Sachbereich der Gleichstellungsfragen – zum Ersticken gebracht würden.

d) Verfassungswidrigkeit des § 79a KSVG wegen Pflicht zur Bestellung einer Frau

Die Verfassungswidrigkeit des § 79a KSVG könnte sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung voraussetzt, dass als Frauenbeauftragte zwingend eine Frau zu bestellen ist. Hierdurch könnte gegen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG verstoßen worden sein.

aa) Anwendbarkeit der deutschen Grundrechte

Insoweit könnten allerdings bereits Zweifel daran bestehen, ob die deutschen Grundrechte bei der hier gegebenen (s. o. B II 2 b aa) Anwendbarkeit der GRCh auf das Handeln des deutschen Gesetzgebers überhaupt anwendbar sind. Insoweit hat das BVerfG seinem Urteil zur Antiterrordatei (BVerfG, 1 BvR 1215/07 v. 24.4.2013, Abs. 88 ff. = BVerfGE 133, 277, 313 ff.) nämlich angenommen, im Anwendungsbereich der GRCh würden die deutschen Grundrechte vollständig verdrängt. Tatsächlich besteht aber aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts kein Grund, weshalb die Wirkung der deutschen Grundrechte allein deshalb zurück genommen werden sollte, weil auf denselben Sachverhalt zugleich die Grundrechte der  Anwendung finden. Mittlerweile hat das BVerfG daher die der Antiterrordatei-Entscheidung zu Grunde liegende "Trennungsthese" auch zu Gunsten eines "Kumulationsmodells" anscheinend auch wieder aufgegeben. Nach diesem "Kumulationsmodell" sich jedermann auf die Grundrechte des Grundgesetzes jedenfalls insoweit berufen, als dem deutschen Gesetzgeber im Anwendungsbereich des Unionsrechts ein Gestaltungsspielraum zusteht. Deutsche Gesetze, die im Rahmen unionsrechtlich eingeräumte Ausgestaltungsspielräume ausfüllen, müssen daher auch den deutschen Grundrechten Rechnung tragen. Dies gilt unabhängig davon, ob die fragliche deutsche Rechtsnorm nach Art. 51 Abs. 1 GRCh auch in den Anwendungsbereich der Charta fällt und deshalb auch zusätzlich an deren Grundrechten zu messen ist.

Anmerkung: Zum Vorstehenden deutlich (wieder) BVerfG, 1 BvR 1585/13 v. 31.5.2016, Abs. 115 ff. = BVerfGE 142, 74, 112 f. (Samples); BVerfG, 2 BvL 1/15 v. 21.9.2016, Abs. 31 ff. = BVerfGE 143, 38, 52 f. (Rindfleischetikettierungsgesetz); BVerfG, 1 BvF 1/13 v. 21.3.2018, Abs. 19 ff. = NJW 2018, 2109, Abs. 19 ff. (LFBG); BVerfG (K), 1 BvR 895/16 v. 18.5.2016, Abs. 29 = NVwZ 2016, 1171, Abs. 29; BVerfG (K), 2 BvR 2584/12 v. 23.1.2017, Abs. 14 ff. = NJW 2017, 1731 Abs. 14 ff.
Ausführlich zu diesem Fragenkreis der Freigesetzt-Fall und der Kriegsspielzeug-Fall.

Somit ist § 79a KSVG grundsätzlich auch an den deutschen Grundrechten zu messen, da § 79a KSVG nicht der Umsetzung zwingenden Unionsrechts dient.

bb) Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG, Art. 12  SVerf?

Fraglich ist somit, ob § 79a KSVG gegen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG, Art. 12 SVerf verstößt, weil er die Stelle der Frauenbeauftragten zwingend einer Frau vorbehält.

Anmerkung: Siehe zur teilweise abweichenden Rechtslage in anderen Bundesländern bzw. den dort bestehenden Möglichkeiten, eine zwingende Besetzung der Stelle von Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten interpretatorisch zu umgehen, bereits diese Anmerkung.

Insoweit hat das BAG (BAG, 8 AZR 365/97 v. 12.11.1998, Abs. 24 = BAGE 90, 170, 177; BAG, 8 AZR 77/09 v. 18.3.2010, Abs. 27 f. = NZA 2010, 872, 875) jedenfalls Zweifel dahin gehend geäußert, ob eine gesetzliche Regelung, die die Stelle eines kommunalen Gleichstellungsbeauftragten ausschließlich Frauen vorbehält, mit diesen Gleichbehandlungsgrundsätzen vereinbar ist. Die Aufgaben eines Gleichstellungsbeauftragten könnten jedenfalls nicht von vornherein nur von Frauen wahrgenommen werden.

Anmerkung: BVerfGE 91, 228, 245 ff. hat zu dieser Frage nicht Stellung genommen, weil die Kommunen im Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG ausschließlich die Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie rügen können. Zum Prüfungsmaßstab bei der Kommunalverfassungsbeschwerde siehe den Südumfahrung-Saarheim-Fall.

Jedoch könnte im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Auftrag zur Förderung der Gleichberechtigung, wie er in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SVerf festgeschrieben wird, eine Ausnahme vom strikten Gleichbehandlungsgebot möglich sein (vgl. zu den folgenden Argumenten auch Erzinger, NVwZ 2016, 359, 361 f.).

So hat etwa der NdsStGH (NdStGH 1/94 v. 13.3.1996, Abs. 22 ff. = NVwZ 1997, 58, 60 f.) im Hinblick auf die entsprechenden Bestimmungen der Niedersächsischen Landesverfassung angenommen, ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor: Ein Eingriff zugunsten oder zu Lasten eines bestimmten Geschlechts sei zwar nur zulässig, wenn überzeugende Gründe bestehen, die sich aus objektiven biologischen Unterschieden ergeben und das zu regelnde Lebensverhältnis so maßgeblich prägen, dass die von der Verfassung vorgesehenen Gleichberechtigungsgebote und Ungleichbehandlungsgebote deswegen zurücktreten müssen. Dem entspreche es aber, wenn das Amt des Gleichstellungsbeauftragten allein Frauen vorbehalten bleibe. Nur Frauen könnten aufgrund ihrer Stellung als Frauen in der Gesellschaft die spezifischen Kenntnisse, Eigenschaften und Erfahrungen erwerben, die für das Amt der Frauenbeauftragten erforderlich seien. Darüber hinaus verlange das Amt der Frauenbeauftragten bei der weiblichen Bevölkerung ein Maß an Akzeptanz, das die Besetzung der betreffenden Stellen allein mit einer Frau gegenwärtig nahezu unausweichlich mache. Jedenfalls seien solche Erwägungen im gegenwärtigen Stand der Geschlechterdebatte nicht willkürlich.

Ähnlich hat das VG Berlin (VG Berlin, 5 L 419.12 v. 7.12.2012, Abs. 11) argumentiert: Es könne wichtig sein, die Verhältnisse aus der Sicht des benachteiligten Geschlechts beurteilen zu können; es sei auch nahe liegend, dass sich Frauen mit ihren Problemen bei einer Person des gleichen Geschlechts besser aufgehoben und vertreten fühlten.

Das LVerfG Mecklenburg-Vorpommern (LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, 7/16 v. 10.10.2017, Abs. 86 und 103 = NordÖR 2017, 533, 537) betont im Hinblick auf die entsprechenden Bestimmungen der Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern, die Beschränkung auf eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte stelle sicher, dass Frauen eine weibliche Ansprechpartnerin für Gleichstellungsangelegenheiten haben, was die Bereitschaft, die Hilfe der Gleichstellungsbeauftragten tatsächlich in Anspruch zu nehmen, bei Frauen steigern werde und somit ein geeignetes Mittel zur Umsetzung des Gleichberechtigungsgebotes darstelle. Jedenfalls derzeit sei die Einschätzung des Gesetzgebers, dass eine weibliche Gleichstellungsbeauftragte auch für die Aufgabe geeignet ist, alle Beschäftigten bei Fragen der Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit zu beraten und zu fördern, nicht zu beanstanden. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es entsprechend der verfassungsrechtlichen Vorgabe, der Verfestigung überkommener Rollenverteilungen entgegenzuwirken, gerade auch darum gehen müsse, verstärkt Männer zur Inanspruchnahme von Eltern- oder Teilzeit und der damit verbundenen Reduktion ihrer Arbeitszeit zu veranlassen. Die weiblichen Beschäftigten würden sich jedenfalls mit ihren Problemen bei einer Person des gleichen Geschlechts zumindest überwiegend besser aufgehoben und vertreten fühlen. Gerade für die Frauenbeauftragte könne es wichtig sein, die Verhältnisse im Einzelfall aus der Sicht des benachteiligten Geschlechts beurteilen zu können. Dies gelte schon für die Fähigkeit und Bereitschaft, spezifische Gleichstellungsdefizite zu entdecken und zu benennen, um diese abzustellen. Dies sei von Frauen eher zu erwarten, solange und soweit gerade Frauen diese Defizite besonders häufig erfahren und diese das Alltagsleben von Männern nicht in gleichem Maße prägen. Entsprechendes gelte für die Erwägung, bei männlichen Gleichstellungsbeauftragten bestehe die Gefahr, dass sich die weiblichen Beschäftigten weniger Verständnis für ihre Anliegen versprechen und deshalb von einer Beratung, Nachfrage oder Information absehen. Dabei seien nicht nur Qualifikation und Sensibilität relevant, die ein männlicher Gleichstellungsbeauftragter ebenfalls vorweisen könne, sondern auch die Akzeptanz bei den zu fördernden Frauen, die aus den verschiedensten Gründen geringer sein oder ganz fehlen kann, was die Aufgabenerfüllung konterkarieren könne.

Derartige Überlegungen sind nicht ganz unbedenklich, weil es an sich allgemeiner Auffassung entspricht, dass die herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen über die Stellung der Geschlechter in der Gesellschaft gerade keine Rechtfertigung für Regelungen bilden, die zwischen den Geschlechtern differenzieren (krit. insoweit auch Danker, NVwZ 2017, 1705, 1706).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Strickliesel-Fall.

Jedoch soll dem hier gefolgt werden, zumal es gerade aufgrund des Förderungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SVerf mittlerweile wohl weitgehend anerkannt ist, dass zum Zwecke der Förderung der Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern auch "übergangsweise" Regelungen erlassen werden können, die an sich gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 12 Abs. 2 Satz 1 SVerf verstoßen, das Ziel der Förderung der Gleichstellung also diskriminierende Regelungen rechtfertigen kann (vgl. Erzinger, NVwZ 2016, 359, 361; Nußberger, in: Sachs, Art. 3 Rn. 264 ff.). Dementsprechend verstößt § 79a KSVG auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

d) Ergebnis zu 2

§ 79a Abs. 1 KSVG ist damit nicht verfassungswidrig und auch nicht (generell) EU-rechtswidrig und ist folglich von der Stadt zu beachten.

3. Einhaltung der Voraussetzungen des § 79a Abs. 1 KSVG

Damit stellt sich die Frage, ob der Stadtrat die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG beachtet hatte, als er Dr. Crémant zur Frauenbeauftragte bestellte.

a) Erfüllung der Voraussetzungen des § 79a Abs. 1 KSVG

Da weder daran Zweifel bestehen, dass es sich bei Dr. Crémant um eine Frau handelt, noch daran, dass sie die sonstigen denkbaren Qualifikationsvoraussetzungen für eine Frauenbeauftragte erfüllt, könnte die Vereinbarkeit der Bestellung mit § 79a Abs. 1 KSVG allein deshalb fraglich sein, weil Dr. Crémant bereits hauptamtliche Bürgermeisterin der Stadt ist und sie dieses Amt auch nach wie vor neben dem Amt der Frauenbeauftragten als Hauptamt ausüben soll und will. Damit stellt sich die Frage, ob hiermit die Voraussetzung erfüllt ist, dass die Stadt nach § 79a Abs. 1 KSVG eine hauptamtliche Frauenbeauftragte bestellen muss. Was unter "Hauptamtlichkeit" in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, scheint nicht wirklich eindeutig.

Anmerkung: So wird für entsprechende Regelungen anderer Bundesländer angenommen, dass jedenfalls die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollzeitkraft nicht unterschritten werden dürfe, damit Hauptamtlichkeit vorliege (so NdsStGH, StGH 1/94 v. 13.3.1996, Abs. 19 = NVwZ 1997, 58, 60; BAG, 2 AZR 617/99 v. 23.11.2000, Abs. 25 f. = BAGE 96, 294, 301; Jennewein, SächsVBl. 2004, 1, 3 f.). Teilweise wird auch angenommen, es sei nicht zwingend mindestens die Hälfte der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft für die Hauptamtlichkeit notwendig, sondern es genüge eine Freistellung von anderen Aufgaben "im erforderlichen Umfang" (VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, S. 15 = NVwZ 2002, 1502, 1503 f.). Lehné/Weirich (§ 79a Rn. 1. 1) nehmen an, eine grundsätzliche Pflicht zur Freistellung der Frauenbeauftragten von anderen Aufgaben bestehe, es sei jedoch möglich, ihr andere Aufgaben zu übertragen.

Dies muss hier nicht abschließend geklärt werden. Denn durch die Verwendung des Begriffs "hauptamtlich" wird jedenfalls ausgeschlossen, dass die Aufgabe nur "ehrenamtlich" wahrgenommen oder auch einem Mitglied der Gemeindeverwaltung die Aufgabe der Frauenbeauftragte als reine "Nebenbeschäftigung" auferlegt wird, wie dies hier durch die Bestellung von Dr. Crémant geschehen ist (vgl. VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, S. 14 f. = NVwZ 2002, 1502, 1504; BAG, 2 AZR 617/99 v. 23.11.2000, Abs. 25 f. = BAGE 96, 294, 301; Wohlfahrt, Rn. 59).

Dem lässt sich im konkreten Fall auch nicht entgegenhalten, dass die Verpflichtung zur Bestellung einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten allein dazu dient, die "Professionalität" (vgl. VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, S. 17 f. = NVwZ 2002, 1502, 1504) und die persönliche Unabhängigkeit der Frauenbeauftragten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu gewährleisten. Diese Ziele könnten zwar erreicht werden, wenn jemand zur Frauenbeauftragten bestellt wird, der – wie die Bürgermeisterin einer Stadt – "ganz oben" in der Verwaltungshierarchie steht. Aber die Sicherung der persönlichen Unabhängigkeit und der "Professionalität" ist – wenn überhaupt – jedenfalls nicht alleiniges Ziel des Erfordernisses der hauptamtlichen Bestellung. Durch dieses Erfordernis soll vielmehr vor allem gewährleistet werden, dass sich die aus § 79a Abs. 1 KSVG verpflichteten Kommunen der Aufgabe der Frauenförderung tatsächlich in einem bestimmten Umfang annehmen, nämlich zumindest in dem Umfang, den eine Frau hauptamtlich bewältigen kann. Dies ist nur gewährleistet, wenn dieses Amt tatsächlich "hauptamtlich" und nicht nur "nebenher" wahrgenommen wird (BAG, 2 AZR 617/99 v. 23.11.2000, Abs. 30 = BAGE 96, 294, 303). Damit hat der Stadtrat die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG mit der Bestellung von Dr. Crémant zur nebenamtlichen Frauenbeauftragten missachtet.

b) Ungeschriebene Ausnahme vom Erfordernis des § 79a Abs. 1 KSVG?

Allerdings könnten an der Rechtswidrigkeit des Beschlusses trotz des Verstoßes gegen § 79a Abs. 1 KSVG dann Zweifel bestehen, wenn die gewählte Vorgehensweise die einzige Möglichkeit für die Stadt gewesen wäre, dem Erfordernis der Bestellung einer Frauenbeauftragten gerecht zu werden. So wird der allgemeine Satz "impossibilium nulla est obligatio" (vgl. § 275 Abs. 1 BGB) auch für den Fall zu gelten haben, dass die Gemeinde keine Frau findet, die bereit ist, die Stelle einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten in der fraglichen Gemeinde wahrzunehmen. In einem solchen Fall könnte es gerechtfertigt und rechtmäßig sein, dass die Gemeinde nach einer Übergangslösung sucht, die den Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG soweit als möglich gerecht wird, so dass dann auch die Bestellung einer nur nebenamtlichen Frauenbeauftragten als nicht in jedem Falle ausgeschlossen erscheint.

Eine solche Konstellation lag im vorliegenden Fall jedoch nicht vor: Dem Sachverhalt ist zu entnehmen, dass sich durchaus Frauen um die Stelle der Frauenbeauftragten beworben hatten. Diese Frauen waren anscheinend auch nicht schlechthin ungeeignet, sondern nach Ansicht der für die Auswahlentscheidung Zuständigen nur nicht optimal geeignet. § 79a Abs. 1 KSVG verlangt jedoch nicht eine optimal geeignete Frauenbeauftragte, sondern verzichtet sogar auf jede spezifische Eignungsanforderung, wenn man einmal von dem in § 79a Abs. 1 KSVG wohl stillschweigend vorausgesetzten Eignungskriterium absieht, dass sich die Bewerberin dem mit der Regelung des § 79a KSVG angestrebten Frauenförderungsgedanken nicht völlig verschließt . Die Gemeinden sind dementsprechend darin frei, welche Eignungsanforderungen sie an eine Frauenbeauftragte stellen (einschränkend Jennewein, SächsVBl. 2004, 1, 5 [für vergleichbare sächsische Regelung]). Dies bedeutet auch, dass sie – wenn sich im Einstellungsverfahren herausstellt, dass sich eine optimale Bewerberin nicht findet – entweder die Eignungsanforderungen "herunterschrauben" oder ggf. auch die vorgesehene Vergütungs- bzw. Besoldungsgruppe anheben müssen, um eine Frau zu finden, die Frauenbeauftragte werden will. Diesen Anforderungen ist im Besetzungsverfahren bisher noch nicht genügt worden, so dass nicht angenommen werden kann, der Stadt sei die Bestellung einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten unmöglich. Folglich ist sie nach wie vor an die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG gebunden.

c) Ergebnis zu 3

Der Stadtrat hat somit bei der Bestellung von Dr. Crémant zur Frauenbeauftragten die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG nicht beachtet.

4. Ergebnis zu II

Der vom Landesverwaltungsamt beanstandete Beschluss des Stadtrats war dementsprechend materiell rechtswidrig.

III. Ergebnis zu B

Folglich lagen die Voraussetzungen für eine Beanstandung nach § 130 KSVG vor. Dass die Kommunalaufsichtsbehörde das ihr durch § 130 KSVG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt und demnach gegen § 40 SVwVfG verstoßen hat, ist nicht ersichtlich.

Anmerkung: Siehe zu den Ermessensgrenzen bei Ausübung der Kommunalaufsicht den Parteilichkeit-Fall.

Daher ist die Beanstandung rechtmäßig; eine hiergegen gerichtete Klage der Stadt wäre unbegründet.

C) Gesamtergebnis

Eine gegen die Beanstandung gerichtete Klage der Stadt Saarheim wäre damit zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die Stadt könnte deshalb mit einer solchen Klage zwar eine gerichtliche Klärung der zwischen ihr und dem Landesverwaltungsamt bestehenden Meinungsverschiedenheiten herbeiführen, jedoch wäre das Ergebnis eines solchen Prozesses nicht in ihrem Sinne.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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