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Stand der Bearbeitung: 21. November 2022
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim
Der Fall beruht auf einem Fall von Joachim Burmeister und war von ihm zur Verwendung für die Saarheimer Fälle gestattet. In seiner ursprünglichen Form war er Gegenstand einer Klausur im Ersten Juristischen Staatsexamen. Siehe zu dieser Version des Falles die Fallbearbeitung von Volker Stein, Fälle und Erläuterungen zum Allgemeinen Verwaltungsrecht/Verwaltungsprozessrecht, 2001, S. 68 ff.
Die schließlich gegen das Saarland gerichtete Klage von Frau Fey hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A) Zulässigkeit
Die Klage ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.
Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.
Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.
Hier verlangt Frau Fey, dass es das Saarland unterlässt, durch den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als für polizeiliche Maßnahmen in Saarheim regelmäßig zuständige Polizeiverwaltungsbehörde (§ 1, § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG) und das Landespolizeipräsidium des Saarlandes als das für polizeiliche Maßnahmen im Saarland regelmäßig örtlich und sachlich zuständige Polizeivollzugsbehörde (§ 1, § 82, § 85, § 86 SPolG i.V.m. der auf Grundlage des § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift über Organisation und Aufgaben des Landespolizeipräsidiums) Maßnahmen aufgrund des SPolG innerhalb der Frist der Nr. 1 des zwischen ihr und diesen Behörden geschlossenen Vertrages, allein aus dem Grund zu treffen, weil sie in der Neunkircher Straße, Saarheim, entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Prostitution der Prostitution nachgeht.
Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i. S. des SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.
Da es sich bei solchen aufgrund des SPolG zu erlassenden Maßnahmen eindeutig um öffentlich-rechtliche Maßnahmen handeln würde, kann sich die Frage, inwieweit Frau Fey berechtigt ist, die Unterlassung dieser Maßnahmen zu verlangen, nur nach öffentlichem Recht richten.
Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass Frau Fey ihr behauptetes Recht, nicht polizeirechtlich in Anspruch genommen zu werden, aus einem Vertrag herleitet, soweit es sich bei diesem Vertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. § 54 Satz 1 des nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 anwendbaren SVwVfG handelt. Ob ein Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, bestimmt sich nach seinem Gegenstand und seinem Zweck. Ein Vertrag ist jedenfalls dann dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Gegenstand sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte bezieht.
Anmerkung: Siehe hierzu nur (jeweils m.w.N.) BVerwG, 10 B 25/17 v. 12.3.2018, Abs. 18 = BVerwGE 161, 255 Abs. 18; VGH München, 22 C 21.951 v. 15.12.2021, Abs. 17 ff. = BayVBl. 2022, 416 Abs. 17 ff.
Hier sollen durch den Vertrag eindeutig öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen zwischen ihr und den Polizeibehörden verändert werden: Indem Frau Fey entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Prostitution in Saarheim der Prostitution nachgehen will, stört sie nämlich die öffentliche Sicherheit. Denn unter den Begriff der "öffentlichen Sicherheit" fallen sowohl der Schutz individueller Rechtsgüter (nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des einzelnen) als auch der des Staates und seiner Einrichtungen sowie der gesamten Rechtsordnung.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74 Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 10 Rn. 3. Diese Definition des Begriffs der "öffentlichen Sicherheit" gehört zu den Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Diese Standarddefinitionen grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; BVerwG, 3 C 4/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = NVwZ 2018, Abs. 18; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = BVerwGE 160, 169 Abs. 18). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.
Schutzgut der öffentlichen Sicherheit sind damit auch die Vorschriften der aufgrund von Art. 297 EGStGB erlassenen Verordnung über das Verbot der Prostitution. Daher könnten die Polizeibehörden gegenüber Frau Fey "an sich" nach ihrem Ermessen (§ 3 SPolG) Maßnahmen nach §§ 8 ff. SPolG i.V.m. § 4 Abs. 1 SPolG treffen, um eine weitere Störung der öffentlichen Sicherheit zu unterbinden.
Das sich hieraus ergebende öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis soll nun durch den Vertrag dahingehend modifiziert werden, dass sich die Polizeibehörden verpflichten, ihre Befugnisse innerhalb der Frist des Nr. 1 des Vertrages und solange Frau Fey ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt, nicht in Anspruch zu nehmen. Damit binden die Polizeibehörden ihr Entschließungsermessen hinsichtlich des "Ob" des polizeilichen Einschreitens Frau Fey gegenüber.
Folglich ist sowohl unter dem Blickwinkel des geltend gemachten Anspruchs als auch unter Blickwinkel der geltend gemachten Rechtsfolge allein öffentliches Recht für die Streitentscheidung maßgeblich, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt.
II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.
1. Ermittlung des Klagebegehrens
Hier ist das Klagebegehren sehr weit, weil es sich auf alle erdenklichen Maßnahmen bezieht, die die Polizeibehörden aufgrund des SPolG gegenüber Frau Fey treffen könnten. In Betracht kämen z. B. Aufenthaltsverbote (§ 12 Abs. 3 SPolG), Platzverweise (§ 12 Abs. 1 SPolG), aber auch Identitätsfeststellungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 SPolG) und je nach Sachlage auch Ingewahrsamnahmen (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SPolG) oder auch Sicherstellungen bestimmter Gegenstände (§ 21 SPolG).
Anmerkung: Zu Idenditätsfeststellungen imvorliegenden Zusammenhang Wohlfahrth, LKRZ 2014, 393, 396 f. Zum Spektrum der möglichen polizeilichen Maßnahmen in vergleichbaren Situationen siehe den Treffpunkt-Fall.
Bei diesen Standardmaßnahmen handelt es sich zumeist um Verwaltungsakte i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.
Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15. Zur Frage, ob und inwieweit auf Standardermächtigungen gestützte Maßnahmen Verwaltungsakte sein können, siehe aber auch Pünder, Jura 2022, 1055, 1062 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 96 ff.
Frau Fey verlangt damit die Unterlassung insbesondere von Verwaltungsakten, aber auch sonstiger Maßnahmen (auch von Realakten), mit der sie als Störerin nach § 4 Abs. 1 SPolG polizeirechtlich wegen Verstoßes gegen die Sperrbezirksverordnung in Anspruch genommen werden könnte. Fraglich ist, welche Klageart für ein solches Klagebegehren statthaft ist.
2. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage
Insoweit scheidet eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO aus, weil ihr gegenüber Maßnahmen aufgrund des SPolG noch gar nicht erlassen worden sind, die Anfechtungsklage jedoch notwendig voraussetzt, dass ein Verwaltungsakt von der Behörde bereits erlassen worden ist.
Anmerkung: Siehe hierzu Hufen, § 16 Rn. 10.
Hier wurde nur der Erlass von Verwaltungsakten in Aussicht gestellt.
3. Statthaftigkeit einer allgemeinen Leistungsklage
Jedoch ist mittlerweile allgemein anerkannt, dass schon gegen den Erlass (rechtswidriger) Verwaltungsakte mit der (vorbeugenden) Unterlassungsklage vorgegangen werden kann, wobei sich allerdings Besonderheiten im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis (siehe unten A VI) ergeben. Bei dieser Unterlassungsklage handelt es sich um einen Unterfall der allgemeinen Leistungsklage, die in der VwGO zwar nicht besonders geregelt, jedoch in einer Reihe von Vorschriften erwähnt wird (vgl. § 43 Abs. 2, § 111, § 113 Abs. 4, § 191 Abs. 1 VwGO). Gründe, weshalb es grundsätzlich nicht möglich sein sollte, mit Hilfe der Unterlassungsklage den Erlass von Verwaltungsakten zu verhindern, sind nicht ersichtlich.
Anmerkung: Siehe hierzu Hufen, § 16 Rn. 10.
4. Statthaftigkeit einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO
Alternativ hierzu käme noch eine Klage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht, gerichtet auf die Feststellung, dass die Ortspolizeibehörde und das Landespolizeipräsidium aufgrund des Vertrages nicht berechtigt sind, gegenüber Frau Fey Maßnahmen nach dem SPolG zu treffen. Abgesehen davon, dass die Annahme einer solchen Feststellungsklage hinter dem Begehren von Frau Fey zurückbleibt (sie strebt offensichtlich ein vollstreckbares [!] Unterlassungsurteil an), steht dem jedoch die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen, da Frau Fey ihr Klageziel eben mit der Leistungsklage besser und effektiver verfolgen kann.
5. Ergebnis zu II
Damit ist vorliegend die allgemeine Leistungsklage in Form der (vorbeugenden) Unterlassungsklage statthaft.
Anmerkung: Letztlich neben der Sache liegt es, wenn geprüft wird, ob die Mitteilung, die Frau Fey erhalten hat, selbst ein Verwaltungsakt ist, gegen den ggf. Anfechtungsklage erhoben werden muss. Für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes fehlt hier jeder Anhalt. Die Behörden teilen hier nur ihre Rechtsansicht mit und sprechen eine Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG aus. Dies allein macht eine Maßnahme nicht zu einem Verwaltungsakt, vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 82, 137.
III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)
§ 42 Abs. 2 VwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage analog anzuwenden. In § 42 Abs. 2 VwGO kommt ein allgemeines Strukturprinzip des Verwaltungsrechtsschutzes zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG ist er, wenn auch nicht ausschließlich (siehe § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO), so doch in erster Linie, auf den Individualrechtsschutz ausgerichtet. Wollte man die allgemeine Leistungsklage - im Gegensatz zur Verpflichtungsklage als einer besonderen Leistungsklage - von dieser Grundentscheidung ausnehmen, käme es zu Wertungswidersprüchen, die in der Sache nicht gerechtfertigt werden könnten.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 C 21.12 v. 5.9.2013, Abs. 18 = BVerwGE 147, 312 Abs. 18; BVerwG, 1 C 3/15 v. 5.4.2016, Abs. 16 = BVerwGE 154, 328, Abs. 16.
Da sich aus dem SPolG keine Rechte für Frau Fey herleiten lassen, können sich solche Rechte nur aus Nr. 1 des Vertrages ergeben. Dass dieser Vertrag (noch) wirksam ist, erscheint ebenfalls nicht als von vornherein ausgeschlossen, so dass Frau Fey aus dem Vertrag klagebefugt ist.
IV. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)
Klagegegner ist - entsprechend dem insoweit unmissverständlichem Hinweis im Sachverhalt - das Saarland. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist bei Leistungsklagen nicht entsprechend anwendbar.
Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis. Dass vorliegend auch der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim gehandelt hat, ändert an diesem Ergebnis nichts; denn er wurde nach § 75 Abs. 2 SPolG als Ortspolizeibehörde tätig. Insoweit ist sein Handeln nicht der Stadt Saarheim, sondern dem Saarland zuzurechnen, da die Zuständigkeit des Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde im Saarland als Fall einer Organleihe angesehen wird (siehe hierzu Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 11; Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 37; a.A. Gröpl, LKRZ 2007, 329, 332 ff., der die Aufgaben der Ortspolizeibehörden als kommunale Auftragsangelegenheit wertet; tatsächlich ist die Rechtspraxis im Saarland vielfach inkonsequent). In anderen Bundesländern werden die Aufgaben der Ortspolizeibehörden bzw. der Ordnungsbehörden demgegenüber vielfach - auch wenn die gesetzlichen Vorschriften im Wesentlichen gleichlautend sind - den gemeindlichen Aufgaben, nämlich den Auftragsangelegenheiten bzw. den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zugerechnet (vgl. Maurer/Waldhoff, § 21 Rn. 55). In diesen Bundesländern wäre dementsprechend auch die Stadt zu verklagen. Siehe zum Begriff der Organleihe und ihrer Abgrenzung zu anderen Verwaltungsorganisationsformen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen diesen Hinweis; zur Bedeutung des Behördenbegriffs im Verwaltungsorganisationsrecht und der Unterscheidung zwischen juristischer Person des öffentlichen Rechts, der für sie handelnden Behörden und der für diese handelnden Personen dagegen diesen Hinweis.
V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)
Die Beteiligtenfähigkeit von Frau Fey und dem Saarland ergibt sich jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO.
Fraglich ist allerdings, ob Frau Fey ein Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage hat; denn es könnte als einfacherer Weg in Betracht kommen, erst einmal abzuwarten, ob ihr gegenüber Verwaltungsakte erlassen werden, und hiergegen mit Widerspruch und Anfechtungsklage vorzugehen. Im Grundsatz geht die VwGO nämlich davon aus, dass diese Form des repressiven Rechtsschutzes - regelmäßig verknüpft mit dem Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 1 VwGO - bei Verwaltungsakten ausreicht. Jedoch ist dies anders in den Fällen, in denen aufgrund einer Mitteilung der zum Erlass von Verwaltungsakten zuständigen Behörden erkennbar damit zu rechnen ist, dass eine Vielzahl sich aufgrund Zeitablaufs regelmäßig kurzfristig erledigender Verwaltungsakte ergehen wird und der Erlass dieser Verwaltungsakte schon für sich allein negative Folgen zeitigt, die durch eine nachträgliche Aufhebung nicht ausgeglichen werden können.
Anmerkung: Siehe hierzu Hufen, § 16 Rn. 9.
So liegt der Fall hier: Frau Fey behauptet, ein Recht darauf zu haben, dass ihr gegenüber auch solche Verwaltungsakte und sonstige Maßnahmen nicht erlassen werden, deren Erlass polizeirechtlich an sich nicht zu beanstanden wäre. Der Erlass der Verwaltungsakte ist auch bereits als solcher für ihr Gewerbe schädlich, so dass ihr nicht zugemutet werden kann, ggf. in einer Vielzahl von Verfahren immer dieselbe Grundfrage der Wirksamkeit des zwischen ihr und den Polizeibehörden geschlossenen Vertrages klären zu lassen. Damit fehlt Frau Fey vorliegend auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
VII. Ergebnis zu A
Die Klage von Frau Fey ist dementsprechend insgesamt zulässig.
B) Begründetheit
Die Klage von Frau Fey ist begründet, wenn sie aus Nr. 1 des mit den Polizeibehörden geschlossenen Vertrages tatsächlich das Recht herleiten kann, während zweier Jahre von polizeilichen Maßnahmen verschont zu bleiben, wenn sie auf der Neunkircher Straße der Prostitution nachgeht. Dies wäre dann gegeben, wenn der zwischen ihr und den Polizeibehörden geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag (noch) wirksam wäre.
Anmerkung: Allgemein zur Prüfung eines Anspruchs aus einem öffentlich-rechtlichem Vertrag: Hüther/Blänsdorf/Lepej, Jura 2022, 304, 307 f.
Denn die §§ 54 ff. SVwVfG gehen als selbstverständlich davon aus, dass wirksame öffentlich-rechtliche Verträge - entsprechend dem Grundsatz "pacta sunt servanda" - zu halten sind.
Anmerkung: Vgl. VGH München, 12 CE 04.2057 v. 24.11.2004, Abs. 7 = BayVBl. 2005, 246, 247; U. Stelkens, DVBl. 2012, 609 f.
I. Formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen
Die gemäß § 62 SVwVfG i.V.m. § 145 ff. BGB notwendige Willenseinigung zwischen Frau Fey und dem Saarland, das vorliegend durch das insoweit zuständige Landespolizeipräsidium und den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde gehandelt hat, hat stattgefunden. Auch wurde nach dem Sachverhalt die notwendige Schriftform nach § 57 SVwVfG eingehalten. Jedoch könnte der Vertrag bereits nach § 58 SVwVfG unwirksam sein, weil der Regionalverband Saarbrücken als Träger der für den Vollzug der §§ 3 bis 11 ProstSchG nach dem Gesetz Nr. 1931 über die Durchführung von Aufgaben nach dem Prostituiertenschutzgesetz (Saarländisches Ausführungsgesetz zum Prostituiertenschutzgesetz) zuständigen Behörde an dem Vertragsschluss nicht beteiligt worden ist.
1. Pflicht zur Beteilung des Regionalverbands Saarbrücken nach § 58 Abs. 2 VwVfG
Eine Pflicht zur Beteiligung des Regionalverbands Saarbrücken ergibt sich jedoch nicht aus § 58 Abs. 2 SVwVfG. Gegenstand des Vertrages ist nicht die Pflicht zum Erlass eines Verwaltungsaktes, sondern allenfalls zum Unterlassen von Verwaltungsakten (s. o. A II 1). Darüber hinaus ist der Regionalverband Saarbrücken nach § 11 ProstSchG i.V.m. § 1 des Gesetzes Nr. 1931 allenfalls selbst zur Anordnung von Maßnahmen gegenüber Frau Fey befugt, jedoch nicht bei Gefahrenabwehrmaßnahmen der saarländischen Polizeibehörden zu beteiligen - auch nicht, wenn sie sich gegen illegale Prostitution richten.
2. Pflicht zur Beteilung des Regionalverbands Saarbrücken nach § 58 Abs. 1 VwVfG
Jedoch könnte sich eine Pflicht zur Beteiligung des Regionalverbands Saarbrücken aus § 58 Abs. 1 SVwVfG ergeben. Voraussetzung wäre, dass durch den Vertrag in Rechte des Saarpfalz-Kreises als "Dritten" eingegriffen würden. Insoweit ist bereits fraglich, ob juristische Personen des öffentlichen Rechts überhaupt "Dritte" i.S. dieser Bestimmung sein können, da § 58 Abs. 2 SVwVfG im Grundsatz eine abschließende Regelung zur Sicherung der Kompetenzen anderer Behörden und Behördenträger sein sollte.
Anmerkung: Siehe hierzu Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 58 Rn. 10.
Unabhängig davon wird durch den Vertrag jedenfalls nicht in "Rechte" des Regionalverbands Saarbrücken eingegriffen. Der Vertrag hat nur zur Folge, dass die Prostituierten ihrer Anzeigepflicht nach § 3 Abs. 1 ProstSchG - und die hiermit vom Regionalverband Saarbrücken anzubietenden Informations- und Beratungsgespräche nach § 7, § 8 und § 9 ProstSchG ebenso wie die gesundheitliche Beratung nach § 10 ProstSchG auch tatsächlich wahrnehmen. Der Regionalverband Saarbrücken hat m. a. W. kein Recht darauf, dass Personen, die der Prostitution nachgehen, nicht ihren Pflichten nachkommen und in diesem Zusammenhang Verwaltungs- und Beratungsleistungen in Anspruch nehmen, für deren Erfüllung er zuständig ist.
3. Ergebnis zu I
Folglich handelt es sich bei dem Vertrag auch nicht um einen nach § 58 SVwVfG unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter, so dass er in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
II. Unwirksamkeit wegen Unzulässigkeit der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Gefahrenabwehrrecht?
Die Polizeibehörden nehmen jedoch an, der Vertrag sei bereits deshalb unwirksam, weil "polizeiliche Befugnisse nicht verhandelbar sind". Sie nehmen dementsprechend an, dass das zwischen Frau Fey und dem Saarland bestehende Rechtsverhältnis einer Regelung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. § 54 SVwVfG nicht zugänglich war, dem Vertrag also i.S.d. § 54 Satz 1 SVwVfG "Rechtsvorschriften entgegenstehen". Wäre dies der Fall, hätte den Polizeibehörden kraft Gesetzes die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht zur Verfügung gestanden. Ein dennoch geschlossener Vertrag wäre nach allgemeiner Auffassung nichtig und damit unwirksam. Streitig ist insoweit nur, ob sich diese Rechtsfolge unmittelbar aus § 54 Satz 1 SVwVfG oder aus § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB ergibt.Anmerkung: Siehe hierzu Gurlit, in: Ehlers/Pünder, § 32 Rn. 31; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 47; vgl. auch BVerwG, 8 C 32.93 v. 3.3.1995, Abs. 29 = BVerwGE 98, 58, 63 f.; VGH Mannheim, 5 S 1867/15 v. 7.7.2017, Abs. 62 = NVwZ-RR 2017, 957 Abs. 36; siehe hierzu ferner den Verrechnet-Fall.
Jedoch zeigt bereits § 54 Satz 2 SVwVfG, dass das Handeln durch öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil das zu regelnde Rechtsverhältnis - wie im vorliegenden Fall das zwischen Störer und Polizeibehörden bestehende Rechtsverhältnis - ein Subordinationsverhältnis ist. Vielmehr lässt § 54 Satz 2 SVwVfG insbesondere auch subordinationsrechtliche Verträge zu. Zudem lässt sich aus § 54 Satz 1 SVwVfG entnehmen, dass die Zulässigkeit des Einsatzes der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages die Regel, die Unzulässigkeit die Ausnahme ist. Allerdings wird dennoch davon ausgegangen, dass die "entgegenstehenden Rechtsvorschriften" kein ausdrückliches Vertragsformverbot enthalten müssen, das das SPolG auch nicht vorsieht. Vielmehr reichen Unzulässigkeitserklärungen aus, die sich aus Sinn und Zweck oder Systematik des Gesetzes durch Auslegung oder im Umkehrschluss entnehmen lassen oder die sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben.
Anmerkung: Siehe hierzu BGH, EnVR 36/21 v. 5.4.2022, Abs. 12 = BGHZ 233, 175 Abs. 12; Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 97; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 29.
Insoweit könnte auf den ersten Blick angenommen werden, dass die Bewältigung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung schlechthin vertraglicher Regelung zwischen den Polizeibehörden und denjenigen, die nach §§ 4 ff. SPolG in Anspruch genommen werden können, nicht zugänglich sind; denn die Möglichkeit, Gefahren abwehren zu können, besteht vor allem im allgemeinen Interesse, im Einzelfall auch im Interesse weiterer Personen. Es erscheint daher mit dem Sinn und Zweck dieser Regelung kaum vereinbar, dem "Störer" ein Recht zur Störung zu gewähren. Andererseits darf nicht verkannt werden, dass polizeiliche Maßnahmen weitgehend im Ermessen der Polizeibehörden stehen (§ 3 SPolG) und jedenfalls auf dieser Ebene eine Vielzahl von "außerpolizeirechtlichen" Ermessensbindungen bestehen können. Insoweit ist kein Grund erkennbar, weshalb nicht jedenfalls auf dieser Ebene der Ermessensausübung auch vertragliche Verpflichtungen der Polizeibehörden möglich sein sollen.
Anmerkung: So bereits vor In-Kraft-Treten der Verwaltungsverfahrensgesetze OVG Münster, VII A 1138/58 v. 21.6.1980 = DÖV 1960, 798 ff.; Götz, JuS 1970 1, 6.
Dass dies letztlich allgemeiner Auffassung entspricht, zeigt sich insbesondere auch daran, dass Verträge im Umwelt- und Naturschutzrecht allgemein für zulässig gehalten werden, obwohl hier vielfach Elemente der Gefahrenabwehr (insbesondere bei der Altlastenermittlung und -beseitigung, vgl. auch § 13 Abs. 4 BBodSchG) nach wie vor im Vordergrund stehen.
Anmerkung: Siehe z. B. Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 147 ff.; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 716.
Damit steht dem Vertrag kein bereits zu seiner Nichtigkeit führendes "Vertragsformverbot" entgegen.
III. Unwirksamkeit nach § 59 Abs. 2 SVwVfG
Der Vertrag könnte jedoch nach § 59 Abs. 2 SVwVfG nichtig sein. Dann müsste der Vertrag zunächst in den Anwendungsbereich des § 59 Abs. 2 SVwVfG fallen und zumindest einer der Nichtigkeitstatbestände dieser Bestimmung vorliegen.
Anmerkung: Einführend zu den Nichtigkeitsgründen für öffentlich-rechtliche Verträge: Hüther/Blänsdorf/Lepej, Jura 2022, 553 ff.
1. Anwendbarkeit des § 59 Abs. 2 SVwVfG
§ 59 Abs. 2 SVwVfG ist nur anwendbar, wenn es sich bei dem Vertrag um einen Vertrag i.S.d. § 54 Satz 2 SVwVfG handelt. Dies ist vorliegend bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung gegeben: Die Polizeibehörden schließen den Vertrag als Alternative zu dem sonst möglichen Erlass von Verwaltungsakten aufgrund des SPolG. Der Vertrag soll hier also Verwaltungsakte ersetzen, die die vertragschließenden Behörden sonst erlassen würden.
Anmerkung: Siehe hierzu Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 Rn. 109.
Nicht erforderlich ist nach dem Wortlaut des § 54 Satz 2 SVwVfG, dass der Vertrag genau den Verwaltungsakt ersetzt, den die Behörde ohne den Vertrag erlassen würde. § 54 Satz 2 SVwVfG wird über seinen Wortlaut hinaus ohnehin denkbar weit ausgelegt, um den als besonders "bürgerfreundlich" empfundenen Spezialregelungen für solche Verträge (§ 55, § 56, § 59, § 61 SVwVfG) einen möglichst weiten Anwendungsbereich zukommen zu lassen.
Anmerkung: Vgl. z. B. BVerwG, 4 C 4.99 v. 16.5.2000, Abs. 18 ff. = BVerwGE 111, 162, 165.
Daher besteht kein Grund, gerade im vorliegenden Zusammenhang § 54 Satz 2 SVwVfG restriktiv auszulegen. Folglich findet § 59 Abs. 2 SVwVfG auf den vorliegenden Vertrag Anwendung.
2. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG
Der Vertrag wäre damit nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre. Es ist daher bei der folgenden Prüfung zu fragen, ob eine der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 SVwVfG vorliegen würde, wenn die Polizeibehörden einen Verwaltungsakt erlassen hätten, mit dem sie Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zugesagt hätten, dass Frau Fey ihren Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG nachkommt. Dies wäre die einzige Möglichkeit, den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Verwaltungsakt "nachzubilden".
a) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG
Insoweit könnte zunächst zweifelhaft sein, ob der Vertrag nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG nichtig ist, weil hier für das Saarland zwei Behörden gehandelt haben. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG sieht aber als besonderen Nichtigkeitsgrund vor, dass ein schriftlicher Verwaltungsakt die erlassene Behörde nicht erkennen lässt.
Tatsächlich kann es bei einem Verwaltungsakt (unabhängig von seinem Inhalt) zu Problemen führen, wenn er von mehreren Behörden erlassen wird. Dies schafft etwa Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Vollstreckungs- und Widerspruchsbehörde.
Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 52.
Dies führt jedoch nicht dazu, dass eine schriftliche Maßnahme, bei denen zwei Behörden eindeutig als "Aussteller" auftreten, die handelnde Behörde i.S.d. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG nicht erkennen lässt. Ebenso wenig kann dies nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG bei einem schriftlichen (§ 57 SVwVfG) öffentlich-rechtlichen Vertrag, bei dem ein Vertragspartner - wie hier - erkennbar von zwei Behörden vertreten wird, zur Nichtigkeit führen.
b) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG
Der Vertrag könnte jedoch nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG nichtig sein, weil Frau Fey, wenn sie in Saarheim der Prostitution nachgeht, den Ordnungswidrigkeitentatbestand nach § 120 OWiG erfüllt.
Ein Verwaltungsakt der Polizeibehörden, mit dem sie Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zugesagt hätten, dass Frau Fey ihren Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG nachkommt, würde jedoch den Nichtigkeitsgrund des § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG nicht erfüllen: Er würde die Begehung der bußgeldbewehrten Taten nicht i. S. des § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG "verlangen", sondern letztlich nur dulden und damit faktisch erleichtern. Solche Fälle können allenfalls zur Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 SVwVfG führen.
Anmerkung: Siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 150.
Noch ferner läge es, anzunehmen, dass der Vertrag deswegen nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG nichtig sei, weil die in ihm getroffene Regelung dazu verleite, gegen die ordnungswidrigkeitenbewehrte (§ 33 Abs. 1 Nr. 3 ProstSchG) Pflicht der Prostituierten und ihrer Kunden nach § 32 Abs. 1 ProstSchG zu verstoßen, dafür Sorge zu tragen, dass beim Geschlechtsverkehr Kondome verwendet werden.
Anmerkung: Siehe zu dieser Vorschrift Rixen, WiVerw 2018, 127, 149 f.
Allein die Förderung der Inanspruchnahme auch der gesundheitlichen Beratungsleistungen nach § 10 ProstSchG stellt kein "Verlangen" i. S. des § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG dar, die Kondompflicht zu missachten. Hieran ändert auch der Hinweis im Sachverhalt auf dem Umstand nichts, dass der Verzicht auf "safer sex" auch auf Grund des "Saarheimer Modells" zugenommen hat.
c) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG
Der Vertrag könnte weiterhin nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG nichtig sein. Dann müsste ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt - also wieder ein von einer Polizeibehörde erlassener Verwaltungsakt, mit dem Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zugesagt wird, dass Frau Fey ihren Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG nachkommt - gegen die guten Sitten verstoßen. Dies könnte deshalb angenommen werden, weil er letztlich die Ausübung der Prostitution für Frau Fey in einem "polizeilich ungestörten" Rahmen ermöglicht.
aa) Prostitution und Sittenwidrigkeit
Insoweit war es lange Zeit selbstverständlich, dass die Ausübung - und auch die mittelbare Förderung - der Prostitution in allen Bereichen des Rechts als sittenwidrig anzusehen ist
Anmerkung: BVerwG, I C 6.63 v. 4.11.1965 = BVerwGE 22, 286, 289; BVerwG, 4 C 21.83 v. 25.11.1983 Abs. 16 = BVerwGE 68, 213, 219 f. m.w.N. Siehe hierzu und zum Folgenden auch den Peepshow-Fall und den Unschuldslamm-Fall.
Heute gestalten allerdings die §§ 3 ff. die Tätigkeiten der Prostituierten - also von Personen, die sexuelle Dienstleistungen, also sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt erbringen (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 ProstSchG) - eindeutig als Beruf aus, der nicht per se als "sittenwidrig" staatlicherseits zu bekämpfen ist.
Anmerkung: Zum Begriff der "sexuellen Dienstleistung" i.S. des § 2 Abs. 1 und 2 ProstSchG ausführlich nunmehr VG Düsseldorf, 29 K 8461/18 v. 17.11.2021 = GewArch 2022, 244 ff. (ist ein Tantra-Masseur Prositutierter?)
Aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/8556, S. 33) ergibt sich insoweit eindeutig, dass der Bundesgesetzgeber die
"individuelle Entscheidung, sexuelle Kontakte gegen Entgelt anzubieten oder solche Kontakte gegen Entgelt nachzufragen, als Ausdruck des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung und des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit [...] rechtlich respektiert."
Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8556, S. 33) betont zudem, dass [Hervorhebung vom Verfasser]:
"die Ausübung der Prostitution sowie die gewerbliche Betätigung im Umfeld der Prostitution[...] zugleich in den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 des Grundgesetzes [fallen]".
Dies entspricht auch der neueren Rechtsprechung des BVerwG. Das BVerwG sieht heute das Betreiben etwa von Swinger-Clubs, einer sog. "Anbahnungsgaststätte" sowie die Ausübung der Prostitution selbst als Ausübung der Berufsfreiheit i. S. des Art. 12 Abs. 1 GG: Insoweit stellt das BVerwG auf den sozialen Wandel ab, der sich schon 2001 durch den Erlass des Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz - ProstG) abgezeichnet hat. Schon dieses Gesetz sehe die kommerzielle Ausnutzung sexueller Bedürfnisse oder Interessen nicht mehr grundsätzlich als sittenwidrig und damit als sozialschädlich an. Die staatliche Regulierungsaufgabe beschränke sich in Zusammenhang mit freiwillig und selbstbestimmt ausgeübter Prostitution darauf, Gefahren für Dritte abzuwehren, die sich aus der (ungewollten) Konfrontation mit derartigem Geschehen ergeben.
Anmerkung: So für Swinger-Club: BVerwG, 6 C 16/02 v. 6.11.2002, Abs. 22 = NVwZ 2003, 603, 604; für "Anbahnungsgaststätte": BVerwG, 8 B 2/09 v. 23.3.2009, Abs. 3 ff.= NVwZ 2009, 911 ff.; für Prostitution : BVerwG, 6 B 42.15 v. 22.3.2016, Abs. 14 f. = GewArch 2016, 383, Abs. 14 f.; siehe hierzu auch Rixen, WiVerw 2018, 127, 128 f.; kritisch zum Regulierungsmodell des ProstSchG: Boehme-Neßler, ZRP 2019, 13 ff.; Weiß/Höfer, NJOZ 2021, 1473 ff. (im Hinblick auf unzureichenden Schutz vor Zwangsprostitution); zur Verfassungsmäßigkeit des ProstSchG jetzt ausführlich auch OVG Münster, 13 B 1282/19 v, 17.1.2020, Abs. 9 ff. = NJW 2020, 1829 Abs. 6 ff.
bb) Kein "Verstoß" gegen die guten Sitten
Allerdings ist nicht zu verkennen, dass weder durch das ProstG noch durch das ProstSchG Regelungen wie Art. 297 EGStGB und § 120 OWiG geändert wurden und auch die Prostitution sonst nicht im gesamten Recht "frei gegeben" und als ein "Beruf wie alle anderen behandelt" wird. Die Annahme, die Prostitution sei nunmehr im gesamten Recht als nicht sittenwidrig zu behandeln, ist daher so zwingend nicht.
Anmerkung: Siehe hierzu auch den Unschuldslamm-Fall.
Letztlich kann diese Frage jedoch dahin gestellt bleiben: Denn selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Prostitution als solche nach wie vor als sittenwidrig zu behandeln wäre, soweit das das ProstG noch durch das ProstSchG keine gegenteiligen Regelungen treffen, kann der vorliegende Vertrag nicht als sittenwidrig behandelt werden; denn die Polizeibehörden wollen die Prostitution in Saarheim nicht zielgerichtet fördern. Sie gehen vielmehr davon aus, dass sie ihre Ausübung mit den "klassischen" Instrumenten des Polizeirechts allenfalls an einen anderen Ort verlagern, jedoch nicht verhindern können. Insoweit entspricht es durchaus guter polizeilicher Praxis, von einem polizeilichen Einschreiten gegen rechtswidrig ausgeübte Prostitution abzusehen, wenn ihr an einem Ort nachgegangen wird, wo sich hierdurch niemand gestört fühlt. Wenn durch den Vertrag zudem noch eine Verbesserung der von der Prostitution ausgehenden Gesundheitsgefahren erreicht und darüber hinaus im Einzelfall noch der Kontakt zu Suchtberatungsstellen etabliert werden kann, so kann dies sinnvollerweise nicht als sittenwidrig angesehen werden. Denn für das Sittenwidrigkeitsverdikt spielt auch die Motivation der beteiligten Behörde eine Rolle.
cc) Ergebnis zu c
Folglich ist der Vertrag auch nicht nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG nichtig.
d) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 1 SVwVfG
Der Vertrag könnte weiterhin nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 1 SVwVfG nichtig sein. Dann müsste ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt - also erneut wieder ein von einer Polizeibehörde erlassener Verwaltungsakt, mit dem Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zugesagt wird, dass Frau Fey ihren Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG nachkommt - an einem Fehler leiden (also rechtswidrig sein), der besonders schwerwiegend und offenkundig ist.
Anmerkung: Anders als im VwVfG des Bundes und den Verwaltungsverfahrensgesetzen der meisten anderen Bundesländer spricht § 44 Abs. 1 SVwVfG noch von "Offenkundigkeit", während in § 44 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes durch das 2. VwVfGÄndG vom 6. August 1998 (BGBl. I. 2022) der dort zunächst ebenfalls verwendete Begriff der "Offenkundigkeit" durch den der "Offensichtlichkeit" ersetzt worden ist, um eine einheitliche Begrifflichkeit zu erreichen, ohne dass sich hierdurch inhaltlich etwas ändern sollte, siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 122, 204.
aa) Mögliche (schwerwidrige) Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts mit entsprechendem Inhalt
Hier erscheint nicht als ausgeschlossen, dass ein solcher Verwaltungsakt rechtswidrig wäre. Eine solche Rechtswidrigkeit könnte sich nämlich daraus ergeben, dass mit dem Erlass eines solchen Verwaltungsakts in den Zuständigkeitsbereich des Regionalverbands Saarbrücken nach § 11 ProstSchG i.V.m. § 1 des Gesetzes Nr. 1931 eingegriffen würde. Zudem könnte sich die Rechtswidrigkeit einer solchen Regelung daraus ergeben, dass hiermit den Polizeibehörden ein Instrument gegeben würde, die Verletzung der Pflicht zur (regelmäßigen) Wahrnehmung der gesundheitlichen Beratung nach § 10 ProstSchG indirekt - und über eine Anordnung nach § 11 Abs. 2 ProstSchG hinausgehend - zu sanktionieren. Die Pflicht nach § 10 ProstSchG hat der Bundesgesetzgeber nämlich wohl bewusst "schwach" ausgestaltet: Sie ist nicht bußgeldbewehrt und auch durch die Durchsetzungsanordnung nach § 11 Abs. 2 ProstSchG soll nach der Gesetzesbegründung vor allem ein "Anstoß gegeben werden, den Zugang zu Unterstützungsangeboten in Anspruch zu nehmen" (BT-Drs. 18/8556, S. 75). Eine "Verstärkung" dieser Verpflichtung durch eine vertragliche Verpflichtung könnte mit dieser gesetzgeberischen Konzeption in Widerspruch stehen.
bb) Offenkundigkeit des möglichen (schwerwiegenden) Fehlers
Selbst wenn man tatsächlich hieraus auf eine Rechtswidrigkeit der Verpflichtung schließt und dies auch als schwerwiegenden Fehler qualifiziert (was nur schwer begründbar erscheint), so kann dennoch nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Fehler i.S.d. § 44 Abs. 1 SVwVfG offenkundig wäre. Denn hierfür müsste der Fehler der Verpflichtung gleichsam "auf die Stirn geschrieben sein". Ein unvoreingenommener Betroffener muss m. a. W. ohne weiteres erkennen können, dass er die durch den fraglichen Verwaltungsakt (bzw. hier den Vertrag) getroffene Regelung missachten kann, ohne das Risiko einer Sanktion einzugehen.
Ein solche Offenkundigkeit scheidet hier aus, vor allem auch, weil die Polizeibehörden im Rahmen ihrer allgemeinen Zuständigkeit handelten und der geschlossene Vertrag auch im Grunde geeignet ist, der Aufgabe der Gefahrenabwehr zu dienen.
cc) Ergebnis zu d)
Demnach kann auch von einer Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG nicht ausgegangen werden.
e) Ergebnis zu 2
Da auch die weiteren Nichtigkeitstatbestände des § 44 SVwVfG für einen Verwaltungsakt mit einem Inhalt, der mit dem des geschlossenen Vertrages vergleichbar ist, offensichtlich nicht vorliegen würden, ist der Vertrag nicht bereits nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 44 SVwVfG nichtig.
3. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG
Jedoch könnte eine Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG in Betracht kommen. Wie bereits erwähnt (s. o. B III 2 d aa), erscheint nämlich nicht als ausgeschlossen, dass ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt rechtswidrig wäre.
Anmerkung: Zur Erinnerung: Der Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt wäre ein von einer Polizeibehörde erlassener Verwaltungsakt, mit dem Frau Fey das Unterlassen des Ergreifens polizeilicher Maßnahmen für die Dauer von zwei Jahren unter der auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG) zugesagt wird, dass Frau Fey ihren Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG nachkommt.
Jedoch kann jedenfalls auf Seiten von Frau Fey nicht angenommen werden, dass sie eine etwaige hieraus folgende Rechtswidrigkeit der vertraglichen Verpflichtungen - auch unter einer insoweit maßgeblichen "Parallelwertung in der Laiensphäre" - erkannt hat oder auch nur erkennen konnte. § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG soll nur ein kollusives Verhalten verhindern, also eine bewusste Umgehung des Rechts durch abgestimmtes Verhalten beider Vertragspartner. Hiervon kann hier keine Rede sein.
Anmerkung: Zur Bedeutung einer "Parallelwertung in der Laiensphäre" in diesem Zusammenhang: Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 Rn. 39.
4. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 56 SVwVfG
Der Vertrag könnte schließlich nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 56 SVwVfG nichtig sein, wenn sich die Behörde eine nach § 56 SVwVfG unzulässige Gegenleistung hat versprechen lassen. Da derjenige, der eine Gefahr nach § 4 Abs. 1 SPolG verursacht, keinen Anspruch auf das Unterlassen polizeilicher Maßnahmen hat, ist hier nicht § 56 Abs. 2, sondern allein § 56 Abs. 1 SVwVfG maßgeblich. Dieser schränkt die Zulässigkeit der Vereinbarung von Gegenleistungen für im Ermessen der Verwaltung stehende Leistungen in verschiedener Hinsicht ein.
Anmerkung: Siehe hierzu Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 41.
a) Vereinbarung eines konkreten Zwecks der Gegenleistung (§ 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG)
Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob der Vertrag dem Gebot des § 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG entspricht, nach dem eine Gegenleistung nur "für einen konkreten Zweck" vereinbart werden darf. Denn hiermit werden hinreichend konkrete Zweckbestimmungen gefordert, die im Grundsatz in der Vertragsurkunde selbst zum Ausdruck kommen müssen. Streng genommen fehlt es hier an einer solchen Zweckvereinbarung. Jedoch kann § 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG seinem Sinn und Zweck nach auf die vorliegende Vereinbarung keine Anwendung finden: Die Bestimmung ist ersichtlich auf Geldleistungen und sonstige vermögenswerte "Gegenleistungen" zugeschnitten, bei denen eine "zweckwidrige" Verwendung vorstellbar ist. Im vorliegenden Fall trägt die von Frau Fey geschuldete "Gegenleistung" jedoch ihren Zweck in sich selbst; eine "zweckwidrige Verwendung" durch die Polizeibehörden ist nicht möglich, so dass es auch keiner "Zweckvereinbarung" bedarf.
Anmerkung: Für eine restriktive Auslegung der "Zweckklausel" auch OVG Koblenz, 8 A 10775/02 v. 5.2.2003 = NVwZ-RR 2003, 825, 827 f.; Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 26.
b) Dient Gegenleistung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben der Polizeibehörden (§ 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG)?
Zweifelhaft ist ebenfalls, ob die Gegenleistung der "Erfüllung öffentlicher Aufgaben" durch die Polizeibehörden dient, wie dies § 56 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG verlangt. Gemeint ist hiermit, dass die Gegenleistung in Zusammenhang mit den Aufgaben steht, zu deren Erfüllung die Polizeibehörden örtlich und sachlich zuständig sind.
Anmerkung: Siehe hierzu Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 56 Rn. 30.
Insoweit dient die Schaffung vertraglicher "Anreize" zur Befolgung der Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG sicherlich im Grundsatz der Bekämpfung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und fällt damit nach § 1 Abs. 2 SPolG in den Aufgabenbereich der Polizei und damit der Polizeiverwaltungs- und der -vollzugsbehörden (§ 1 Abs. 1 SPolG). Daher dient die Gegenleistung auch der Erfüllung "öffentlicher Aufgaben" der vertragsschließenden Behörden.
c) Vereinbarkeit mit § 56 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG
Schließlich müsste die Gegenleistung nach § 56 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG "den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit den vertraglichen Leistungen der Behörde stehen".
Anmerkung: Siehe hierzu auch OVG Lüneburg, 1 LC 170/04 v. 3.5.2006, Abs. 41 ff. = NdsVBl. 2006, 249, 251 f.
Zu diesem sog. Koppelungsverbot hat das BVerwG festgestellt, dass sich kaum abstrakt umschreiben lasse, wann gegen es verstoßen wird. Entscheidend seien Inhalt und Begleitumstände des Vertrages. Es besage jedoch zum einen, dass durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden dürfe, was nicht ohnehin in einem inneren Zusammenhang stehe. Zum anderen solle hierdurch sichergestellt werden, dass hoheitliche Entscheidungen nicht ohne gesetzliche Ermächtigung von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürften, es sei denn, erst die Gegenleistung würde ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigen.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 4.99 v. 16.5.2000, Abs. 28 = BVerwGE 111, 162, 169.
Je nach dem, wie eng man den Zusammenhang hier sieht, wird man eine unzulässige Koppelung bejahen oder verneinen können:
Eine unzulässige Koppelung könnte bejaht werden, wenn darauf abgestellt wird, dass sich Leistung und Gegenleistung letztlich auf unterschiedliche Gefahren beziehen: Die Behörde verspricht von einer Durchsetzung des § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Prostitution abzusehen, deren Schutzgut offenbar der Schutz gegenüber ungewollter Konfrontation mit der Prostitution in kleineren Städten und Gemeinden ist. Als "Gegenleistung" verpflichtet sich Frau Fey letztlich, die Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG zu beachten, die sowohl ihrem eigenen Schutz als auch den der Volksgesundheit dienen. Eine unzulässige Koppelung könnte dagegen verneint werden, wenn eher auf den einheitlichen Sachbereich "Gefahren der Prostitution" abgestellt wird, der sich aus polizeipraktischer Sicht wohl nicht sinnvoll aufspalten lässt.
Das BVerwG scheint einen besonders engen Zusammenhang zu verlangen. Hiermit wird aber der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform letztlich entwertet, weil mit diesem Instrument bei dieser Sichtweise kaum etwas geregelt werden kann, was nicht auch durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte. Es spricht daher einiges dafür, den Zusammenhang nicht zu eng zu ziehen, um der Verwaltung sinnvolle Gestaltungsmöglichkeiten, die letztlich niemand wirklich "weh tun", zu erhalten.
Anmerkung: Zur engen Sichtweise des BVerwG: BVerwG, 4 C 4.99 v. 16.5.2000, Abs. 28 = BVerwGE 111, 162, 169; zur Kritik hieran: Butzer, DÖV 2002, 881, 884 ff.
Folgt man dem, verstößt der Vertrag auch nicht gegen § 56 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG.
d) Ergebnis zu 4
Der Vertrag ist folglich auch nicht nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 56 SVwVfG nichtig.
5. Ergebnis zu III
Da der Tatbestand des § 59 Abs. 2 Nr. 3 SVwVfG ebenfalls offensichtlich nicht gegeben ist, ist der Vertrag auch nicht nach § 59 Abs. 2 SVwVfG nichtig.
IV. Unwirksamkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG
Der Vertrag könnte schließlich nach § 59 Abs. 1 SVwVfG nichtig sein, wenn sich die Nichtigkeit in entsprechender Anwendung der Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. Insoweit kommen hier nur § 134 BGB und § 138 BGB in Betracht.
1. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB
Ob § 59 Abs. 1 SVwVfG überhaupt auch auf § 134 BGB verweist, war zumindest sehr umstritten, wird jedoch heute mittlerweile durchgehend bejaht.
Anmerkung: Siehe hierzu: Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 44 ff.
Das Problem liegt darin, dass nicht jeder rechtswidrige öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig sein kann, weil dies die ausdifferenzierte Fehlerfolgenregelung des § 59 Abs. 2 (insbesondere die Vertrauensschutzregelung des § 59 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG) gegenstandslos machen würde.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 32.93 v. 3.3.1995, Abs. 29 = BVerwGE 98, 58, 63 f.; VGH Kassel, 3 A 2085/13.Z v. 24.9.2014, Abs. 14 = BauR 2015, 806 f.; VGH Mannheim, 5 S 1867/15 v. 7.7.2017, Abs. 63 = NVwZ-RR 2017, 957 Abs. 37.
Dies bedeutet letztlich, dass ein Verbotsgesetz i.S.d. § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nur vorliegen kann, wenn gegen eine zwingende Rechtsnorm verstoßen wird, die den erstrebten Rechtserfolg unbedingt ausschließen soll.
Anmerkung: Siehe hierzu Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 Rn. 13.
a) Verstoß gegen Grundrechte und den Vorbehalt des Gesetzes als gesetzliches Verbot?
Insoweit wird bereits vielfach angenommen, dass die Grundrechte und damit auch der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes "Verbotsgesetze" i.S.d. § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB seien, mit der Folge, dass durch öffentlich-rechtlichen Vertrag dem privaten Vertragspartner keine Belastungen auferlegt werden dürfen, zu deren Erbringung er nicht bereits kraft Gesetzes verpflichtet ist.
Jedoch setzt sich immer mehr die Auffassung durch, dass der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages für den privaten Vertragspartner keinen Grundrechtseingriff, sondern einen Akt des Grundrechtsgebrauchs darstellt, so dass der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für die vertragsschließende Verwaltung grundsätzlich nicht gilt
Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 6 C 22/10 v. 23. 2. 2011, Abs. 71 = BVerwGE 139, 42 Abs. 71; OVG Koblenz, 8 A 10775/02 v. 5.2.2003 = NVwZ-RR 2003, 825, 826; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 389 ff.; Moench/Rutloff, DVBl. 2014, 1223, 1226; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 66 ff.; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 954 f. jeweils m.w.N.
Daher kann schon deshalb der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes im vorliegenden Zusammenhang nicht als "Verbotsgesetz" angesehen werden. Unabhängig davon ist dieser Grundsatz auch nicht konkret genug, um die Anforderungen an ein Verbotsgesetz zu erfüllen.
Anmerkung: Siehe hierzu OVG Münster, 4 A 989/81 v. 22.9.1982 = NVwZ 1984, 522, 524.
b) Verstoß gegen § 240 StGB als gesetzliches Verbot?
Der Vertrag könnte jedoch wegen Verstoßes gegen § 240 StGB nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig sein, weil Frau Fey zum Vertragsschluss durch die Androhung polizeilicher Maßnahmen genötigt wurde. Jedoch war die Nötigung bereits nicht "verwerflich" i.S.d. § 240 Abs. 2 StGB und damit nicht rechtswidrig: Die Polizeibehörden waren durchaus berechtigt, gegen die von Frau Fey verursachte Störung der öffentlichen Sicherheit polizeirechtlich einzuschreiten, so dass die Drohung nicht widerrechtlich war. Zudem fällt der angestrebte Zweck in den Aufgabenbereich der Polizeibehörden (siehe B III 4 b) und verlässt den Rahmen des rechtlich Zulässigen nicht (siehe B III 4 c).
Aber selbst wenn man dies anders sehen würde, könnte § 240 StGB nicht als Verbotsgesetz i.S.d. § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB angesehen werden; denn § 62 Satz 2 SVwVfG i.V.m. § 123 Abs. 1 BGB begründet für den Fall des widerrechtlichen Eingriffs in die Freiheit der Willensbildung "nur" ein Anfechtungsrecht, jedoch gerade keine Nichtigkeit kraft Gesetzes: Es soll der Entscheidung des Bedrohten überlassen bleiben, ob er trotz der widerrechtlichen Drohung an dem geschlossenen Vertrag festhalten will. Dieses Anfechtungsrecht des Bedrohten - dessen Kehrseite das Recht ist, an dem geschlossenen Vertrag festzuhalten - würde unterlaufen, sähe man § 240 StGB als Verbotsgesetz i.S.d. § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB an. Hier hat Frau Fey den Vertrag nicht angefochten, sondern will sogar ausdrücklich an ihm festhalten. Demgegenüber können die Polizeibehörden sich nicht darauf berufen, Frau Fey bedroht zu haben, um selbst von dem Vertrag loskommen zu können.
c) § 10 i. V. m. § 11 Abs. 2 ProstSchG als gesetzliches Verbot
Auch das Regelungskonzept des § 10 ProstSchG, der die Wahrnehmung der gesundheitlichen Beratung i.V.m. § 11 Abs. 2 ProstSchG bewusst als schwache Pflicht ausgestaltet (s. o. B III 2 d aa), kann nicht als "Verbotsgesetz" i.S.d. § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB angesehen werden. Denn dass dies eine Regelung sein soll, die den vertraglich erstrebten Rechtserfolg - eine Verstärkung der Anreize zur Beachtung der sich aus § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG ergebenden Pflichten - unbedingt ausschließen soll, lässt sich kaum begründen.
d) Ergebnis zu 1
Dementsprechend ist der Vertrag auch nicht nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig.
2. Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 BGB
Der Vertrag könnte zudem noch gegen § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB verstoßen. Allerdings ist zweifelhaft, ob dieser Nichtigkeitstatbestand für Verträge i.S.d § 54 Satz 2 SVwVfG nicht durch § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG verdrängt wird. Jedenfalls kann die Prüfung insoweit nicht zu einem unterschiedlichen Ergebnis kommen: Ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.d § 54 Satz 2 SVwVfG nicht nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG nichtig, kann sich seine Nichtigkeit nicht aus § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB ergeben. Vorliegend ist bereits eine Sittenwidrigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG i.V.m. § 44 Abs. 2 Nr. 6 SVwVfG verneint worden (siehe B III 2 c), so dass eine Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 SVwVfG i.V.m. § 138 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt.
3. Ergebnis zu IV
Der Vertrag ist demnach auch nicht nach § 59 Abs. 1 SVwVfG nichtig.
V. Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund einer Kündigung durch die Polizeibehörden
Der Vertrag könnte schließlich aufgrund einer Kündigung durch die Polizeibehörden unwirksam geworden sein. Dann müsste die Polizeibehörde ein Recht zur Kündigung des Vertrages gehabt haben. Ein solches Kündigungsrecht könnte sich hier aus § 60 Abs. 1 SVwVfG ergeben, wobei zwischen der subsidiären Kündigungsmöglichkeit nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG bei Wegfall der Geschäftsgrundlage (die im Grundsatz für beide Vertragsteile gilt) und dem Sonderkündigungsrecht der Behörde nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG zu unterscheiden ist. Insoweit wurde jedenfalls die Form des § 60 Abs. 2 SVwVfG gewahrt, da die Kündigung in schriftlicher Form erfolgte und nach § 62 Satz 2 SVwVfG i.V.m. § 126 BGB handschriftlich unterschrieben worden ist. Fraglich ist jedoch, ob ein Kündigungsgrund vorlag.
1. Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG
Voraussetzung einer Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG ist zunächst, dass sich die Verhältnisse, die für den Abschluss des Vertrages maßgeblich gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten ist. Eine Kündigung ist zudem nur dann möglich, wenn eine Anpassung des Vertrages nicht möglich oder einer Partei nicht zuzumuten ist.
Hier haben sich jedenfalls die tatsächlichen Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages insoweit geändert, weil der "Saarheimer Straßenstrich" einen unvorhergesehenen Zulauf bekommen hat, während sich zuvor anscheinend alles "in aller Stille" abgespielt hat.
Jedoch ist bereits fraglich, ob diese tatsächlichen Verhältnisse für den Abschluss des Vertrages maßgeblich gewesen sind. Insoweit kommt es auf die Sicht beider Parteien an: Entscheidend sind entweder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die Vorstellungen einer Partei, die für die andere Partei erkennbar geworden sind und die redlicherweise als Voraussetzung für den Vertragsschluss durch die andere Partei hätten akzeptiert werden müssen.
Anmerkung: Siehe hierzu Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 Rn. 13.
Hier war aus der Sicht der Polizeibehörden sicherlich maßgebliches Motiv für den Vertragsschluss gewesen, dass sich durch den "Saarheimer Straßenstrich" niemand tatsächlich gestört fühlte. Jedoch ist nicht selbstverständlich, dass diese Motivationslage für Frau Fey erkennbar geworden ist. Der Vertragsschluss gibt auch noch Sinn, wenn der Straßenstrich "überlaufen" ist. Die von der Missachtung der Pflichten nach § 3 Abs. 1 ProstSchG und § 10 ProstSchG ausgehenden Gefahren steigen vielmehr mit steigendem Geschäftsanfall. Auch wird die Effektivität der "klassischen" polizeirechtlichen Instrumente, deren Ineffizienz letztlich auf der Seite der Polizeibehörden für den Vertragsschluss ausschlaggebend waren, nicht gesteigert, nur weil die Prostitution auf der Neunkircher Straße besonders lukrativ wird und mehr Freier anzieht als ursprünglich gedacht.
Selbst wenn noch angenommen wird, dass die "Stille" des Straßenstrichs gemeinsame Geschäftsgrundlage des Vertrages war, ist zudem fraglich, ob angenommen werden kann, dass die Änderung der Verhältnisse so wesentlich war, dass den Polizeibehörden aufgrund der Veränderung dieser Verhältnisse das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann. Voraussetzung für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage ist damit ein - zudem unzumutbares - Überschreiten des Risikorahmens, den die Partei, die eine Anpassung des Vertrags begehrt oder von ihm zurücktreten will, mit dem Vertragsschluss übernommen hat. Eine bloße Realisierung des vertraglich übernommenen Risikos hingegen lässt die Wirksamkeit des Vertrags ebenso unberührt wie der Umstand, dass eine Vertragspartei nach ihrer gegenwärtigen Interessenlage in den Vertragsschluss vernünftigerweise jetzt nicht mehr einwilligen würde. Vielmehr muss die Änderung der für den Vertragsinhalt maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse zu schwerwiegenden, bei Vertragsschluss nicht absehbaren Nachteilen für die Vertragspartei geführt haben, denen die Vertragspartner bei Kenntnis der Entwicklung billigerweise Rechnung getragen hätten.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 9 C 1.14 v. 21.1.2015, Abs. 19 = LKV 2015, 271 Abs. 19; VGH München, 22 A 16.40010 v. 15.3.2019, Abs. 36 ff. = DVBl. 2020, 206 Abs. 36 ff.; ferner Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 Rn. 23.
Hier ist letztlich in der Befristung des Vertrages in Nr. 1 eine eindeutige Risikoübernahme durch die Polizeibehörden zu sehen. Sie haben sich ihrer polizeilichen Befugnisse für die Dauer von genau zwei Jahren begeben, woraus zu schließen ist, dass der Vertrag zunächst zwei Jahre konsequent durchgeführt werden sollte, bevor die Sachlage neu überprüft wird. Zudem hat das Saarland durch das Verhalten seiner Behörde - nämlich des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde - die "Publikumswirksamkeit" des "Saarheimer Straßenstrichs" hauptsächlich mit verursacht. Das Saarland ist damit an der Änderung der Verhältnisse nicht ganz unbeteiligt. Daher ist anzunehmen, dass angesichts dieser Umstände die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in den Risikobereich des Saarlandes fällt, so dass ihm das Festhalten an dem Vertrag zugemutet werden kann.
Damit kommt eine Kündigung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG vorliegend nicht in Betracht.
Anmerkung: Sieht man dies anders, wäre noch zweifelhaft, ob das Saarland nicht nur berechtigt wäre, eine Vertragsanpassung zu verlangen. Eine solche Anpassung wäre jedenfalls möglich, indem ein neuer "Standplatz" ausgewiesen wird. Dass dies für das Saarland unzumutbar ist, wird sich kaum bejahen lassen: Der Grundsatz "pacta sunt servanda" gilt jedenfalls auch für öffentlich-rechtliche Verträge, was auch beinhaltet, dass an politisch unliebsam gewordenen Verträgen festgehalten werden muss (siehe auch U. Stelkens, DVBl. 2012, 609, 614 f.).
2. Sonderkündigungsrecht nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG
Jedoch könnte die Behörde nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG zur Kündigung berechtigt gewesen sein, wenn durch die Vertragskündigung schwere Nachteile für das Gemeinwohl verhütet oder beseitigt werden können. Diese Begriffe sind eng auszulegen, weil andernfalls die Vertragsbindung der Verwaltung schlechthin in Frage gestellt würde. Es müssen besondere, erhebliche, überragende Interessen der Allgemeinheit die Auflösung des Vertrages gebieten, weil ansonsten der Verwaltung unzumutbare Lasten auferlegt würden.
Anmerkung: Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 Rn. 41. Zu dem insoweit gleichlautenden § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SVwVfG nimmt BVerwG (BVerwG, 3 B 5/15 v. 27.5.2015, Abs. 16 = NVwZ 2016, 323 Abs. 16) etwa an, dass diese Vorschrift mit der Verhütung oder Beseitigung von schweren Nachteilen für das Gemeinwohl besonders strenge Anforderungen an den Widerrufsgrund stelle, weil sie ansonsten voraussetzungslos ist, insbesondere keine Veränderung der Sach- oder Rechtslage erfordere. Weil § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SVwVfG damit ohne Weiteres die Durchbrechung der Bestandskraft zulasse, müssten die betroffenen Gemeinwohlgründe so gravierend sein, dass ihre Beeinträchtigung auch und gerade im Interesse der Allgemeinheit schlechthin nicht hingenommen werden oder aufrechterhalten bleiben könne. Vergleichbares muss auch für § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG gelten.
Von einer solchen Situation kann vorliegend nicht gesprochen werden. Es ist zudem nicht gesagt, dass sich die Situation ändern würde, wenn der Vertrag gekündigt würde; denn die "klassischen" polizeilichen Instrumente haben sich ja bereits als unergiebig zur Bekämpfung des "Saarheimer Straßenstrichs" erwiesen. Zudem besteht für die Polizei auch ohne die Vertragskündigung nach wie vor die Möglichkeit, gegen die Freier vorzugehen, insbesondere diejenigen, die "unbescholtene" Frauen und Mädchen belästigen. Angesichts dessen besteht auch kein Kündigungsrecht nach § 60 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG.
3. Ergebnis zu V
Damit waren die Polizeibehörden auch nicht zur Kündigung des Vertrages berechtigt.
VI. Ergebnis zu B
Der Vertrag ist damit nach wie vor wirksam. Folglich sind das Landespolizeipräsidium und der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde nach wie vor bis zum Ablauf der in Nr. 1 des Vertrages gesetzten Frist nicht berechtigt, gegenüber Frau Fey Maßnahmen aufgrund des SPolG zu treffen, nur weil sie in der Neunkircher Straße, Saarheim, der Prostitution nachgeht. Damit ist die Klage begründet.
C) Gesamtergebnis
Die Klage von Frau Fey ist folglich zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg.
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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen
Teilnehmer des Polizeirechtsrundgangs: Nach Bearbeitung hier lang!