Lösungsvorschlag

Ausgehöhlt!

Stand der Bearbeitung: 18. Oktober 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu:

Die Klage Fetts hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören und die Rechtsstreitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Die von Fett angegriffene Verfügung des Oberbürgermeisters stützt sich offenkundig auf Normen des Polizeirechts, die dem öffentlichen Recht angehören.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier).
Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden"  bezeichnet werden.
Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt
(einen Link zu diesen  "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier).
Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird.
Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier).
Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG).
Wichtig ist schließlich:
Wenn Bundesgesetze von "Polizei"
 (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO),  "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

An der Streitigkeit sind weder Verfassungsorgane noch in der Verfassung mit eigenen Rechten ausgestattete Organe oder Teile von ihnen beteiligt, und den Kern der Streitigkeit bilden – ungeachtet der Tatsache, dass der Kläger sich auf sein Selbstbestimmungsrecht beruft – auch nicht verfassungsrechtliche Fragen, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln. Ggf. ist eine ausdrücklich gewählte Klageart auch in eine zur Erreichung des Rechtsschutzziels geeignete Klageart umzudeuten (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Fett wendet sich hier gegen eine als solche bezeichnete und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene "Verfügung", mit der das Betreten der Saarheimer Höhlen untersagt wird. Aus dem Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei, dass der Oberbürgermeister keine Polizeiverordnung gemäß den §§ 59 ff. SPolG erlassen wollte und hat, sondern eine "Verfügung". Dem gegen diese "Verfügung" gerichteten Begehren könnte eine Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO gerecht werden. Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ist, dass es sich bei der angegriffenen "Verfügung" um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO handelt. Ob ein Verwaltungsakt i.S.d. VwGO vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15).

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

1. Relevanz der äußeren Form für die Rechtsnatur der Maßnahme

Soweit aber eine Maßnahme in die äußere Form eines Verwaltungsakts (Bezeichnung als Bescheid oder Allgemeinverfügung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung) gekleidet ist, ist diese Maßnahme auch dann als Verwaltungsakt im prozessualen Sinne anzusehen, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 35 VwVfG an sich nicht vorliegen. Insoweit ist der prozessuale Begriff des Verwaltungsakts weiter als der des Verfahrensrechts (vgl. hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 16 f. m.w.N.), was letztlich Konsequenz des Gebots effektiven Rechtsschutzes ist. Hieraus folgt, dass im vorliegenden Fall ein Verwaltungsakt im prozessualen Sinn vorliegt, weil sich die Behörde aufgrund der gewählten Form eindeutig der Handlungsform des Verwaltungsaktes bedienen wollte. Die Anfechtungsklage ist hiernach statthaft.

Allerdings ist die eben dargestellte, für das Vorliegen eines Verwaltungsakts im prozessualen Sinne auch auf den Rechtsschein abstellende Auffassung umstritten. Teilweise wird angenommen, der Begriff des Verwaltungsakts i.S.d. VwGO sei vollständig mit dem des § 35 VwVfG deckungsgleich. Fehle es an den materiellen Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 VwVfG, komme eine "Aufhebung" nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Betracht.

Anmerkung: So etwa Bickenbach, JA 2015, 481, 486 f.; Kopp/Schenke, § 42 Rn. 4, Anh. § 42 Rn. 36 und § 43 Rn. 26.

2. Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 35 VwVfG

Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier dahinstehen, wenn die "Verfügung" auch materiell einen Verwaltungsakt i.S.d. der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder - und damit auch der VwGO - darstellt. Insoweit ist hier nur zweifelhaft, ob es sich bei der "Verfügung" noch um eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles handelt oder um eine Regelung, die allenfalls in Form einer Polizeiverordnung nach § 59 SPolG hätte getroffen werden dürfen: Um dies zu bestimmen, kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Maßnahme sich an einen bestimmbaren Personenkreis i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG richtet.

Anmerkung: So aber VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996, Abs. 4 = NVwZ-RR 1997, 225 f.; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162, hierzu unten B I 2.

Denn auch Rechtsnormen müssen genau bestimmen, an wen sie sich richten, um dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot zu entsprechen.

§ 35 Satz 2 SVwVfG und die entsprechenden Bestimmungen sagen insoweit nur, dass eine Einzelfallregelung auch dann vorliegen kann, wenn sich der angesprochene Personenkreis zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes nur gattungsmäßig bestimmen lässt, ohne zählbar zu sein. Allgemeinverfügungen können sich damit grundsätzlich auch an jedermann richten, sofern entweder ein konkretes Ereignis Anlass und Zweck der Regelung (und sein Fortbestand Bedingung für die Rechtmäßigkeit ihres Aufrechterhaltens) ist oder sich die Regelung auf eine konkrete Sache bezieht.

Anmerkung: Sehr strittig im Einzelnen, siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 286 ff. m.w.N. und zahlreichen Beispielen.

Vorliegend spricht vieles dafür, dass eine konkrete, örtlich begrenzte Anordnung, d. h. eine Regelung zur Benutzung der Sache "Höhlen" – das Verbot ihres Betretens – durch die Allgemeinheit i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 3 VwVfG (und der entsprechenden Bestimmungen) getroffen worden ist.

Anmerkung: Vgl. VGH Mannheim, 1 S 1699/86 v. 22.6.1987, Abs. 11 ff. = NVwZ 1988, 168, 169; VGH Mannheim, 8 S 2683/96 v. 11.7.1997, Abs. 19 = NJW 1998, 2235.

Dem steht nicht entgegen, dass die Höhlen offensichtlich keine "öffentlichen Sachen" sind, da "Sachen" i. S. des § 35 Satz 2 SVwVfG auch solche seien können, die nicht zu bestimmten öffentlichen Zwecken gewidmet sind. Durch Regelungen nach § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG kann dementsprechend auch die Benutzung nicht-öffentlicher Sachen geregelt werden.

Anmerkung: BVerwG, 7 C 22/16 v. 25.10.2018, Abs. 18 = BVerwGE 163, 308 Abs. 18; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 310a, 342.

Jedoch dürfte es auch noch vertretbar sein, eine Bekämpfung der konkreten Gefahren anzunehmen, die von der Existenz der Höhlen ausgehen, und die Maßnahme damit als personale Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG einzustufen.

In beiden Fällen handelt es sich bei der Entscheidung Obenaufs um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG,§ 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall.

3. Ergebnis zu II

Daher ist gegen die Verfügung die Anfechtungsklage - unabhängig davon, welcher Verwaltungsaktbegriff der VwGO zu Grunde gelegt wird - die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Fett müsste geltend machen können, durch die Untersagungsverfügung in seinen Rechten verletzt zu sein. Das Betretungsverbot richtet sich an jeden, der die Höhlen betreten will, und stellt damit einen auch den Kläger belastenden Verwaltungsakt dar, so dass zumindest eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG möglich ist, wenn dieser Verwaltungsakt sich als rechtswidrig erweist.

Anmerkung: Siehe zu dieser Adressatentheorie diesen Hinweis.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das nach den §§ 68 ff. VwGO notwendige Vorverfahren wurde zwar durchgeführt, aber Fett könnte seinen Widerspruch verfristet eingelegt haben, da er ihn erst zwei Monate nach der Veröffentlichung der "Verfügung" in "SaarheimInForm" - dem vom Oberbürgermeister herausgegebenen "Amtlichen Bekanntmachungsblatt für die Stadt Saarheim" - eingelegt hat und der Widerspruch nach § 70 VwGO grundsätzlich nur innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe des Verwaltungsaktes zulässig ist.

1. Versäumung der Widerspruchsfrist?

Fraglich ist daher zunächst, ob die Widerspruchsfrist des § 70 VwGO eingehalten wurde. Der Widerspruch hätte  innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben werden müssen. Da § 70 Abs. 2 VwGO nicht auf § 57 VwGO verweist, richten sich die Einzelheiten der Fristberechnung nach § 79, § 31 Abs. 1 SVwVfG, der insoweit wiederum auf §§ 187 ff. BGB verweist.

Anmerkung: Hier wird die sog. "verfahrensrechtliche Lösung" zur Berechnung der Widerspruchsfrist herangezogen. Dem steht die sog. "prozessuale Lösung" gegenüber, die hinsichtlich der Einzelheiten der Fristberechnung trotz des fehlenden Verweises in § 70 Abs. 2 VwGO auf § 57 VwGO zurückgreift. § 57 Abs. 2 VwGO verweist insoweit (auch) auf § 222 Abs. 1 ZPO, der wiederum auf die §§ 187 ff. BGB verweist - so dass im Ergebnis nach beiden Auffassungen eben die §§ 187 ff. BGB für die Fristberechnung zur Anwendung kommen (näher hierzu Hufen, § 6 Rn. 28)

§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO benennt als für die Fristberechnung maßgebliches "Ereignis" i. S. des § 188 Abs. 2 i. V. m. § 187 Abs. 2 BGB die "Bekanntgabe" des Verwaltungsakts an den Beschwerten. Die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO endet folglich nach § 188 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages des nächsten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine seine Zahl dem Anfangstag der Frist (hier: dem Tag der Bekanntgabe) entspricht.

Anmerkung: § 188 BGB enthält alle Tatbestandsmerkmale, die zur Bestimmung des Fristendes erforderlich sind. Dies bedeutet, dass zur Berechnung des Fristendes nicht - wie man meinen könnte - zunächst der Fristbeginn nach § 187 BGB bestimmt werden muss. Der Fristbeginn nach § 187 BGB muss damit - wenn es nur auf das Fristende nach § 188 BGB ankommt - nicht berechnet werden (vgl. Lemke, JA 1999, 422).

Wie ein Verwaltungsakt im Anwendungsbereich des SVwVfG bekanntzugeben ist, bestimmt sich nach § 41 SVwVfG. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG ist die Bekanntgabe grundsätzlich im Wege der Einzelbekanntgabe individuell gegenüber jedem Betroffenen vorzunehmen. Dies ist hier nicht erfolgt, da die Allgemeinverfügung nur in dem Blatt "SaarheimInForm" und durch die Anschläge am Höhleneingang verlautbart wurde, also nicht den einzelnen "Höhlenerkundern" jeweils gesondert übermittelt wurde. Hierdurch könnte jedoch zulässigerweise die Form der öffentlichen Bekanntgabe gewählt worden sein. Die öffentliche Bekanntgabe ist aber nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 SVwVfG vorliegen und die Art und Weise der Bekanntgabe § 41 Abs. 4 SVwVfG entspricht.

a) Zulässigkeit der öffentlichen Bekanntgabe

Da es sich bei dem Betretensverbot um eine Allgemeinverfügung handelt, richtet sich die Zulässigkeit ihrer öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 3 Satz 2 SVwVfG. Die Bekanntgabe der Allgemeinverfügung an die Beteiligten müsste demnach untunlich sein: Beteiligte sind nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will, also vorliegend diejenigen, die die Höhlen besuchen wollen. Untunlich ist eine Einzelbekanntgabe insbesondere dann, wenn der Behörde die Namen und Adressen bzw. der Aufenthaltsort der einzelnen Betroffenen unbekannt sind, so dass sie eine Einzelbekanntgabe gar nicht bewerkstelligen kann (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 153). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, so dass die öffentliche Bekanntgabe grundsätzlich zulässig war.

b) Form der öffentlichen Bekanntgabe

Da die Allgemeinverfügung vorliegend schriftlich erlassen wurde, bestimmt sich die Form der öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 4 SVwVfG: Hiernach wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. Mit dem Begriff der "Ortsüblichkeit" wird insoweit auf die für die jeweilige Behörde geltenden Vorschriften über die öffentliche Bekanntmachungen verwiesen  (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 27a Rn. 34), d. h. für saarländische Gemeinden auf die Verordnung über die öffentlichen Bekanntmachungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (Bekanntmachungsverordnung - BekVO).

Anmerkung: Eine Zusammenstellung der einschlägigen Regelungen anderer Bundesländer für die öffentliche Bekanntmachung der Gemeinden finden sie hier.

Nach dem Sachverhalt steht insoweit fest, dass es sich bei "SaarheimInform" um das amtliche Bekanntmachungsorgan der Stadt Saarheim (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BekVO) handelt, so dass die Allgemeinverfügung "ortsüblich" bekannt gegeben wurde. Auch die sonstigen Vorgaben des § 41 Abs. 4 SVwVfG wurden eingehalten.

Damit gilt die Allgemeinverfügung nach § 41 Abs. 4 Satz 3 und 4 SVwVfG mit den auf die Bekanntmachung folgenden Tag als bekanntgegeben, da der Oberbürgermeister hier von der Möglichkeit des § 41 Abs. 4 Satz 4 SVwVfG Gebrauch gemacht hat.

c) Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe

Die öffentliche Bekanntgabe bewirkt dementsprechend, dass der Verwaltungsakt für und gegenüber jedermann wirksam wird, unabhängig davon, ob er von ihm Kenntnis genommen hat oder ob ihn die Regelung zur Zeit ihres Inkrafttretens schon etwas angeht (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff.). Die Allgemeinverfügung ist damit ordnungsgemäß zwei Monate vor Einlegung des Widerspruchs durch Fett bekanntgegeben worden, so dass der Widerspruch Fetts verfristet war. Dem steht nicht entgegen, dass Fett erst zu diesem Zeitpunkt von der Existenz der Verfügung Kenntnis erlangt hat; denn das Risiko, dass ein Betroffener von einem öffentlich bekannt gegebenen Verwaltungsakt erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist erfährt, ist vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden. Dies ist Folge des Umstands, dass für die Wirksamkeit einer öffentlichen Bekanntgabe kein Zugang des Verwaltungsaktes beim Betroffenen erforderlich ist .

Anmerkung: BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und 31; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff. Die hier beschriebenen Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung sind im Grundsatz unbestritten (s. auch U. Stelkens, NJW 2010, 1184, 1185 f. m. w. N.). BVerwG, 3 C 37/09 v. 23. 9. 2010, Abs. 14 ff. = BVerwGE 138, 21 Abs. 14 ff. hat in Bezug auf Verkehrszeichen allerdings entschieden, dass ein Verkehrszeichen - obwohl es öffentlich bekannt gegeben werde - gegenüber dem Betroffenen erst wirksam werde, wenn er sich erstmals dem Schild gegenübersehe. Erst dann beginne auch die Rechtsbehelfsfrist für den Betroffenen zu laufen (die Frist beginne aber nicht erneut zu laufen, wenn sie sich dem Schild erneut gegenübersehe). Alles andere sei mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar (siehe hierzu ausführlich den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall). Diese Entscheidung ist schon im Hinblick auf die Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe von Verkehrszeichen kaum noch nachvollziehbar (näher zu den Gründen auch Ehlers, JZ 2011, 155 ff.; Kümper, JuS 2017, 833, 837 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 333a; die Entscheidung des BVerwG dagegen billigend: Beaucamp JA 2016, 436, 437; Mauer, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 1013, 1020 f.; Muckel, JA 2011, 477 ff.; Schoch, Jura 2012, 26, 31 f.; Weidemann/Barthel, JA 2014, 115, 117). Jedenfalls handelt es sich um eine "Sonderrechtsprechung" für Verkehrszeichen, die sich nicht auf die Frage übertragen lässt, wann und wem gegenüber andere Allgemeinverfügungen als Verkehrzeichen wirksam werden (siehe erneut BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und Abs. 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und Abs. 31). Siehe zur öffentlichen Bekanntgabe auch den Dr.-Eisenbart-Fall, den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall.

2. Beachtlichkeit der Versäumung der Widerspruchsfrist?

Die Versäumung der Widerspruchsfrist könnte im vorliegenden Fall jedoch unbeachtlich sein. Die Widerspruchsbehörde hat den Rechtsbehelf nämlich als unbegründet zurückgewiesen und ihre Entscheidung demnach nicht auf die Fristversäumnis gestützt, sondern eine Entscheidung in der Sache getroffen. Umstritten ist, ob dies zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vorverfahrens führt.

Fraglich ist, welche Auswirkungen dies für die Zulässigkeit der Klage hat. So wird vertreten, die Widerspruchsbehörde sei generell verpflichtet, den verspäteten Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen: Die formelle Bestandskraft von Verwaltungsakten unterliege nicht der Dispositionsbefugnis der Behörde, zumal zugleich auch der Rechtsweg neu eröffnet würde. Einzige Ausnahme sei der Fall der (rechtmäßigen) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO.

Anmerkung: So etwa Kopp/Schenke, § 70 Rn. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, Rn. 1254 ff. m.w.N.

Nach der vor allem in der Rechtsprechung vertretenen Gegenansicht kann das Versäumen der Widerspruchsfrist dagegen dadurch "geheilt" werden, dass sich die Widerspruchsbehörde auf eine Entscheidung zur Sache einlässt und den Widerspruch nicht wegen Verfristung als unzulässig, sondern als unbegründet abweist.

Anmerkung: Siehe hierzu  BVerwG, V C 105.61 v. 27.2.1963, Abs. 22 = BVerwGE 15, 306, 310 f.; BVerwG, V C 143.63 v. 19.5.1965, Abs. 21 = BVerwGE 21, 142, 145; BVerwG, IV C 124.65 v. 13.12.1967, Abs. 10 = BVerwGE 28, 305, 308; BVerwG, 6 C 10.78 v. 21.3.1979, Abs. 13 = BVerwGE 57, 342, 344.

Die Behörde sei "Herrin des Verfahrens". Die Fristvorschrift schütze nicht den Widerspruchsführer, sondern die Ausgangs- und Widerspruchsbehörde und auf diesen Schutz kann - wie grundsätzlich auf alle verfahrensrechtlichen Schutzvorschriften - verzichtet werden (so etwa Hufen, § 6 Rn. 32).

Anmerkung: Zu den Zwecken des Vorverfahrens deutlich BVerwG, 1 C 2.14 v. 12.8.2014, Abs. 13 = BVerwGE 150, 190, Abs. 13. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, bei denen mit Ablauf der Frist eine gefestigte Rechtsposition eines Dritten entstanden ist, erkennt jedoch auch diese Ansicht die Pflicht der Behörde an, den Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen, denn dem Dritten darf seine gesicherte Rechtsposition nicht mehr entzogen werden (BVerwG, 4 C 42.79 v. 4.8.1982, Abs. 11 ff. = NVwZ 1983, 285).

Da bei rein einseitig belastenden Verwaltungsakten tatsächlich kein Bedürfnis besteht, die Widerspruchs- und Ausgangsbehörde vor sich selbst zu schützen, zumal da es im Einzelfall auch sachgerecht sein könne, über verfristete Widersprüche zu entscheiden und auf diese Weise eine endgültige gerichtliche Klärung herbeizuführen, spricht vieles für die Auffassung des BVerwG. Dieser ist daher zu folgen.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen auch den Feuer und Flamme-Fall.

3. Ergebnis zu IV

Folglich ist das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Richtiger Klagegegner für die Anfechtungsklage ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister, der die Verfügung erlassen hat.

Anmerkung: Zur Bedeutung des § 78 VwGO siehe diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Fett ist als natürliche Person gemäß § 61 Nr. 1 VwGO, der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Behörde gemäß § 61 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO siehe diesen Hinweis.

VII. Ergebnis zu A

Da das Fehlen sonstiger Sachentscheidungsvoraussetzungen nicht erkennbar ist, die Klage insbesondere auch form- (§§ 81 f. VwGO) und fristgerecht (§ 74 VwGO) erhoben wurde, ist sie insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Anfechtungsklage ist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründet, wenn das Verbot des Betretens der Höhlen rechtswidrig ist und Fett in seinen Rechten verletzt. Da Fett sich gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte bereits aus Art. 2 Abs. 1 GG, falls der Verwaltungsakt formell oder materiell rechtswidrig sein sollte.

Anmerkung: BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355 Abs. 21. Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

I. Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung könnte zunächst § 12 Abs. 1 SPolG – als eine gegenüber der polizeilichen Generalklausel des § 8 Abs. 1 SPolG spezielle Vorschrift – in Betracht kommen.

1. Platzverweis und Aufenthaltsverbot (§ 12 Abs. 1 und 3 SPolG)

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG kann die Polizei eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen oder ihr vorübergehend das Betreten eines Ortes verbieten. Die zeitliche Beschränkung auf "vorübergehende" Maßnahmen bildet den Unterschied des Platzverweises nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG zum Aufenthaltsverbot nach § 12 Abs. 3 SPolG. Umstritten ist jedoch, wie der Begriff "vorübergehend" auszulegen ist.

Insoweit wird von der zahlenmäßig herrschenden Meinung (für alle Bundesländer, deren Polizeigesetze die Standardmaßnahme "Platzverweis" kennen) ohne nähere Begründung angenommen, dass "vorübergehend" in diesem Sinne als "kurzfristig" zu verstehen sei, so dass jedenfalls sich über mehrere Wochen und Monate erstreckende Platzverweise hiervon nicht mehr gedeckt seien.

Anmerkung: Siehe hierzu die Nachweise bei Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 450; Möstl, Jura 2011, 840, 843; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 132.

Mit Einführung der Standardmaßnahme "Aufenthaltsverbot" durch das Gesetz Nr. 1551 vom 5. Mai 2004 (Amtsbl. 1326) ist dem für das Saarland auch der saarländische Gesetzgeber gefolgt. In der Begründung zum Gesetzesentwurf (LT-Drs. 12/1070, S. 9) wird nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Aufenthaltsverbot in räumlicher und zeitlicher Hinsicht über das nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG Mögliche hinausgehe. Im Saarland können daher auf Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG nur kurzfristige Platzverweise (höchstens wohl für die Dauer einer Woche) ausgesprochen werden.

Anmerkung: Mittlerweile sind in allen Landespolizei- bzw. Gefahrenabwehrgesetzen ausdrückliche Standardermächtigungen zu Aufenthaltsverboten (teilweise nicht unter diesem Namen, sondern als "Unterform" des Platzverweises) enthalten. Daher kann sich heute in keinem Land mehr die in der älteren Literatur und Rechtsprechung diskutierte Frage stellen, ob auf die (§ 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG entsprechende) Standardermächtigung "Platzverweis" auch ein längerfristiges Betretensverbot (z. B. von drei Monaten) gestützt werden kann. Die wohl herrschende Meinung hatte dies verneint (vgl. Bösch Jura 2009, 650, 656; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 450; Möstl Jura 2011, 840, 843: Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 132; a. A. z. B. Schmidbauer, BayVBl. 2002, 257, 263).

Die von der Ortspolizeibehörde getroffene Maßnahme soll jedoch dauernd gelten, so dass eine Platzverweisung ausscheidet. Auch auf § 12 Abs. 3 SPolG (Aufenthaltsverbot) kann die Maßnahme nicht gestützt werden, da deren Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen.

2. Polizeiliche Generalklausel

Mangels sonstiger Spezialbestimmungen könnte daher für das Betretungsverbot daher allein auf die Generalermächtigung des § 8 Abs. 1 SPolG gestützt werden. Insoweit wird teilweise angenommen, dass dort wo auf Grundlage der Standardermächtigung "Platzverweis" nur die Möglichkeit "kurzfristiger" Platzverweise besteht, für längerfristige Aufenthaltsverbote auf die polizeiliche Generalklausel zurück gegriffen werden kann

Anmerkung: So OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs. 23 ff. = NVwZ 1999, 314, 315; VGH München, 24 B 99.2709 v. 20.3.2001, Abs. 25 = NVwZ 2001, 1291, 1292; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 454 f.; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 485; Möstl, Jura 2011, 840, 843 ff.; a.A. VGH Kassel, 11 TG 2548/02 v. 28.1.2003, Abs. 5 ff. = NVwZ 2003, 1400, 1401; VG Frankfurt, 5 E 4962/01 v. 21.2.2002, Abs. 5 ff. = NVwZ-RR 2002, 575, 576.

Ob dies in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Anordnung von Betretensverboten auf Grundlage des § 8 Abs. 1 SPolG durch § 12 Abs. 1 und 3 SPolG kann gerade in der vorliegenden Konstellation nicht vollständig ausgeschlossen sein: § 12 Abs. 1 und 3 SPolG sollen ersichtlich nur den Fall erfassen, in der eine Gefahr von der Person ausgeht, der gegenüber das Aufenthaltsverbot ausgesprochen wird, und schließt insoweit einen Rückgriff auf § 8 Abs. 1 SPolG spezialgesetzlich aus, wenn die (engeren) Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 und 3 SPolG nicht vorliegen. Hier geht es jedoch um die umgekehrte Situation, in der von einer bestimmten Örtlichkeit eine Gefahr für die Personen ausgeht, die sie betreten.

Anmerkung: Zum Verhältnis zwischen Standardermächtigungen und Generalklausel ausführlich Möstl, Jura 2011, 840, 842 ff.

3. Ergebnis zu I

Als Ermächtigungsgrundlage für das Betretensverbot kommt daher hier nur § 8 Abs. 1 SPolG in Betracht.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim war vorliegend für die auf § 8 SPolG gestützte Maßnahme als Ortspolizeibehörde gemäß § 1 Abs. 2, § 76 Abs. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG örtlich und sachlich zuständig; der Umstand, dass im Stadtrat über die Maßnahme diskutiert wurde, ändert an der Zuständigkeit nichts und ist auch im Übrigen unschädlich.

Anmerkung: Zur Frage, inwieweit der Gemeindrat sich in die Angelegenheiten des Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde "einmischen" darf, siehe den Kraftprobe-Fall.

2. Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 SVwVfG)

Weiter müsste die Allgemeinverfügung gemäß § 37 Abs. 1 SVwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Insbesondere muss dem Verwaltungsakt unzweifelhaft zu entnehmen sein, an wen er sich richtet bzw. wer hiervon materiell betroffen sein soll, weil er nur so seine Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion erfüllen und als Titel dienen kann. Bei der Allgemeinverfügung reicht es insoweit aus, wenn der Adressatenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt werden kann (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 271, § 37 Rn. 13). Diesem Erfordernis ist vorliegend genügt, weil von der Regelungswirkung der Allgemeinverfügung alle Personen erfasst werden, die die Höhlen betreten wollen.

3. Verfahren

Einer Anhörung der Beteiligten (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG) bedurfte es vorliegend gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG nicht; ebenso wenig war eine Begründung der Allgemeinverfügung selbst notwendig (§ 39 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG). Die Allgemeinverfügung ist auch ordnungsgemäß i.S.d. § 41 SVwVfG bekanntgegeben worden (s.o. A IV)

4. Ergebnis zu II

Die Allgemeinverfügung ist formell rechtmäßig.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Allgemeinverfügung ist materiell rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 SPolG vorliegen und die Ortspolizeibehörde auch die Grenzen polizeilichen Handelns nach § 2 und § 3 SPolG beachtet hat.

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer Gefahrenabwehrverfügung

Tatbestandsvoraussetzung für eine auf § 8 Abs. 1 SPolG gestützte Verfügung ist zunächst das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung.

Anmerkung: Die nachfolgend aufgeführten Definitionen sind Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

 "Gefahr" bedeutet gemäß der Legaldefinition des § 8 Abs. 1 SPolG eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Eine solche konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h. eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein. Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausreichend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll, sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes.

Anmerkung: Zum Begriff der konkreten Gefahr: BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 27 = BVerwGE 143, 74, Abs. 27; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = BVerwGE 160, 169 Abs. 19; Götz/Geis, § 6 Rn. 3 ff.

Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fallen sowohl der Schutz des Staates und seiner Einrichtungen als auch die gesamte Rechtsordnung und damit auch individuelle Rechtsgüter, nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des Einzelnen.

Anmerkung: Zum Begriff der "öffentlichen Sicherheit": BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74, Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 4 Rn. 3.

Die "öffentliche Ordnung" wird definiert als die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Lebens betrachtet wird.

Anmerkung: Zum Begriff der "öffentlichen Ordnung": BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 5 Rn. 1.

a) Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit

Das von der Ortspolizeibehörde der Stadt Saarheim ausgesprochene Betretungsverbot dient der Verhinderung von Unglücksfällen, die zum Verlust des Lebens bzw. der Beeinträchtigung der Gesundheit von Personen führen, die sich in den Höhlen aufhalten. Bei dem Betreten der Höhlen, die nach dem Sachverhalt kaum erforscht sind und daher auch nicht gesichert sein dürften, sind diese Rechtsgüter konkret gefährdet, denn es besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bei ungehindertem Geschehensablauf in jedem einzelnen Fall ein derartiger Schaden für diese Rechtsgüter eintreten kann. Der Annahme einer Gefahr in diesem Sinne steht auch nicht der Aspekt der Selbstgefährdung entgegen.

Zwar wird eine Befugnis des Staates, den Einzelnen an ausschließlich ihn selbst gefährdenden Unternehmungen zu hindern, weithin abgelehnt (so wohl auch Burgi/Wienbracke, NWVBl. 2002, 286), aber das auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG als Ausfluss der Menschenwürde und der Handlungsfreiheit beruhende Recht des Bürgers, selbst darüber zu entscheiden, welchen Gefahren er sich aussetzen will, ist nicht schrankenlos gewährleistet. Es findet seine Grenze in dem sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden Auftrag des Staates, Leben und körperliche Unversehrtheit der Menschen zu schützen.

Anmerkung: Vgl. BVerwG, 3 C 4/86 v. 27.4.1989 = BVerwGE 82, 45, 48 f.; VGH Mannheim, 8 S 2683/96 v. 11.7.1997, Abs. 26 = NJW 1998, 2235, 2236 m.w.N.

Dies belegt nicht zuletzt die Regelung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 SPolG, wonach die Vollzugspolizei eine Person auch zum Schutz vor Gefahren für Leib oder Leben, insbesondere bei beabsichtigter Selbsttötung, sogar in Gewahrsam nehmen darf.

Im Übrigen handelt es sich bei der Erkundung der Saarheimer Höhlen durch Amateurforscher nicht lediglich um Fälle der Selbstgefährdung (vgl. dazu auch VGH Mannheim, 8 S 2683/96 v. 11.7.1997, Abs. 27 f. = NJW 1998, 2235, 2236). Wie Fett selbst vorträgt, suchen auch Amateur-Höhlenforscher die Höhlen niemals allein, sondern stets zu mehreren auf. Daher führt der Absturz eines Höhlenforschers regelmäßig auch zu einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit seines Begleiters, sei es, dass er diesen mit in eine Felsspalte reißt, sei es, dass dieser dem Abgestürzten Hilfe leisten will (wozu er schon im Hinblick auf § 323c StGB oder wegen einer Garantenstellung [und der daraus folgenden Strafdrohung nach § 212 StGB] verpflichtet sein kann). Die Gefährdung des eigenen Lebens oder der eigenen Gesundheit stellt damit zugleich eine Gefährdung Dritter dar, die sich überdies daraus ergeben kann, dass durch einen Unglücksfall in den Höhlen Unbeteiligte – einschließlich Bediensteter der Polizei, Feuerwehr etc. – zu gefährlichen Rettungsaktion veranlasst werden. Das konkrete Bestehen dieser Gefährdung Dritter wird durch den Umstand belegt, dass im vergangenen Jahr vier Personen bei dem Versuch, Abgestürzte zu bergen, umgekommen sind, selbst wenn bisher Unbeteiligte nicht verunglückt sind.

Schließlich kommt dem Aspekt der Selbstgefährdung ohnehin insoweit keine Bedeutung zu, als die ungehinderte Möglichkeit zum Betreten der Höhlen auch von Personen genutzt werden kann, die keine Erfahrung in der Erkundung von Höhlen haben und sich deshalb der Gefahren für Leib und Leben nicht bewusst sind.

Insgesamt lag damit eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor und waren folglich insoweit die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Ortspolizeibehörde gemäß § 8 Abs. 1 SPolG durch Anordnung des Betretungsverbots gegeben.

b) Inanspruchnahme der richtigen Adressaten?

Tatbestandsvoraussetzung einer auf § 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 SPolG gestützten Maßnahme ist weiterhin, dass diese sich an den richtigen Adressaten richtet. Wer polizeirechtlich in Anspruch genommen werden kann, bestimmt sich nach § 4, § 5 und § 6 SPolG.

Anmerkung: Die Frage, ob der polizeirechtlich in Anspruch Genommene überhaupt in Anspruch genommen werden darf, ist keine Frage des Entschließungs- oder gar des Rechtsfolgeermessens und damit auch keine Frage der Verhältnismäßigkeit. Sie darf auf keinen Fall mit der Frage verwechselt werden, ob die Auswahl zwischen mehreren Polizeipflichtigen ohne Ermessensfehler getroffen wurde. Auch diese Frage stellt sich nur, wenn mehrere Personen nach den §§ 4 ff. SPolG materiell polizeipflichtig sind, also überhaupt als Adressaten einer Polizeiverfügung in Betracht kommen, siehe hierzu den Baumfällig-Fall.

Die Allgemeinverfügung untersagt grundsätzlich – von Ausnahmen im Einzelfall abgesehen – das Betreten der Höhlen und ist damit an jeden gerichtet, der hierbei in Leib- oder Lebensgefahr geraten kann. Adressaten der Maßnahme sind somit zunächst unbestimmt viele Personen, doch konkretisiert sich die Regelung in personaler Hinsicht jeweils auf denjenigen, der gerade die Höhlen betreten will und damit durch sein Verhalten die Gefahr verursacht, d. h. auf den aktuellen Verhaltensstörer, der gemäß § 4 Abs. 1 SPolG polizeipflichtig ist.

c) Ergebnis zu 1

Die Tatbestandsvoraussetzungen einer auf § 8 Abs. 1 SPolG gestützten Polizeiverfügung lagen somit vor.

2. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG i. V. m. §§ 2, 3 SPolG)

Der Oberbürgermeister müsste bei Erlass der Allgemeinverfügung weiterhin das ihm durch § 2 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 SPolG eingeräumte Rechtsfolgeermessen ordnungsgemäß, d. h. unter Berücksichtigung der Grenzen des § 40 SVwVfG, ausgeübt haben. Die der Polizei durch § 3 Abs. 1 SPolG eröffnete Ermessensbefugnis hat die Ortspolizeibehörde nach dem Sachverhalt sachgerecht genutzt: Sie hat – wie sich aus dem im Sachverhalt geschilderten Wandel seiner Einstellung deutlich ergibt – von ihrem Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht und sein Entschließungsermessen (hinsichtlich des "Ob" der Maßnahme) ordnungsgemäß ausgeübt, indem er die für und gegen ein Einschreiten sprechenden Gründe abgewogen hat, und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er von seinem Auswahlermessen (über das "Wie" der Maßnahme) fehlerhaft Gebrauch gemacht haben könnte.

Weiterhin darf – wie § 2 Abs. 1 und 2 SPolG konkretisiert – das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Übermaßverbot als Grenze des Ermessens nach § 40 Alt. 2 SVwVfG nicht verletzt worden sein, d. h. die Maßnahme muss (nach Abs. 1) geeignet und erforderlich sowie (nach Abs. 2) verhältnismäßig i.e.S. sein.

Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG [K], 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531, Abs. 11; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Das Betretungsverbot ist zweifellos zur Gefahrenabwehr geeignet, indem es einen Sturz in eine Felsspalte in den Höhlen ausschließt, und als Untersagung lediglich des Zugangs zu den Höhlen stellt es auch das die betroffenen Amateurforscher (sowie unerfahrene Spaziergänger, spielende Kinder etc.) am wenigsten in ihren Rechten beeinträchtigende, mithin das mildeste Mittel dar. Die Anordnung genügt ebenso dem Gebot der Angemessenheit, weil sie zwar das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der persönlichen Handlungsfreiheit einschränkt, aber diese Beeinträchtigung zum Schutze der in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ausdrücklich genannten, überaus gewichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit erfolgt und die Entfaltungsfreiheit des Einzelnen insgesamt nur unwesentlich mindert, zumal da – wie in der Allgemeinverfügung explizit bestimmt ist – erfahrenen Höhlenforschern im Einzelfall eine Ausnahmegenehmigung zum Betreten der Höhlen erteilt werden kann (s. auch VGH Mannheim, 8 S 2683/96 v. 11.7.1997, Abs. 30 = NJW 1998, 2235, 2236). Die Ortspolizeibehörde hat demnach ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt.

3. Ergebnis zu III

Die Allgemeinverfügung ist somit materiell rechtmäßig.

IV. Ergebnis zu B

Da die Allgemeinverfügung hiernach formell und materiell rechtmäßig ist, scheidet eine Verletzung Fetts in seinen Rechten aus.

C) Gesamtergebnis

Die Klage Fetts ist folglich zwar zulässig, aber nicht begründet, und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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