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Heinz Hirsch, Inhaber der Gaststätte "Zum Hirschen" am Saarheimer Rathausplatz, plant den Umbau des ca. 500 qm großen - ziemlich nutzlosen - Lagerkellers der Gaststätte, um dort eine sogenannte "Peepshow" veranstalten zu können. Hierbei soll auf einer runden, drehbaren Bühne mit einem Durchmesser von fünf Metern eine Frau bei Musik ihren unbekleideten Körper den Zuschauern in 21 kreisförmig um die Bühne angeordneten Ein-Personen-Kabinen zeigen. Die Fenster der Kabinen zur Bühne sollen jeweils durch eine Blende abgedeckt sein, die erst nach Einwurf einer Geldmünze für eine bestimmte Zeit verschwinden soll, und mit einem Glas versehen ist, das die Kabinen von der Bühne aus nicht einsehbar machen soll.

Bevor Hirsch sich in umfangreiche Investitionen stürzen will, beantragt er bei der hierfür (nach § 1 und § 7 GewOZVO) zuständigen Stadt Saarheim - Gewerbeaufsichtsamt - die gemäß § 33 a Abs. 1 Satz 1 GewO notwendige Erlaubnis zum Betrieb einer Peepshow. Diese wird durch Bescheid des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim, Oskar Obenauf, unter Hinweis auf § 33 a Abs. 2 Nr. 2 GewO mit der Begründung verweigert, dass eine Peepshow gegen die guten Sitten verstoße, weil die Frau bei einer solchen Peepshow durch den einseitigen Sichtkontakt gegenüber den in den Kabinen befindlichen Voyeuren entpersonifiziert vermarktet, nämlich so wie die Ware eines Automaten durch Münzeinwurf verkauft und gekauft werde und schließlich das System der Einzelkabinen bewusst den Zuschauern ermögliche, sich während der Vorführung selbst zu befriedigen, was den mit der Menschenwürde der Frauen nicht zu vereinbarenden "Automateneffekt" noch verstärke.

Hirsch legt gegen die Verweigerung der Erlaubnis Widerspruch ein und erhebt - nachdem der Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises den Widerspruch unter Bezugnahme auf die "zutreffenden Ausführungen der Ausgangsbehörde" als unbegründet zurückgewiesen hat - Klage auf Erteilung der Genehmigung vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes. Die zuständige Kammer überträgt die Angelegenheit einem ihrer Mitglieder, dem Richter am Verwaltungsgericht Ballmann, nach § 6 VwGO als Einzelrichter. Während der mündlichen Verhandlung versucht der von Hirsch beauftragte Rechtsanwalt Rudi Rathgeber ein Rechtsgespräch mit Ballmann einzuleiten. Ballmann gestattet Rathgeber auch, Ausführungen zur Rechtslage zu machen, schläft aber dabei ein. Erst nachdem Rathgeber geendet hat, schreckt Ballmann auf und schließt die Erörterung der Rechtslage trotz des Protestes von Rathgeber mit den Worten ab:

"Lieber Herr Rathgeber, ich habe zwar nicht mitgekriegt, was sie gesagt haben, aber sie wissen ja, dass ich mich von ihren Rechtsansichten noch nie habe überzeugen lassen".

Sodann verkündet Ballmann sein Urteil, durch das die Klage Hirschs abgewiesen wird, weil an der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsablehnung nicht zu zweifeln sei und damit ein Anspruch auf Genehmigungserteilung nicht bestehe, und schließt die mündliche Verhandlung.

Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes weist den daraufhin gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes zurück. Begründet wird der Nichtzulassungsbeschluss unter anderem damit, dass das Urteil des Verwaltungsgerichtes ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte entspreche (was zutrifft). Die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses enthält aber außerdem auch den Satz, dass das Begehren Hirschs wieder einmal deutlich zeige, um was für einen skrupel- und gewissenlosen Menschen es sich bei dem bereits gerichtsbekannten und gerichtsgefürchteten Saarheimer Gastwirt handele.

Hirsch findet die Ablehnung seines Antrages und die Argumentationsweise der hiermit betrauten Behörden und Gerichte skandalös. Er sieht sich in seiner Berufswahlfreiheit verletzt. Diese dürfe nicht durch eine antiquierte und letztlich auch heuchlerische Vorstellung einiger Staatsdiener von dem, was sittenwidrig sei und was nicht, eingeschränkt werden. Ob eine Frau sich in einer Peepshow zum "Objekt degradieren" lasse oder nicht, sei zudem ihre eigene Entscheidung. Er hält sich auch für ungleich behandelt: Er persönlich kenne drei Peepshow-Unternehmen in Saarbrücken, die eine Erlaubnis nach der Gewerbeordnung erhalten hätten und gegen die nicht eingeschritten worden sei. Hinzu kämen Striptease-Tänze, die selbst in Saarheim öffentlich vorgeführt werden dürfen und dort auch im Long-Branch-Steakhaus & Nightclub durchgeführt würden. Schließlich sei selbst die Ausübung der Prostitution, die ja wohl "sittenwidriger" als der Betrieb einer Peepshow zu werten sei, nur in Ausnahmefällen verboten (§ 120 OWiG i.V.m. Art. 297 EGStGB), würde aber ansonsten auch vom Gesetzgeber hingenommen und sogar als besonderer Beruf "ausgestaltet", wie heute insbesondere das Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz - ProstSchG) beweise.

Daher legt Hirsch form- und fristgerecht Verfassungsbeschwerde sowohl gegen die Ablehnung der Genehmigung durch den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als auch gegen deren Bestätigung durch den Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises und das Verwaltungsgericht des Saarlandes sowie gegen den Nichtzulassungsbeschluss des Oberverwaltungerichtes des Saarlandes ein. Diese Entscheidungen stellten schon materiell-rechtlich einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG dar. Außerdem verletze das Urteil des Verwaltungsgerichtes seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Schließlich sehe er nicht ein, warum er sich vom Oberverwaltungsgericht beschimpfen lassen müsse. Auch einem Gastwirt komme der grundgesetzliche Ehrenschutz zu.

Hat die Verfassungsbeschwerde Hirschs Aussicht auf Erfolg?

Fragen der Vereinbarkeit des § 33a GewO und der von Hirsch angegriffenen Gerichts- und Behördenentscheidungen mit Unionsrecht, insbesondere mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 9 bis 15 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt sind nicht zu prüfen.

Bearbeitervermerk: § 33a GewO erhielt seine derzeit gültige Fassung durch Gesetz v. 27. 7. 1984 (BGBl. I, S. 1008). Er könnte zwar heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden, gilt im Saarland jedoch nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG als Bundesrecht fort. Auch die übrigen Bundesländer haben von ihrer Befugnis zur Ersetzung des § 33a GewO durch Landesrecht (noch) keinen Gebrauch gemacht. Ferner ist zu beachten, dass § 33a GewO in Bezug auf Peepshows nicht durch die Regelungen der §§ 12 ff. ProstSchG verdrängt wird. Denn der Betreiber einer Peepshow betreibt kein Prostitutionsgewerbe i.S.d. § 2 Abs. 3 ProstSchG, da er nicht "gewerbsmäßig Leistungen im Zusammenhang mit der Erbringung sexueller Dienstleistungen durch mindestens eine andere Person anbietet". Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG sind "keine sexuellen Dienstleistungen [...] Vorführungen mit ausschließlich darstellerischem Charakter, bei denen keine weitere der anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen ist." Nach der Regierungsbegründung zum ProstSchG werden hierdurch solche "sexuellen Handlungen" vom Anwendungsbereich des ProstSchG ausgeschlossen, "bei denen kein unmittelbares Gegenüber räumlich anwesend ist, sondern bei denen sich die sexuelle Dienstleistung an einen unbestimmten beziehungsweise unbekannten Personenkreis richtet. Beispiele dafür sind sexuelle Handlungen einer einzelnen Person vor einer Internetkamera, Telefonsex oder Peepshows." Ferner fallen "Vorführungen sexuell konnotierter oder pornografischer Art mit rein darstellerischem Charakter, die von einer oder mehreren Personen vor anderen anwesenden Personen ausgeführt werden, [...] nicht in den Anwendungsbereich [des ProstSchG] , wenn mit Ausnahme der Darstellerinnen oder Darsteller keine weiteren anwesenden Personen sexuell aktiv einbezogen sind. Ein Beispiel hierfür sind Table-Dance-Aufführungen, die nicht unter Absatz 1 fallen. Für solche Veranstaltungen können bei Vorliegen der Voraussetzungen weiterhin § 33a der Gewerbeordnung (Schaustellungen von Personen) sowie ggf. Bestimmungen der Bundesländer zu dieser Materie einschlägig sein." (BT-Drs. 18/8556, S. 59).

Lösungsvorschlag

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