Die Klage Fetts hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören  und die Rechtsstreitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.

Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.

 Die von Fett angegriffene Verfügung des Oberbürgermeisters stützt sich offenkundig auf Normen des Polizeirechts, die dem öffentlichen Recht angehören.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

An der Streitigkeit sind weder Verfassungsorgane noch in der Verfassung mit eigenen Rechten ausgestattete Organe oder Teile von ihnen beteiligt, und den Kern der Streitigkeit bilden – ungeachtet der Tatsache, dass der Kläger sich auf sein Selbstbestimmungsrecht beruft – auch nicht verfassungsrechtliche Fragen, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln. Ggf. ist eine ausdrücklich gewählte Klageart auch in eine zur Erreichung des Rechtsschutzziels geeignete Klageart umzudeuten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Fett wendet sich hier gegen eine als solche bezeichnete und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene "Verfügung", mit der das Betreten der Saarheimer Höhlen untersagt wird. Aus dem Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei, dass der Oberbürgermeister keine Polizeiverordnung gemäß den §§ 59 ff. SPolG erlassen wollte und hat, sondern eine "Verfügung". Dem gegen diese "Verfügung" gerichteten Begehren könnte eine Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO gerecht werden. Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ist, dass es sich bei der angegriffenen "Verfügung" um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO handelt. Ob ein Verwaltungsakt i.S.d. VwGO vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.

Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15; zur Prüfung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

1. Relevanz der äußeren Form für die Rechtsnatur der Maßnahme

Soweit aber eine Maßnahme in die äußere Form eines Verwaltungsakts (Bezeichnung als Bescheid oder Allgemeinverfügung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung) gekleidet ist, ist diese Maßnahme auch dann als Verwaltungsakt im prozessualen Sinne anzusehen, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 35 VwVfG an sich nicht vorliegen. Insoweit ist der prozessuale Begriff des Verwaltungsakts weiter als der des Verfahrensrechts, was letztlich Konsequenz des Gebots effektiven Rechtsschutzes ist.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 16 f. m.w.N.

Hieraus folgt, dass im vorliegenden Fall ein Verwaltungsakt im prozessualen Sinn vorliegt, weil sich die Behörde aufgrund der gewählten Form eindeutig der Handlungsform des Verwaltungsaktes bedienen wollte. Die Anfechtungsklage ist hiernach statthaft.

Allerdings ist die eben dargestellte, für das Vorliegen eines Verwaltungsakts im prozessualen Sinne auch auf den Rechtsschein abstellende Auffassung umstritten. Teilweise wird angenommen, der Begriff des Verwaltungsakts i.S.d. VwGO sei vollständig mit dem des § 35 VwVfG deckungsgleich. Fehle es an den materiellen Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 VwVfG, komme eine "Aufhebung" nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Betracht.

Anmerkung: So etwa Bickenbach, JA 2015, 481, 486 f.; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, § 42 Rn. 4.

2. Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 35 VwVfG

Welcher der obigen Auffassungen zu folgen ist, kann aber hier dahinstehen, wenn die "Verfügung" auch materiell einen Verwaltungsakt i.S.d. der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder - und damit auch der VwGO - darstellt. Insoweit ist hier nur zweifelhaft, ob es sich bei der "Verfügung" noch um eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles handelt oder um eine sog. "abstrakt-generelle" Regelung, die allenfalls in Form einer Polizeiverordnung nach § 59 SPolG hätte getroffen werden dürfen: § 35 Satz 2 SVwVfG und die entsprechenden Bestimmungen sagen zur Abgrenzung von Einzelfallregelungen und abstrakt-generellen Regelungen nur, dass eine Einzelfallregelung auch dann noch vorliegen kann, wenn sich der angesprochene Personenkreis zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes nur gattungsmäßig bestimmen lässt, ohne zählbar zu sein. Allgemeinverfügungen können sich damit grundsätzlich auch an jedermann richten, sofern entweder ein konkretes Ereignis Anlass und Zweck der Regelung (und sein Fortbestand Bedingung für die Rechtmäßigkeit ihres Aufrechterhaltens) ist oder sich die Regelung auf eine konkrete Sache bezieht.

Anmerkung: Sehr strittig im Einzelnen, siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 286 ff. m.w.N. und zahlreichen Beispielen. Das Vorliegen eines Einzelfalles kann jedenfalls nicht schon damit begründet werden, dass sich die Maßnahme an einen bestimmbaren Personenkreis i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG richtet (so aber VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996, Abs. 4 = NVwZ-RR 1997, 225 f.; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162, hierzu unten B I 2), da auch Rechtsnormen genau bestimmen müssen, an wen sie sich richten, um dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot zu entsprechen.

Vorliegend spricht vieles dafür, dass eine konkrete, örtlich begrenzte Anordnung, d. h. eine Regelung zur Benutzung der Sache "Höhlen" – das Verbot ihres Betretens – durch die Allgemeinheit i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 3 VwVfG (und der entsprechenden Bestimmungen) getroffen worden ist.

Anmerkung: Vgl. VGH Mannheim, 1 S 1699/86 v. 22.6.1987, Abs. 11 ff. = NVwZ 1988, 168, 169; VGH Mannheim, 8 S 2683/96 v. 11.7.1997, Abs. 19 = NJW 1998, 2235.

Dem steht nicht entgegen, dass die Höhlen offensichtlich keine "öffentlichen Sachen" sind, da "Sachen" i. S. des § 35 Satz 2 SVwVfG auch solche seien können, die nicht zu bestimmten öffentlichen Zwecken gewidmet sind. Durch Regelungen nach § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG kann dementsprechend auch die Benutzung nicht-öffentlicher Sachen geregelt werden.

Anmerkung: BVerwG, 7 C 22/16 v. 25.10.2018, Abs. 18 = BVerwGE 163, 308 Abs. 18; BVerwG 4 A 7/20 v. 22.2.2022, Abs. 18 = NVwZ 2022, 978 Abs. 18; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 310a.

Ferner ließe sich argumentieren, eine sog. "personale Allgemeinverfügung" i. S. des  35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG (und der entsprechenden Bestimmungen) liege deshalb vor, weil es hier um die Bekämpfung konkreter Gefahren gehe, die von der Existenz der Höhlen ausgehen. Der Einzelfallbezug ergibt sich hier daraus, dass die (Rechtmäßigkeit der) Fortgeltung der Regelung an das Fortbestehen der konkreten Gefahr geknüpft wird.

Anmerkung: Näher hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 287 m.w.N.

Damit handelt es sich bei der Entscheidung Obenaufs um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG,§ 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder.

Anmerkung: Zur Abgrenzung zwischen Rechtsnormen und Allgemeinverfügungen siehe  auch den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall.

3. Ergebnis zu II

Daher ist hier - unabhängig davon, welcher Verwaltungsaktbegriff der VwGO zu Grunde gelegt wird - die Anfechtungsklage die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Fett müsste geltend machen können, durch die Untersagungsverfügung in seinen Rechten verletzt zu sein. Das Betretungsverbot richtet sich an jeden, der die Höhlen betreten will, und stellt damit einen auch den Kläger belastenden Verwaltungsakt dar, so dass zumindest eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG möglich ist, wenn dieser Verwaltungsakt sich als rechtswidrig erweist.

Anmerkung: Siehe zu dieser Adressatentheorie diesen Hinweis.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das nach den §§ 68 ff. VwGO notwendige Vorverfahren wurde zwar durchgeführt, aber Fett könnte seinen Widerspruch verfristet eingelegt haben, da er ihn erst zwei Monate nach der Veröffentlichung der "Verfügung" in "SaarheimInForm" - dem vom Oberbürgermeister herausgegebenen "Amtlichen Bekanntmachungsblatt für die Stadt Saarheim" - eingelegt hat und der Widerspruch nach § 70 VwGO grundsätzlich nur innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe des Verwaltungsaktes zulässig ist.

1. Versäumung der Widerspruchsfrist?

Fraglich ist daher zunächst, ob die Widerspruchsfrist des § 70 VwGO eingehalten wurde. Der Widerspruch hätte innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben werden müssen. Da § 70 Abs. 2 VwGO nicht auf § 57 VwGO verweist, richten sich die Einzelheiten der Fristberechnung nach § 79, § 31 Abs. 1 SVwVfG, der insoweit wiederum auf §§ 187 ff. BGB verweist.

Anmerkung: Hier wird die sog. "verfahrensrechtliche Lösung" zur Berechnung der Widerspruchsfrist herangezogen. Dem steht die sog. "prozessuale Lösung" gegenüber, die hinsichtlich der Einzelheiten der Fristberechnung trotz des fehlenden Verweises in § 70 Abs. 2 VwGO auf § 57 VwGO zurückgreift. § 57 Abs. 2 VwGO verweist insoweit (auch) auf § 222 Abs. 1 ZPO, der wiederum auf die §§ 187 ff. BGB verweist - so dass im Ergebnis nach beiden Auffassungen eben die §§ 187 ff. BGB für die Fristberechnung zur Anwendung kommen; näher hierzu Hufen, § 6 Rn. 28.

§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO benennt als für die Fristberechnung maßgebliches "Ereignis" i. S. des § 188 Abs. 2 i. V. m. § 187 Abs. 2 BGB die "Bekanntgabe" des Verwaltungsakts an den Beschwerten. Die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO endet folglich nach § 188 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages des nächsten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine seine Zahl dem Anfangstag der Frist (hier: dem Tag der Bekanntgabe) entspricht.

Anmerkung: § 188 BGB enthält alle Tatbestandsmerkmale, die zur Bestimmung des Fristendes erforderlich sind. Dies bedeutet, dass zur Berechnung des Fristendes nicht - wie man meinen könnte - zunächst der Fristbeginn nach § 187 BGB bestimmt werden muss. Der Fristbeginn nach § 187 BGB muss damit - wenn es nur auf das Fristende nach § 188 BGB ankommt - nicht berechnet werden (vgl. Lemke, JA 1999, 422).

Wie ein Verwaltungsakt im Anwendungsbereich des SVwVfG bekanntzugeben ist, bestimmt sich nach § 41 SVwVfG. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG ist die Bekanntgabe grundsätzlich im Wege der Einzelbekanntgabe individuell gegenüber jedem Betroffenen vorzunehmen. Dies ist hier nicht erfolgt, da die Allgemeinverfügung nur in dem Blatt "SaarheimInForm" und durch die Anschläge am Höhleneingang verlautbart wurde, also nicht den einzelnen "Höhlenerkundern" jeweils gesondert übermittelt wurde. Hierdurch könnte jedoch zulässigerweise die Form der öffentlichen Bekanntgabe gewählt worden sein. Die öffentliche Bekanntgabe ist aber nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 SVwVfG vorliegen und die Art und Weise der Bekanntgabe § 41 Abs. 4 SVwVfG entspricht.

a) Zulässigkeit der öffentlichen Bekanntgabe

Da es sich bei dem Betretensverbot um eine Allgemeinverfügung handelt, richtet sich die Zulässigkeit ihrer öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 3 Satz 2 SVwVfG. Die Bekanntgabe der Allgemeinverfügung an die Beteiligten müsste demnach untunlich sein: Beteiligte sind nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will, also vorliegend diejenigen, die die Höhlen besuchen wollen. Untunlich ist eine Einzelbekanntgabe insbesondere dann, wenn der Behörde die Namen und Adressen bzw. der Aufenthaltsort der einzelnen Betroffenen unbekannt sind, so dass sie eine Einzelbekanntgabe gar nicht bewerkstelligen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, so dass die öffentliche Bekanntgabe grundsätzlich zulässig war.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 26/19 v. 22.1.2021, Abs. 34 ff. = BVerwGE 171, 156 Abs. 34 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 153.

b) Form der öffentlichen Bekanntgabe

Da die Allgemeinverfügung vorliegend schriftlich erlassen wurde, bestimmt sich die Form der öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 4 SVwVfG: Hiernach wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. Mit dem Begriff der "Ortsüblichkeit" wird insoweit auf die für die jeweilige Behörde geltenden Vorschriften über die öffentliche Bekanntmachungen verwiesen, d. h. für saarländische Gemeinden auf die Verordnung über die öffentlichen Bekanntmachungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (Bekanntmachungsverordnung - BekVO).

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 27a Rn. 34; eine Zusammenstellung der einschlägigen Regelungen anderer Bundesländer für die öffentliche Bekanntmachung der Gemeinden finden sie hier.

Nach dem Sachverhalt steht insoweit fest, dass es sich bei "SaarheimInform" um das amtliche Bekanntmachungsorgan der Stadt Saarheim (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BekVO) handelt, so dass die Allgemeinverfügung "ortsüblich" bekannt gegeben wurde. Auch die sonstigen Vorgaben des § 41 Abs. 4 SVwVfG wurden eingehalten.

Damit gilt die Allgemeinverfügung nach § 41 Abs. 4 Satz 3 und 4 SVwVfG mit den auf die Bekanntmachung folgenden Tag als bekanntgegeben, da der Oberbürgermeister hier von der Möglichkeit des § 41 Abs. 4 Satz 4 SVwVfG Gebrauch gemacht hat.

c) Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe

Die öffentliche Bekanntgabe bewirkt dementsprechend, dass der Verwaltungsakt für und gegenüber jedermann wirksam wird, unabhängig davon, ob er von ihm Kenntnis genommen hat oder ob ihn die Regelung zur Zeit ihres Inkrafttretens schon etwas angeht.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff.

Die Allgemeinverfügung ist damit ordnungsgemäß zwei Monate vor Einlegung des Widerspruchs durch Fett bekanntgegeben worden, so dass der Widerspruch Fetts verfristet war. Dem steht nicht entgegen, dass Fett erst zu diesem Zeitpunkt von der Existenz der Verfügung Kenntnis erlangt hat; denn das Risiko, dass ein Betroffener von einem öffentlich bekannt gegebenen Verwaltungsakt erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist erfährt, ist vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden. Dies ist Folge des Umstands, dass für die Wirksamkeit einer öffentlichen Bekanntgabe kein Zugang des Verwaltungsaktes beim Betroffenen erforderlich ist.

Anmerkung: BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und 31; BVerwG, 6 C 26/19 v. 22.1.2021, Abs. 19 = BVerwGE 171, 156 Abs. 19; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff. Die hier beschriebenen Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung sind im Grundsatz unbestritten (s. auch U. Stelkens, NJW 2010, 1184, 1185 f. m.w.N.). Das BVerwG (BVerwG, 3 C 37/09 v. 23. 9. 2010, Abs. 14 ff. = BVerwGE 138, 21 Abs. 14 ff.) hat in Bezug auf Verkehrszeichen allerdings entschieden, dass ein Verkehrszeichen - obwohl es öffentlich bekannt gegeben werde - gegenüber dem Betroffenen erst wirksam werde, wenn er sich erstmals dem Schild gegenübersehe. Erst dann beginne auch die Rechtsbehelfsfrist für den Betroffenen zu laufen (die Frist beginne aber nicht erneut zu laufen, wenn sie sich dem Schild erneut gegenübersehe). Alles andere sei mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar (siehe hierzu ausführlich den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall). Diese Entscheidung ist schon im Hinblick auf die Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe von Verkehrszeichen kaum noch nachvollziehbar (näher zu den Gründen auch Ehlers, JZ 2011, 155 ff.; Kümper, JuS 2017, 833, 837 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 333a; die Entscheidung des BVerwG dagegen billigend: Beaucamp JA 2016, 436, 437; Mauer, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 1013, 1020 f.; Muckel, JA 2011, 477 ff.; Schoch, Jura 2012, 26, 31 f.; Weidemann/Barthel, JA 2014, 115, 117). Jedenfalls handelt es sich um eine "Sonderrechtsprechung" für Verkehrszeichen, die sich nicht auf die Frage übertragen lässt, wann und wem gegenüber andere Allgemeinverfügungen als Verkehrzeichen wirksam werden (siehe erneut BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und Abs. 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und Abs. 31). Siehe zur öffentlichen Bekanntgabe auch den Dr.-Eisenbart-Fall, den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall.

2. Beachtlichkeit der Versäumung der Widerspruchsfrist?

Die Versäumung der Widerspruchsfrist könnte im vorliegenden Fall jedoch unbeachtlich sein. Die Widerspruchsbehörde hat den Rechtsbehelf nämlich als unbegründet zurückgewiesen und ihre Entscheidung demnach nicht auf die Fristversäumnis gestützt, sondern eine Entscheidung in der Sache getroffen. Umstritten ist, ob dies zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vorverfahrens führt.

Fraglich ist, welche Auswirkungen dies für die Zulässigkeit der Klage hat. So wird vertreten, die Widerspruchsbehörde sei generell verpflichtet, den verspäteten Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen: Die formelle Bestandskraft von Verwaltungsakten unterliege nicht der Dispositionsbefugnis der Behörde, zumal zugleich auch der Rechtsweg neu eröffnet würde. Einzige Ausnahme sei der Fall der (rechtmäßigen) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO.

Anmerkung: So etwa W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, § 70 Rn. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, Rn. 1254 ff. m.w.N.

Nach der vor allem in der Rechtsprechung vertretenen Gegenansicht kann das Versäumen der Widerspruchsfrist dagegen dadurch "geheilt" werden, dass sich die Widerspruchsbehörde auf eine Entscheidung zur Sache einlässt und den Widerspruch nicht wegen Verfristung als unzulässig, sondern als unbegründet abweist.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, V C 105.61 v. 27.2.1963, Abs. 22 = BVerwGE 15, 306, 310 f.; BVerwG, V C 143.63 v. 19.5.1965, Abs. 21 = BVerwGE 21, 142, 145; BVerwG, IV C 124.65 v. 13.12.1967, Abs. 10 = BVerwGE 28, 305, 308; BVerwG, 6 C 10.78 v. 21.3.1979, Abs. 13 = BVerwGE 57, 342, 344; BVerwG, 7 C 23/17 v. 28.2.2019, Abs. 11 = NVwZ 2019, 978 Abs. 11.

Die Behörde sei "Herrin des Verfahrens". Die Fristvorschrift schütze nicht den Widerspruchsführer, sondern die Ausgangs- und Widerspruchsbehörde und auf diesen Schutz kann - wie grundsätzlich auf alle verfahrensrechtlichen Schutzvorschriften - verzichtet werden.

Anmerkung: So etwa Hufen, § 6 Rn. 32. Zu den Zwecken des Vorverfahrens deutlich BVerwG, 1 C 2.14 v. 12.8.2014, Abs. 13 = BVerwGE 150, 190, Abs. 13. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, bei denen mit Ablauf der Frist eine gefestigte Rechtsposition eines Dritten entstanden ist, erkennt jedoch auch diese Ansicht die Pflicht der Behörde an, den Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen, denn dem Dritten darf seine gesicherte Rechtsposition nicht mehr entzogen werden (BVerwG, 4 C 42.79 v. 4.8.1982, Abs. 11 ff. = NVwZ 1983, 285).

Da bei rein einseitig belastenden Verwaltungsakten tatsächlich kein Bedürfnis besteht, die Widerspruchs- und Ausgangsbehörde vor sich selbst zu schützen, zumal da es im Einzelfall auch sachgerecht sein kann, über verfristete Widersprüche zu entscheiden und auf diese Weise eine endgültige gerichtliche Klärung zu ermöglichen, spricht vieles für die Auffassung des BVerwG. Dieser ist daher zu folgen.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen auch den Feuer und Flamme-Fall.

3. Ergebnis zu IV

Folglich ist das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Richtiger Klagegegner für die Anfechtungsklage ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister, der die Verfügung erlassen hat.

Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO siehe diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Fett ist als natürliche Person gemäß § 61 Nr. 1 VwGO, der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Behörde gemäß § 61 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO siehe diesen Hinweis.

VII. Ergebnis zu A

Da das Fehlen sonstiger Sachentscheidungsvoraussetzungen nicht erkennbar ist, die Klage insbesondere auch form- (§§ 81 f. VwGO) und fristgerecht (§ 74 VwGO) erhoben wurde, ist sie insgesamt zulässig.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355 Abs. 21. Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

I. Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung könnte zunächst § 12 Abs. 1 SPolG – als eine gegenüber der polizeilichen Generalklausel des § 8 Abs. 1 SPolG spezielle Vorschrift – in Betracht kommen.

1. Platzverweis und Aufenthaltsverbot (§ 12 Abs. 1 und 3 SPolG)

3. Ergebnis zu I

Als Ermächtigungsgrundlage für das Betretensverbot kommt daher hier nur § 8 Abs. 1 SPolG in Betracht.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Die Allgemeinverfügung müsste auch formell rechtmäßig gewesen sein.

1. Zuständigkeit

2. Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 SVwVfG)

3. Verfahren

4. Ergebnis zu II

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer Gefahrenabwehrverfügung

a) Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit

b) Inanspruchnahme der richtigen Adressaten?

2. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG i. V. m. §§ 2, 3 SPolG)

3. Ergebnis zu III

Die Allgemeinverfügung ist somit materiell rechtmäßig.

IV. Ergebnis zu B