Die Stadt Saarheim möchte eine gerichtliche Klärung der zwischen ihr und dem Landesverwaltungsamt bestehenden Meinungsverschiedenheit über die Rechtmäßigkeit der Art und Weise der Bestellung der Frauenbeauftragten, wie sie in der Stadt Saarheim erfolgt ist, erreichen. Insoweit ist zu beachten, dass das Schreiben des Landesverwaltungsamtes an die Stadt Saarheim, mit der der Stadtratsbeschluss, Frau Dr. Crémant zur Frauenbeauftragten zu bestellen, beanstandet und verlangt wird, die Bestellung rückgängig zu machen, nicht nur die Äußerung einer unverbindlichen Rechtsansicht ist. Vielmehr hat das Landesverwaltungsamt insoweit eine förmliche Beanstandung nach § 130 KSVG als Kommunalaufsichtsbehörde ausgesprochen. Damit kann die angestrebte gerichtliche Klärung dadurch erreicht werden, dass die Stadt Saarheim gegen diese Beanstandung vorgeht.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gegeben, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, also die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.

Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.

Da das Landesverwaltungsamt im Wege der Rechtsaufsicht aufgrund der §§ 127 ff. KSVG gegen die Stadt Saarheim vorgegangen ist, sind die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO), so dass das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln ist.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Hier will sich die Stadt Saarheim gegen eine kommunalaufsichtliche Beanstandung i.S.d. § 130 KSVG wehren, die sie beseitigt haben will. Dieses Ziel könnte mit der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erreicht werden. Dann müsste die Beanstandung einen Verwaltungsakt darstellen. Ob ein Verwaltungsakt vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.

Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15.

Danach ist ein Verwaltungsakt eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Während unstreitig ist, dass Maßnahmen der Kommunalaufsicht Außenwirkung entfalten, ist zweifelhaft, ob die Beanstandung nach § 130 KSVG Regelungscharakter hat.

Insoweit wird teilweise angenommen, aus der Abstufung des Verfahrens nach den §§ 130 f. KSVG folge, dass die Beanstandung lediglich ein unselbstständiges Teilstück des Aufhebungsverfahrens sei, das schon mangels abschließender Regelung nicht als Verwaltungsakt zu werten sei. Dies zeige sich vor allem daran, dass die Aufsichtsbehörde nach einer erfolglosen Beanstandung noch ihre Absicht aufgeben könne.

Anmerkung: Siehe hierzu die Nachweise bei Kallerhoff, NWVBl. 1996, 53, 55.

Aus dem Umstand allein, dass die "Vollstreckung" der Beanstandung nach § 131 KSVG im Ermessen der Behörde steht, lässt sich allerdings nicht auf deren fehlenden Regelungscharakter schließen. Vielmehr spricht für die Verwaltungsaktqualität der Beanstandung, dass dieser nach § 130 Satz 2 KSVG aufschiebende Wirkung zukommt, was auf einen Regelungscharakter hindeutet. Dementsprechend versteht die Rechtsprechung die kommunalaufsichtliche Beanstandung auch als Verwaltungsakt. Als Regelungsgehalt wird die verbindliche Feststellung angesehen, dass die beanstandete Maßnahme rechtswidrig und deshalb zu ändern ist. Die Gemeinde wird nach dieser Ansicht also gezwungen, bereits die Beanstandung anzufechten, weil sonst eine isolierte Anfechtung der Aufhebungsverfügung nur aus Gründen Erfolg haben kann, die ausschließlich die Aufhebungsverfügung als solche betreffen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 C 26.90 v. 13.12.1991, Abs. 12 = BVerwGE 89, 260, 261; OVG Lüneburg, 10 ME 265/18 v. 26.6.2018 = NVwZ 2018, 1236 Abs. 11; Brinktrine Verwaltung 42 (2009), 565, 580 f.; Kallerhoff, NWVBl. 1996, 53, 55; Lange, Kap. 17 Rn. 81 m.w.N.

Deshalb ist es einer Gemeinde nicht erlaubt, einer Beanstandung nicht nachzukommen, die sie für rechtswidrig hält. Vielmehr ist als Rechtsbehelf gegen eine Beanstandung nur der Widerspruch nach § 136 KSVG vorgesehen. Daher entspricht die Annahme der Bestandskraftfähigkeit der Beanstandung nach § 130 KSVG dem Willen des Gesetzgebers. Wenn die Gemeinde der Beanstandung nicht Folge leistet, hat dies dementsprechend zur Konsequenz, dass bei einer nur gegen die Aufhebung einer vorher beanstandeten Maßnahme nach § 131 KSVG gerichteten Klage die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Maßnahme nicht geprüft werden kann, weil dem die wirksame, gegebenenfalls auch schon bestandskräftige Beanstandung entgegensteht. Dementsprechend ist die Aufhebung nach § 131 KSVG also nur eine Vollstreckung der Beanstandung nach § 130 KSVG, bei der die Rechtmäßigkeit des "Vollstreckungstitels" nicht mehr geprüft wird.

Da somit die Beanstandung ein Verwaltungsakt ist, könnte die Stadt Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erheben, weil damit ihrem Begehren entsprochen werden könnte.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Parteilichkeit-Fall.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Die Beanstandung könnte im Falle ihrer Rechtswidrigkeit das Selbstverwaltungsrecht der Stadt (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 117 Abs. 3 SVerf, § 1 Abs. 1 Satz 2 KSVG) verletzen.

Anmerkung: Das OVG Lüneburg (OVG Lüneburg, 10 ME 265/18 v. 26.6.2018 = NVwZ 2018, 1236 Abs. 12 ff.) betont, dass klagebefugt gegenüber einer kommunalaufsichtsrechtlichen Beanstandung nur die Gemeinde selbst ist, weil sich nur diese auf die Selbstverwaltungsgarantie berufen kann. Insbesondere ist deshalb nicht das Gemeindeorgan klagebefugt, das die beanstandete Maßnahme erlassen hat. Die kommunalinterne Entscheidungszuständigkeit kann dieses Organ allenfalls im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreits als wehrfähige Innenrechtsposition geltend machen, nicht jedoch in einem Außenrechtsstreit gegen eine staatliche Aufsichtsbehörde, der der Verteidigung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts dient. Es gilt der Grundsatz, dass Organrechte grundsätzlich nur vor einer Verletzung durch andere Organe oder Organteile derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts schützen.

Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gewährleistet nicht nur einen grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassenden Aufgabenbereich, sondern auch die Befugnis zur eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte in diesem Bereich. Hierzu gehört auch die sog. Organisationshoheit, die die Gemeinden berechtigt, für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten im Einzelnen festzulegen und damit auch über Gewichtung, Qualität und Inhalt der Entscheidungen zu bestimmen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvR 445/91 v. 26.10.1994 = BVerfGE 91, 228, 236; BVerfG, 2 BvR 1641/11 v. 7.10.2014, Abs. 117 = BVerfGE 137, 108, 158; BVerfG, 2 BvL 2/13 v. 19.11.2014, Abs. 49 = BVerfGE 138, 1, 17; BVerfG, 2 BvR 2117/16 v. 21.11.2017, Abs. 74 = BVerfGE 147, 185, 221; BVerfG, 2 BvR 696/12 v. 7.7.2020, Abs. 51 ff. = BVerfGE 155, 310, 331 ff.; VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, Abs. 46 f. = NVwZ 2002, 1502 f.; BbgVerfG, VfGBbg 45/09 v. 15.4.2011 = KommJur 2011, 415, 416 f.; Lange, Kap. 1 Rn. 72 ff.

Dass diese Organisationshoheit durch die Verpflichtung zur Bestellung einer anderen Frauenbeauftragten verletzt sein kann, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, so dass die Stadt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist.

Anmerkung: Fehlerhaft wäre es hier, die Klagebefugnis auf die Adressatentheorie zu stützen. Siehe hierzu Kempny/Krüger, JA 2022, 10, 12; Rozek, Jura 2021, 30, 33 und diesen Hinweis.

Das nach §§ 68 ff. VwGO, § 136 KSVG notwendige Vorverfahren wurde laut Sachverhalt ordnungsgemäß durchgeführt.

V. Klagegegner (§ 78 VwGO)

Gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist das Landesverwaltungsamt als Ausgangsbehörde (§ 128 Abs. 1 Nr. 1 KSVG, § 7 Abs. 1 und 2 LOG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Errichtung eines Landesverwaltungsamtes) passiv prozessführungsbefugt.

Anmerkung: Klagegegner ist also nicht die Widerspruchsbehörde; § 78 Abs. 2 VwGO ist nicht anwendbar. Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Stadt wäre nach § 61 Nr. 1 VwGO, das Landesverwaltungsamt nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO siehe diesen Hinweis.

VII. Ergebnis zu A

Da auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 136 Satz 1 KSVG noch nicht abgelaufen ist, wäre eine Klage somit zulässig und könnte unter Einhaltung der Formvorschriften (§ 81, § 82 VwGO) noch erhoben werden.

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Rechtsgrundlage der Beanstandung ist § 130 KSVG. Die Beanstandung war von der gemäß § 128 Abs. 1 Nr. 1 KSVG, § 7 Abs. 1 und 2 LOG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Errichtung eines Landesverwaltungsamtes zuständigen Aufsichtsbehörde in der durch § 135 KSVG vorgeschriebenen Form schriftlich mit Begründung erlassen und zugestellt worden. Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich, insbesondere hat die Stadt Gelegenheit gehabt, in dem Bericht an das Landesverwaltungsamt ihre Sicht der Angelegenheit darzustellen. Dementsprechend ist die Beanstandung formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Materielle Voraussetzung für die kommunalaufsichtsrechtliche Beanstandung, verknüpft mit einem Aufhebungsverlangen, ist jedoch nach § 130 KSVG die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Stadtratsbeschlusses.

I. Formelle Rechtmäßigkeit des Stadtratsbeschlusses

Der Beschluss über die Bestellung einer Frauenbeauftragten fällt jedenfalls in die Zuständigkeit der Stadt, da – wie dargelegt (siehe oben A III) – die interne Organisation der Gemeindeverwaltung auch zu den gemeindlichen Selbstverwaltungsangelegenheiten gehört. Zudem zählt § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 KSVG die Verwirklichung der Gleichberechtigung, der die Bestellung einer Frauenbeauftragten zumindest dienlich ist, ausdrücklich zu den Aufgaben der Gemeinden. Damit war der Stadtrat zur Fassung des Beschlusses zuständig (§ 34 KSVG). Insbesondere gehört die Bestellung der Frauenbeauftragten auch nicht zu den Geschäften der laufenden Verwaltung, für die ausschließlich der Oberbürgermeister nach § 59 Abs. 3 KSVG zuständig gewesen wäre. Dies verdeutlichen insbesondere auch die Regelungen der § 35 Nr. 9 und Nr. 11 KSVG und des § 59 Abs. 5 Satz 2 KSVG.

Anmerkung: Nach VG Saarlouis (VG Saarlouis, AZ 11 K 163/05 v. 18.11.2005, Abs. 15 ff. = SKZ 2005, 303, 304) handelt es sich bei der Bestellung einer Gemeindebediensteten zur Frauenbeauftragten lediglich um eine Umsetzung, die gemäß § 59 Abs. 2 Satz 1 KSVG dem Oberbürgermeister i.S.d. § 34 Satz 1 KSVG übertragen ist. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen, da es bei der Bestellung zur Frauenbeauftragten nicht um die bloße Übertragung eines anderen, neuen Aufgabenbereiches geht. Vielmehr verdeutlicht § 79a KSVG die hervorgehobene Stellung der Frauenbeauftragten ähnlich einer eigenständigen Gemeinde-Institution innerhalb der Gemeinde, deren Besetzung zumeist politisch motiviert ist. Dementsprechend wird die Bestellung zur Frauen- oder Gleichstellungsbeauftragten (unabhängig von der konkreten Ausgestaltung dieser Funktion nach dem maßgeblichen Gleichstellungsrecht) in der Regel auch als Verwaltungsakt und damit nicht - wie in Fällen einer "echten" Umsetzung [U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 199] - nur als innerdienstliche Anordnung) gewertet, mit der die zur Gleichstellungsbeauftragten "bestellten" Person eine bestimmte organähnliche Stellung in der Behördenorganisation übertragen wird: Siehe hierzu VGH München, 3 ZE 99.3632 v. 21.1.2000 = DVBl. 2000, 925 ff.; OVG Schleswig, 2 MB 1/05 v. 2.3.2005 = NVwZ-RR 2007, 187; OVG Schleswig, 2 MB 28/06 v. 14.12.2006, Abs. 8 = NVwZ-RR 2007, 408; BAG, 2 AZR 65/99 v. 20.1.2000, Abs. 23 = NVwZ-RR 2000, 527, 528; VG Berlin, VG 5 K 89.19 v. 10.12.2019, Abs. 28 ff.; VG Sigmaringen, 9 K 1711/00 v. 20.11.2001, Abs. 18 ff. = VBlBW 2002, 262, 263; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 195.

Da Verfahrens- und Beschlussfassungsfehler (§ 45 KSVG) nicht ersichtlich sind, ist der Beschluss somit formell rechtmäßig zustande gekommen.

Anmerkung: Bezüglich der Zuständigkeit des Stadtrates ist selbstverständlich auch mit entsprechender Argumentation die gegenteilige Ansicht vertretbar. Die Kenntnis der Feinheiten der gemeindeinternen Zuständigkeiten hinsichtlich der Bestellung einer Gemeindebediensteten im Unterschied zur Bestellung einer externen Person zur Frauenbeauftragten kann von den Bearbeitern natürlich nicht erwartet werden.

II. Materielle Rechtmäßigkeit des Stadtratsbeschlusses

Indem der Stadtrat Dr. Crémant zur Frauenbeauftragten bestellt hat, könnte er jedoch gegen die Pflicht der Stadt zur Bestellung einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten nach § 79a Abs. 1 KSVG verstoßen haben.

1. Anwendbarkeit des § 79a KSVG

Dies setzt zunächst voraus, dass § 79a KSVG auf die Stadt Saarheim überhaupt Anwendung findet. Wäre dies nicht der Fall, stünde es der Stadt (allerdings unter Beachtung des Landesgleichstellungsgesetzes) frei, ob und unter welchen Bedingungen sie eine Frauenbeauftragte bestellt. Sie wäre dann auch nicht an die Vorgaben der § 79a Abs. 2 bis 8 KSVG gebunden, sondern könnte insoweit abweichende Regelungen treffen.

Anmerkung: Siehe hierzu Gros, in: Lehné/Weirich, § 79a Rn. 1.3.

Voraussetzung der Anwendbarkeit ist, dass die Stadt Saarheim mehr als 20.000 Einwohnerinnen und Einwohner hat. Gemeint ist hiermit, dass die Summe der Einwohnerinnen und Einwohner die Zahl 20.000 übersteigen muss, nicht jedoch, dass sowohl 20.000 Einwohner als auch 20.000 Einwohnerinnen vorhanden sein müssen. Dies ergibt sich daraus, dass § 18 Abs. 1 KSVG den Begriff der Einwohnerin und des Einwohners einheitlich definiert als "wer in der Gemeinde wohnt" und damit zu verstehen gibt, dass es nur einen einheitlichen Einwohnerbegriff im Sinne des Gesetzes gibt, die Trennung des Einwohnerbegriffs in eine weibliche und eine männliche Form also nur gewählt wurde, um klarzustellen, dass auch Frauen dem – im generischen Maskulinum verwendeten – Einwohnerbegriff unterfallen können.

Anmerkung: Zur in diesem Zusammenhang notwendigen Unterscheidung zwischen grammatikalischen und natürlichem Geschlecht und ihrer Relevanz bei der Auslegung von Rechtstexten s. BGH, VI ZR 143/17 v. 13.3.2018, Abs. 35 ff. = BGHZ 218, 96 Abs. 35 ff.

Dass die Stadt Saarheim mehr als 20.000 Einwohnerinnen und Einwohner in diesem Sinne hat, ergibt sich daraus, dass ihr Bürgermeister offensichtlich die Bezeichnung Oberbürgermeister zu führen berechtigt ist (§ 29 Abs. 3 KSVG) und die Stadt eine hauptamtliche Beigeordnete haben darf (§ 68 Abs. 1 KSVG), die zudem die Bezeichnung Bürgermeisterin zu führen berechtigt ist (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 KSVG). Dementsprechend ist die Stadt Saarheim bei der Bestellung der Frauenbeauftragten an die Vorgaben des § 79a KSVG gebunden.

2. Verbindlichkeit des § 79a KSVG

Allerdings setzt dies voraus, dass § 79a KSVG überhaupt eine Pflicht zur Bestellung einer Frauenbeauftragten begründen kann. Die Bestimmung dürfte deshalb nicht bereits wegen Verstoßes gegen unionsrechtliche Vorschriften unanwendbar (a und b) bzw. wegen Verstoßes gegen Verfassungsrechts (c und d) nichtig sein.

a) Unanwendbarkeit wegen Verstoßes des Art. 79a KSVG gegen die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen

§ 79a KSVG könnte zunächst mit den Vorgaben des Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG nicht in Einklang stehen, weil sich aus dieser Bestimmung ergibt, dass die Stelle einer Frauenbeauftragten zwingend mit einer Frau zu besetzen ist.

Anmerkung: Bedenken insoweit bei BAG, 8 AZR 77/09 v. 18.3.2010, Abs. 27 f. = NZA 2010, 872, 875; siehe hierzu aber auch die Überlegung des LVerfG Sachsen-Anhalt, LVG 2/15 v. 23.11.2015, Abs. 10 ff. = LKV 2016, 78 f., die ein vergleichbares Problem bei der Auslegung des § 78 KVG LSA in Sachsen-Anhalt durch einen interpretatorischen "Trick" löst, indem angenommen wird, dass die allgemeine Regelung des § 159 KVG LSA, nach dem Personen- und Funktionsbezeichnungen im KVG LSA jeweils in männlicher und weiblicher Form gelten, auch auf § 78 KVG LSA, der ausdrücklich nur von "Gleichstellungsbeauftragter" redet, anwendet (ähnlich die Argumentation bereits BAG, 8 AZR 365/97 v. 12.11.1998, S. 11 f. = BAGE 90, 170, 176 bezogen auf die Gesetzeslage in NRW). Im Saarland bestünde diese Möglichkeit der Problemumgehung nicht, da das KSVG eine mit § 159 KVG LSA vergleichbare allgemeine Bestimmung nicht enthält. Wieder anders ist es in den Ländern, nach denen die Gemeinden "Gleichstellungsbeauftragte" zu bestellen haben. Hier ist dann fraglich, ob damit die feminine Form des Singular (i. S. von "einer Gleichstellungsbeauftragten") oder die Form des Plural gemeint ist (siehe hierzu Jennewein, SächsVBl. 2004, 1, 2).

Denn nach Art. 14 Abs. 1 Richtlinie 2006/54/EG ist grundsätzlich jede Diskriminierung wegen des Geschlechts bei der Frage der Einstellung (auch) in den öffentlichen Dienst untersagt, soweit nicht die (engen) Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 2 Richtlinie 2006/54/EG vorliegen. Vorliegend könnte aber fraglich sein, ob die Besetzung der Stelle der "Kommunalen Frauenbeauftragten" i.S.d. § 79a KSVG mit einer Frau tatsächlich wegen der Art der beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Teilweise wird dementsprechend auch angenommen, dass derartige Regelungen nicht unter Berufung auf Art. 14 Abs. 2 Richtlinie 2006/54/EG, sondern unter Berufung auf Art. 3 Richtlinie 2006/54/EG gerechtfertigt werden könnten, nach dem Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben Maßnahmen i.S.d. Art. 157 Abs. 4 AEUV beibehalten oder beschließen können, also spezifische Vergünstigungen zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn beizubehalten oder zu beschließen.

Anmerkung: So VG Berlin, 5 L 419.12 v. 7.12.2012, Abs. 16; Erzinger, NVwZ 2016, 359, 360.

Ob derartige Rechtfertigungen tragfähig wären, kann hier aber dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn § 79a KSVG gegen Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG verstoßen würde, würde dies nicht zur generellen Unbeachtlichkeit der Vorschrift gegenüber den Gemeinden führen.

Insoweit ist zunächst hervorzuheben, dass § 79a KSVG allenfalls insoweit mit Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG unvereinbar wäre, als sich aus § 79a KSVG eben ergibt, dass nur eine Frau zur Frauenbeauftragten bestellt werden kann. Damit wären die Wirkungen dieses Unionsrechtsverstoßes von vornherein auf diese Aussage des § 79a KSVG begrenzt.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG Bestandteil eben einer Richtlinie i.S.d. Art. 288 Abs. 3 AEUV ist, so dass dieser Bestimmung allenfalls ausnahmsweise unmittelbare Wirkung zukommen kann, nämlich (nur) dann, wenn (1.) insoweit die allgemeinen Voraussetzungen der Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien vorliegen und (2.) hieraus von demjenigen Rechte hergeleitet werden, der durch die fragliche Richtlinienbestimmung geschützt werden soll.

Anmerkung: Siehe zu den Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung von Richtlinien zusammenfassend z. B. Herrmann/Michl, JuS 2009, 1065 ff.; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, § 9 Rn. 100 ff.

Unter Berücksichtigung dieser Aspekte ergibt sich Folgendes:

aa) Folgen einer unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG

Wäre Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG nach diesen Grundsätzen unmittelbar anwendbar und könnte sich die Stadt Saarheim hierauf berufen, wäre § 79a KSVG nicht generell nichtig, sondern nur insoweit für die Gemeinde unanwendbar als sich aus der Bestimmung ergibt, es müsse gerade eine Frau zur Frauenbeauftragten bestellt werden. Denn der EuGH geht in ständiger Rechtsprechung zwar von einem unbedingten Vorrang (unmittelbar anwendbaren) Unionsrechts vor dem nationalen Recht aus: Ein Verstoß von innerstaatlichem Recht gegen (unmittelbar anwendbares) Unionsrecht führt nicht zur Nichtigkeit der unionsrechtswidrigen innerstaatlichen Norm. Die innerstaatliche Norm ist jaber "ohne weiters unanwendbar". Sie wird somit von entgegenstehendem Unionsrecht nur "verdrängt" und könnte daher im Fall des Außerkrafttretens der ihr entgegenstehenden Norm des Unionsrechts wieder anwendbar werden (sog. "Anwendungsvorrang des Europäischen Unionsrechts").

Anmerkung: Grundlegend insoweit EuGH, 6/64 v. 15.7.1964, Slg. 1964, 1251, 1269 f. - Costa/E.N.E.L.; EuGH, 106/77 v. 6.3.1978, Abs. 17 - Simmentahl II. Siehe zur heutigen Grundlage des "Anwendungsvorrangs" auch EuGH (GK), C-430/21 v. 22.2.2022, Abs. 48 ff. – RS; Skouris EuR 2021, 3 ff. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts und seine Einpassung in den vom EuGH entwickelten "Instrumentenkasten" zur Sicherstellung der "vollen Wirksamkeit" des Unionsrechts wird umfassend dargestellt in EuGH (GK), C-573/17 v. 24.6.2019, Abs. 50 ff. – Poplawski (hierzu Haket, REALaw 13:1 [2020], 155 ff.). Zur von EuGH (GK), C-378/17 v. 4.12.2018, Abs. 34 ff. – Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána vorgenommenen Unterscheidung zwischen Nichtigkeitserklärung einer nationalen Norm wegen Unionsrechtswidrigkeit (die nach nationalem Recht z. B. Verfassungsgerichten vorbehalten bleiben kann) und Nichtanwendung einer unionsrechtswidrigen nationalen Norm (die nach Unionsrecht allen mit deren Vollzug betrauten Behörden und Gerichten zustehen muss): Drake, CML Rev. 57 (2020), 557, 565 ff. Sehr lesenswert zum Anwendungsvorrang des Unionsrechts (engl.: Primacy of Union law) und seinen rechtlichen Konsequenzen auch Dougan, CML Rev. 56 (2019), 1459 ff. (insbes. 1460 ff. und 1479 ff.). Siehe zur heutigen Grundlage des "Anwendungsvorrangs" auch EuGH (GK), C-357/19 v. 21.12.2021, Rn. 244 ff. – Euro Box Promotion u.a; EuGH (GK), C-430/21 v. 22.2.2022, Abs. 48 ff. – RS; Skouris EuR 2021, 3 ff.; hiergegen (mit sachlichen Argumenten): Preßlein, EuR 2022, 688, 693 ff.; Weber, JZ 2022, 292 ff. Siehe hierzu ferner (m.w.N.) bei B I dieser Anmerkung.

Dementsprechend wäre § 79a KSVG  (nur) insoweit wegen Verstoßes gegen Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG unanwendbar als sich hieraus eine Begrenzung der für die Bestellung zur Frauenbeauftragten in Betracht kommenden Personen auf Menschen weiblichen Geschlechts ergibt. An der grundsätzlichen Pflicht der Stadt Saarheim, nach § 79a KSVG eine(n) Frauenbeauftragte(n) zu bestellen, würde sich hierdurch nichts ändern.

bb) Folgen einer fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG

Wenn Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG nach den genannten Grundsätzen demgegenüber nicht unmittelbar anwendbar wäre, würde der Anwendungsvorrang des Unionsrechts dagegen nicht greifen: Der EuGH betont mittlerweile unmissverständlich, dass der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nur solchen unionsrechtlichen Bestimmungen zukommt, die unmittelbare Wirkung haben.

Anmerkung: Siehe hierzu EuGH (GK), C-573/17 v. 24.6.2019, Abs. 59 ff. – Poplawski.

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes des § 79a KSVG gegen Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG würden sich dann darauf beschränken, dass der (saarländische) Gesetzgeber zur Änderung der Bestimmung verpflichtet wäre (wenn man davon ausgeht, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 79a KSVG dahingehend, dass auch Männer zur Frauenbeauftragten bestellt werden können, nicht in Betracht kommt) und gegebenenfalls auch Staatshaftungansprüche für die benachteiligten Männer gegen nach den Grundsätzen der Francovich-Rechtsprechung in Betracht kommen.

Anmerkung: Grundlegend EuGH, C-6/90 und C-9/90 v. 19.11.1991, Abs. 31 ff. - Francovich; EuGH, C-392/93  v. 26.3.1996 , Abs. 37 ff. – British Telecommunications; EuGH, C-178/94 u.a v. 8.10.1996, Abs. 19 ff. – Dillenkofer; EuGH (GK), C-212/04 v. 4.7.2006, Abs. 112 – Adeneler; EuGH (GK), C-176/12 v. 15.1.2014, Abs. 51 – Association de médiation sociale; EuGH (GK), C-261/20 v. 18.1.2022,  Rn. 41 ff. – Thelen Technopark; zum Hintergrund dieser Rspr ausf. Ossenbühl/Cornils, 596 ff.

Auch bei Annahme einer fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG würde sich somit an der grundsätzlichen Pflicht der Stadt Saarheim, nach § 79a KSVG eine Frauenbeauftragte zu bestellen nichts ändern.

cc) Ergebnis zu a

An der grundsätzlichen Pflicht der Stadt Saarheim, nach § 79a KSVG eine(n) Frauenbeauftragte(n) zu bestellen, würde sich also selbst bei einer Unvereinbarkeit des § 79a KSVG mit Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG nichts ändern. Die Frage, ob § 79a KSVG mit Art. 14 Richtlinie 2006/54/EG vereinbar ist, kann daher hier dahingestellt bleiben.

b) Unvereinbarkeit des § 79a KSVG mit Art. 23 GRCh

Fraglich könnte allerdings sein, ob § 79a KSVG insoweit mit Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden GRCh) – Gleichbehandlung von Mann und Frau – vereinbar ist, als er eben anordnet, dass die Stelle einer Frauenbeauftragten zwingend mit einer Frau zu besetzen ist. Dabei ist zu beachten, dass nach Art. 6 Abs. 1 EUV der Charta der gleiche Rang wie dem EUV und dem AEUV zukommt.

aa) Anwendbarkeit der EU-Grundrechte-Charta nach Art. 51 Abs. 1 GRCh

Nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh gilt die Charta für die Mitgliedstaaten jedoch "ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union". Nur soweit § 79a KSVG insoweit Unionsrecht in diesem Sinne "durchführt" kann die Bestimmung somit an Art. 23 GRCh gebunden sein. Bei der Auslegung des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh darf jedoch der Begriff der "Durchführung des Rechts der Union" nicht zu eng verstanden werden. Insoweit ist die deutsche Sprachfassung des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh missverständlich, weil sie nahelegt, dass mit "Durchführung des Rechts der Union" nur die Fälle gemeint sind, in denen die Mitgliedstaaten Unionsrecht ohne eigenen Gestaltungsspielraum gesetzgeberisch umzusetzen bzw. durch nationale Behörden und Gerichte (als eigene Angelegenheit) regelrecht zu vollziehen haben. Andere Sprachfassungen des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh legen demgegenüber ein weiteres Verständnis des Anwendungsbereichs der Unionsgrundrechte gegenüber den Mitgliedstaaten nahe. Die englische Fassung des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh verwendet etwa den Begriff "when they are implementing Union law" (übersetzbar eher mit "wenn sie Unionsrecht implementieren/umsetzen"), die französische Fassung verwendet den Begriff "lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union" (übersetzbar eher mit: "wenn sie Unionsrecht verwirklichen"), die spanische Fassung verwendet den Begriff "cuando apliquen el Derecho de la Unión" (übersetzbar eher mit: "wenn sie Unionsrecht anwenden") und die italienische Fassung den Begriff "nell'attuazione del diritto dell'Unione" (übersetzbar eher mit: "wenn sie Unionsrecht verwirklichen/implementieren"). Der Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh legt daher nahe, die Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte auf das Handeln der Mitgliedstaaten nicht nur dann anzunehmen, wenn die Mitgliedstaaten Unionsrecht regelrecht "durchzuführen" haben, sondern immer schon dann, wenn der nationale Gesetzgeber und die nationalen Behörden und Gerichte Unionsrecht umzusetzen, anzuwenden oder bei der Anwendung nationalen Rechts auch "nur" zu beachten haben.

Dementsprechend ist nach Auffassung des EuGH der Begriff der "Durchführung des Rechts der Union" i.S. des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh weit auszulegen, so dass eine "Durchführung" immer schon dann vorliegt, wenn die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Rechts der Union agieren. Die Unionsgrundrechte sind von den Mitgliedstaaten daher auch dann zu beachten, wenn eine nationale Regelung in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt.

Anmerkung: Grundlegend EuGH (GK), C-617/10 v. 26.2.2013, Abs. 16 ff. - Åkerberg Fransson; ausführlich zu dieser Rechtsprechung (m.w.N.) bei D III dieser Anmerkung. Zu restriktiveren Haltung des BVerfG siehe bei D II dieser Anmerkung.

Allein der Umstand dass eine nationale Maßnahme in einen Bereich fällt, in dem die Union über Zuständigkeiten verfügt, soll allerdings diese Maßnahme (noch) nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts bringen und führt somit noch nicht zur Anwendbarkeit der Charta.

Anmerkung: EuGH, C-198/13 v. 10.7.2014, Abs. 36 - Hernández; hierzu D III dieser  Anmerkung.

Ein solcher Fall liegt hier jedoch gerade nicht vor, weil eben die Richtlinie 2006/54/EG im vorliegenden Fall anwendbar ist.

bb) Folgen der Verletzung der Grundrechte-Charta durch die Mitgliedstaaten

Ob und inwieweit hier tatsächlich eine Verletzung des Art. 23 GRCh vorliegt, kann hier aber dennoch dahinstehen, da der EuGH bisher nicht zu erkennen gegeben hat, dass er die Rechtsfolgen einer Verletzung der Charta durch mitgliedstaatliches Recht anders beurteilen wollte als die Rechtsfolgen einer Verletzung sonstigen primären oder sekundären Unionsrechts. Auch ein Verstoß gegen die (unmittelbar anwendbare) Charta würde somit allenfalls zu einer Unanwendbarkeit des § 79a KSVG gegenüber der Gemeinde insoweit führen, als die Stelle der Frauenbeauftragten gerade mit einer Frau zu besetzen wäre. Im Übrigen wäre die Bestimmung jedoch jedenfalls nicht nichtig und von den Gemeinden zu beachten (s. a. B II 2 a).

cc) Ergebnis zu b

Auch ein denkbarer Verstoß des § 79a KSVG gegen Art. 23 GRCh würde somit nicht zu einer vollständigen Unverbindlichkeit des § 79a KSVG gegenüber den Gemeinden führen. Sie wären nur frei darin, die Stelle der Frauenbeauftragten mit einem Mann zu besetzen und müssten daher das Bewerberverfahren entsprechend ausgestalten. Daher kommt es auch auf eine mögliche Verletzung des Art. 23 GRCh hier nicht an.

c) Verfassungswidrigkeit des § 79a KSVG wegen Verletzung der Selbstverwaltungsgarantie

Eine Verfassungswidrigkeit des § 79a KSVG könnte sich daraus ergeben, dass durch diese Bestimmung – wie bereits dargelegt (siehe oben A III) – in die durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 117 Abs. 3 SVerf (auch) garantierte Organisationshoheit der Gemeinde eingegriffen und ihr auf diese Weise auch mittelbar die Förderung der Frauen zur pflichtigen Aufgabe gemacht wird, während ihr sonst die aktive Verwirklichung der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 KSVG nur als Annexaufgabe im Rahmen der Erfüllung freiwilliger Selbstverwaltungsaufgaben zugewiesen ist. Insoweit wären die Wirkungen einer Verfassungswidrigkeit von den oben beschriebenen Wirkungen einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit (s. o. B II 2 a) grundlegend verschieden: Im Falle einer Verfassungsverletzung wäre § 79a KSVG i.d.R. vollständig nichtig und deshalb für die Gemeinde "an sich" unbeachtlich.

Anmerkung: Es würde sich hier allerdings die allgemeine Frage der Normverwerfungskompetenz der Exekutive stellen. Anders als die Gerichte kann die Verwaltung nämlich die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Parlamentsgesetzes, das sie für verfassungswidrig hält, nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG bzw. im Fall von Landesrecht dem Landeverfassungsgericht (s. a. Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 SVerfG) nicht zur Entscheidung vorlegen (hierzu z. B. Gril, JuS 2000, 1080 ff.; Maurer/Waldhoff, § 4 Rn. 64 ff.). Darüber hinaus würde sich die Frage stellen, ob die Kommunalaufsichtsbehörde die Durchsetzung von Normen erzwingen darf, die für verfassungswidrig erkannt wurden, und schließlich, ob es für das Ergebnis eine Rolle spielt, dass die Stadt gegen § 79a KSVG nicht innerhalb der Frist des § 57 Abs. 2 VerfGHG Verfassungsbeschwerde nach Art. 123 SVerf, § 9 Nr. 13, § 55 Abs. 2 VerfGH erhoben hat. Zu diesen Fragen dürften fast alle denkbaren Meinungen vertretbar sein, wichtig ist allein, dass das Problem gesehen ist.

Das BVerfG hebt hierzu hervor, dass die Regelung der Organisationsverfassung der Gemeinden seit jeher als Aufgabe des Gesetzgebers verstanden wurde, so dass die gemeindliche Organisationshoheit nur im Rahmen der Gesetze ausgeübt werden könne. Für einen gesetzlichen Eingriff in die gemeindliche Organisationsverfassung sei daher auch keine spezifische Rechtfertigung notwendig. Dem Gesetzgeber sei insoweit nur eine Grenze dahingehend gesetzt, dass er die kommunale Organisation nicht in einem Maße regeln dürfe, das die organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten der Kommunen letztlich ersticke. Das BVerfG nennt hierfür als Beispiel eine gesetzliche Regelung, die die Kommunen einer unbeschränkten staatlichen Fachaufsicht in Organisationsfragen unterwirft, die es ihr verbietet, andere als die gesetzlich vorgesehenen Ämter zu errichten oder eigenverantwortlich eine Hauptsatzung zu erlassen

Anmerkung: Grundlegend insoweit BVerfG, 2 BvR 445/91 v. 26.10.1994 = BVerfGE 91, 228, 238 ff.; ebenso BVerfG, 3 BvR 329/97 v. 19.11.2002, Abs. 47 = BVerfGE 107, 1, 12 f.; BVerfG, 2 BvR 1641/11 v. 7.10.2014, Abs. 118 = BVerfGE 137, 108, 159; BbgVerfG, VfGBbg 45/09 v. 15.4.2011 = KommJur 2011, 415, 416 f.; siehe hierzu ferner BVerfG, 2 BvL 2/13 v. 19.11.2014, Abs. 49 = BVerfGE 138, 1, 17.

Nach diesen Maßstäben ist § 79a KSVG mit der Selbstverwaltungsgarantie vereinbar: Er verpflichtet die hiervon betroffenen Gemeinden allein, für einen bestimmten Sachbereich eine begrenzte Organisationsmaßnahme zu ergreifen, ohne dass hierdurch die organisatorischen Gestaltungsmöglichkeiten der Gemeinde – auch in dem fraglichen Sachbereich der Gleichstellungsfragen – zum Ersticken gebracht würden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvR 445/91 v. 26.10.1994 = BVerfGE 91, 228, 242 ff. In einer neueren Entscheidung von Juli 2020 scheint das BVerfG jedoch nun etwas strengere Maßstäbe für Eingriffe des Gesetzgebers in die Organisationshoheit anzulegen. Es betont hier, eine Regelung gemeindlicher Angelegenheiten in eigener Verantwortung sei ohne eine gewisse Selbstständigkeit bei der Organisation der Aufgabenwahrnehmung nicht vorstellbar. Den Kommunen müsse bei der Ausgestaltung ihrer internen Organisation eine hinreichende (Mit-)Verantwortung für die organisatorische Bewältigung ihrer Aufgaben belassen werden. Gesetzgeberische Vorgaben dürfen die Gemeinden aus dieser Verantwortung nicht verdrängen. Den Gemeinden müssten daher nicht nur insgesamt nennenswerte organisatorische Befugnisse verbleiben, es müsse ihnen zudem ein hinreichender organisatorischer Spielraum bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben offengehalten werden. Unterschiede zwischen Selbstverwaltungsaufgaben und Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises mögen dabei eine Rolle spielen; in jedem Fall müsse jedoch gewährleistet sein, dass die Gemeinden bei ihrer inneren Organisation individuell auf die besonderen Anforderungen vor Ort durch eigene organisatorische Maßnahmen reagieren können (BVerfG, 2 BvR 696/12 v. 7.7.2020, Abs. 52 ff. = BVerfGE 155, 310, 331 ff.). Nimmt man diese strengeren Maßstäbe ernst, könnte man im vorliegenden Fall auch argumentieren, dass den Gemeinden zwar die Aufgabe der "Gleichstellung" als pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe zugewiesen werden dürfe, aber eben keine besondere organisatorische Ausgestaltung dieser Aufgabe, wie dies § 79a KSVG vorschreibt. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass das BVerfG in dieser Entscheidung von 2020 durchgehend die Entscheidung des BVerfG zur Gleichstellungsbeauftragten von 1994 zitiert (BVerfG, 2 BvR 445/91 v. 26.10.1994 = BVerfGE 91, 228, 242 ff.), wenn auch auffällig oft nur mit einem farblosen "vgl.".

aa) Anwendbarkeit der deutschen Grundrechte

bb) Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG, Art. 12 SVerf?

Anmerkung: Kritisch hierzu etwa auch Danker, NVwZ 2017, 1705, 1706; siehe hierzu auch den Strickliesel-Fall.

Jedoch sollen diese Bedenken hier nicht weiter nachgegangen werden, zumal es gerade aufgrund des Förderungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SVerf mittlerweile wohl weitgehend anerkannt ist, dass zum Zwecke der Förderung der Gleichberechtigung zwischen den Geschlechtern auch "übergangsweise" Regelungen erlassen werden können, die an sich gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 12 Abs. 2 Satz 1 SVerf verstoßen, das Ziel der Förderung der Gleichstellung also diskriminierende Regelungen rechtfertigen kann.

Anmerkung: Siehe hierzu Erzinger, NVwZ 2016, 359, 361; Nußberger, in: Sachs, Art. 3 Rn. 264 ff.

Dementsprechend verstößt § 79a KSVG auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

d) Ergebnis zu 2

§ 79a Abs. 1 KSVG ist damit nicht verfassungswidrig und auch nicht (generell) unionsrechtswidrig und ist folglich von der Stadt Saarheim zu beachten.

3. Einhaltung der Voraussetzungen des § 79a Abs. 1 KSVG

Damit stellt sich die Frage, ob der Stadtrat die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG beachtet hatte, als er Dr. Crémant zur Frauenbeauftragte bestellte.

a) Erfüllung der Voraussetzungen des § 79a Abs. 1 KSVG

Da weder daran Zweifel bestehen, dass es sich bei Dr. Crémant um eine Frau handelt, noch daran, dass sie die sonstigen denkbaren Qualifikationsvoraussetzungen für eine Frauenbeauftragte erfüllt, könnte die Vereinbarkeit der Bestellung mit § 79a Abs. 1 KSVG allein deshalb fraglich sein, weil Dr. Crémant bereits hauptamtliche Bürgermeisterin der Stadt ist und sie dieses Amt auch nach wie vor neben dem Amt der Frauenbeauftragten als Hauptamt ausüben soll und will. Damit stellt sich die Frage, ob hiermit die Voraussetzung erfüllt ist, dass die Stadt nach § 79a Abs. 1 KSVG eine hauptamtliche Frauenbeauftragte bestellen muss. Was unter "Hauptamtlichkeit" in diesem Zusammenhang zu verstehen ist, scheint nicht wirklich eindeutig.

Dies muss hier nicht abschließend geklärt werden. Denn durch die Verwendung des Begriffs "hauptamtlich" wird jedenfalls ausgeschlossen, dass die Aufgabe nur "ehrenamtlich" wahrgenommen oder auch einem Mitglied der Gemeindeverwaltung die Aufgabe der Frauenbeauftragte als reine "Nebenbeschäftigung" auferlegt wird, wie dies hier durch die Bestellung von Dr. Crémant geschehen ist.

Anmerkung: Vgl. hierzu VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, Abs. 56 = NVwZ 2002, 1502, 1504; BAG, 2 AZR 617/99 v. 23.11.2000, Abs. 25 f. = BAGE 96, 294, 301; Wohlfahrt, Rn. 59.

Dem lässt sich im konkreten Fall auch nicht entgegenhalten, dass die Verpflichtung zur Bestellung einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten allein dazu dient, die "Professionalität" und die persönliche Unabhängigkeit der Frauenbeauftragten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu gewährleisten.

Anmerkung: Siehe hierzu VerfGH NRW, VerfGH 40/00 v. 15.1.2002, Abs. 64 ff. = NVwZ 2002, 1502, 1504.

Diese Ziele könnten zwar erreicht werden, wenn jemand zur Frauenbeauftragten bestellt wird, der – wie die Bürgermeisterin einer Stadt – "ganz oben" in der Verwaltungshierarchie steht. Aber die Sicherung der persönlichen Unabhängigkeit und der "Professionalität" ist – wenn überhaupt – jedenfalls nicht alleiniges Ziel des Erfordernisses der hauptamtlichen Bestellung. Durch dieses Erfordernis soll vielmehr vor allem gewährleistet werden, dass sich die aus § 79a Abs. 1 KSVG verpflichteten Kommunen der Aufgabe der Frauenförderung tatsächlich in einem bestimmten Umfang annehmen, nämlich zumindest in dem Umfang, den eine Frau hauptamtlich bewältigen kann. Dies ist nur gewährleistet, wenn dieses Amt tatsächlich "hauptamtlich" und nicht nur "nebenher" wahrgenommen wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BAG, 2 AZR 617/99 v. 23.11.2000, Abs. 30 = BAGE 96, 294, 303.

Damit hat der Stadtrat die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG mit der Bestellung von Dr. Crémant zur nebenamtlichen Frauenbeauftragten missachtet.

b) Ungeschriebene Ausnahme vom Erfordernis des § 79a Abs. 1 KSVG?

Allerdings könnten an der Rechtswidrigkeit des Beschlusses trotz des Verstoßes gegen § 79a Abs. 1 KSVG dann Zweifel bestehen, wenn die gewählte Vorgehensweise die einzige Möglichkeit für die Stadt gewesen wäre, dem Erfordernis der Bestellung einer Frauenbeauftragten gerecht zu werden. So wird der allgemeine Satz "impossibilium nulla est obligatio" (vgl. § 275 Abs. 1 BGB) auch für den Fall zu gelten haben, dass die Gemeinde keine Frau findet, die bereit ist, die Stelle einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten in der fraglichen Gemeinde wahrzunehmen. In einem solchen Fall könnte es gerechtfertigt und rechtmäßig sein, dass die Gemeinde nach einer Übergangslösung sucht, die den Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG soweit als möglich gerecht wird, so dass dann auch die Bestellung einer nur nebenamtlichen Frauenbeauftragten als nicht in jedem Falle ausgeschlossen erscheint.

Eine solche Konstellation lag im vorliegenden Fall jedoch nicht vor: Dem Sachverhalt ist zu entnehmen, dass sich durchaus Frauen um die Stelle der Frauenbeauftragten beworben hatten. Diese Frauen waren anscheinend auch nicht schlechthin ungeeignet, sondern nach Ansicht der für die Auswahlentscheidung Zuständigen nur nicht optimal geeignet. § 79a Abs. 1 KSVG verlangt jedoch nicht eine optimal geeignete Frauenbeauftragte, sondern verzichtet sogar auf jede spezifische Eignungsanforderung, wenn man einmal von dem in § 79a Abs. 1 KSVG wohl stillschweigend vorausgesetzten Eignungskriterium absieht, dass sich die Bewerberin dem mit der Regelung des § 79a KSVG angestrebten Frauenförderungsgedanken nicht völlig verschließt. Die Gemeinden sind dementsprechend darin frei, welche Eignungsanforderungen sie an eine Frauenbeauftragte stellen.

Anmerkung: Einschränkend Jennewein, SächsVBl. 2004, 1, 5 (für vergleichbare sächsische Regelung).

Dies bedeutet auch, dass sie – wenn sich im Einstellungsverfahren herausstellt, dass sich eine optimale Bewerberin nicht findet – entweder die Eignungsanforderungen "herunterschrauben" oder ggf. auch die vorgesehene Vergütungs- bzw. Besoldungsgruppe anheben müssen, um eine Frau zu finden, die Frauenbeauftragte werden will. Diesen Anforderungen ist im Besetzungsverfahren bisher noch nicht genügt worden, so dass nicht angenommen werden kann, der Stadt sei die Bestellung einer hauptamtlichen Frauenbeauftragten unmöglich. Folglich ist sie nach wie vor an die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG gebunden.

c) Ergebnis zu 3

Der Stadtrat hat somit bei der Bestellung von Dr. Crémant zur Frauenbeauftragten die Vorgaben des § 79a Abs. 1 KSVG nicht beachtet.

4. Ergebnis zu II

Der vom Landesverwaltungsamt beanstandete Beschluss des Stadtrats war dementsprechend materiell rechtswidrig.

III. Ergebnis zu B

Folglich lagen die Voraussetzungen für eine Beanstandung nach § 130 KSVG vor. Dass die Kommunalaufsichtsbehörde das ihr durch § 130 KSVG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt und demnach gegen § 40 SVwVfG verstoßen hat, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist auch nicht erkennbar, dass die Beanstandung "im Wege einer Einmischungsaufsicht in kommunale Entscheidungsspielräume eindringen und der Gemeinde bestimmte Maßnahmen innerhalb eines bestehenden Gestaltungsspielraums alternativlos vorschreiben" würde.

Anmerkung: Zu dieser Grenze der Kommunalaufsicht BVerwG, 10 C 1/18 v. 29.5.2019, Abs. 17 = BVerwGE 165, 373 Abs. 17 unter Verweis auf BVerwG, 10 C 13/14 v. 16.6.2015 Abs. 34 = BVerwGE 152, 188 Abs. 34 . Siehe zu den Ermessensgrenzen bei Ausübung der Kommunalaufsicht ferne rden Parteilichkeit-Fall.

Daher ist die Beanstandung rechtmäßig; eine hiergegen gerichtete Klage der Stadt wäre unbegründet.