Hinweis zur Prüfung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme

(Stand der Bearbeitung: 10. Dezember 2022)

© Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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Nicht immer ist eindeutig, welche Rechtsnatur eine behördliche Maßnahme hat (zur Bestimmung des Regelungsinhalts einer Maßnahme siehe diesen Hinweis). Besondere Probleme ergeben sich hier insbesondere bei der Frage, ob eine Maßnahme als Verwaltungsakt anzusehen ist.

Diese Frage stellt sich typischerweise bei einem Fall mit prozessualem Teil bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung bei der Frage nach der statthaften Klageart für eine gegen diese Maßnahme gerichtete Klage. Eine solche Prüfung ist aber auch dann notwendig, wenn es darum geht zu klären, ob eine bestimmte Erklärung ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine bestimmten Leistung (vgl. hierzu den Märchenstunde-Fall, den Sammlerstücke-Fall  und den Wasser-Fall) bzw. einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen einer bereits gewährten Leistung (vgl. hierzu z. B. Ihr-Kinderlein-kaufet-Fall und den Schlachthof-Fall) begründet, und ist dann an der Stelle zu prüfen, an der es hierauf ankommt, also ggf. auch bei der Prüfung der Begründetheit einer Klage.

Für die Vorgehensweise bei der Prüfung ist von Bedeutung, ob die Maßnahme erst noch erlassen werden soll oder muss oder ob die Maßnahme bereits tatsächlich erlassen worden ist

I. Die Maßnahme soll erst noch erlassen werden

Soweit eine Maßnahme erst noch erlassen werden soll oder muss und sich in diesen Zusammenhang die Frage stellt, ob diese Maßnahme ein Verwaltungsakt sein wird (z. B. wenn es um die Statthaftigkeit einer Verpflichtungsklage geht), ist diese Frage eine reine Rechtsfrage. Konkret geht es darum, ob die Maßnahme, die erlassen werden soll, die Tatbestandsvoraussetzungen der Legaldefinition des Verwaltungsaktbegriffs des § 35 VwVfG (bzw. der entsprechenden Bestimmung des sonst anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) erfüllen kann.

II. Die Maßnahme ist bereits tatsächlich erlassen worden

Schwieriger kann sich die Prüfung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme darstellen, wenn sie bereits tatsächlich erlassen worden ist. Hier ist zu unterscheiden zwischen der Rechtsfrage, ob die Behörde eine Maßnahme erlassen konnte, die die Legaldefinition des Verwaltungsaktbegriffs des § 35 VwVfG (bzw. der entsprechenden Bestimmung des sonst anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) erfüllt, und der eher tatsächlichen Frage, ob die Behörde eine solche Maßnahme auch wirklich erlassen hat. Diese zwei Ebenen sind zumindest gedanklich streng auseinander zu halten, auch wenn diese gedankliche Trennung in der schriftlichen Ausarbeitung einer Falllösung nicht immer zum Ausdruck kommen muss.

Auf der ersten, eher rechtlichen Ebene ist zu prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Legaldefinition des § 35 VwVfG (bzw. des im konkreten Fall sonst anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) vorlägen, wenn die Behörde einen Verwaltungsakt hätte erlassen wollen. Es ist also zu untersuchen, ob der fragliche Sachverhalt, der möglicherweise durch Verwaltungsakt geregelt werden sollte, überhaupt durch eine Maßnahme, die die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 VwVfG oder der entsprechenden Bestimmungen erfüllt, geregelt werden kann. Vom Ergebnis dieser Prüfung hängt ab, welche Bedeutung der eher tatsächlichen Frage zukommt, ob die Behörde einen Verwaltungsakt erlassen wollte.

1. Die Prüfung ergibt, dass die Maßnahme die materiellen Kriterien der Legaldefinition des § 35 VwVfG  erfüllen kann

Ergibt die Prüfung, dass die Maßnahme die materiellen Kriterien der Legaldefinition des § 35 VwVfG (bzw. des konkret anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) erfüllen kann, ist nur geklärt, dass die Maßnahme ein Verwaltungsakt in diesem Sinne sein könnte, jedoch noch nicht, dass die Maßnahme auch tatsächlich ein Verwaltungsakt ist. Ob tatsächlich ein Verwaltungsakt vorliegt, kann nur im Wege der Auslegung ermittelt werden, wobei insoweit die Grundsätze der §§ 133, 157 BGB entsprechend heranzuziehen sind. Maßgeblich ist deshalb der erklärte Wille, wie ihn der Adressat oder der durch die Erklärung Begünstigte oder Betroffene einschließlich eines Drittbetroffenen von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen musste.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 71.

Im Einzelnen ist zu beachten:

• Dem Betroffenen muss deutlich werden, dass die Behörde eine für ihn verbindliche Entscheidung treffen will, in dem durch den Verwaltungsakt ein Recht begründet, geändert, aufgehoben oder festgestellt wird. Umgekehrt bedeutet dies, dass die bloße Wahrnehmung, die bloße Behauptung oder das bloße Bestreiten eines (vermeintlichen) Rechts, die bloße Erfüllung eines (vermeintlichen) Anspruchs oder das schlichte Äußern einer Rechtsauffassung für sich allein noch nicht die Annahme rechtfertigt, dass die Behörde mit dieser Maßnahme (ggf. konkludent) auch einen Verwaltungsakt erlassen wollte.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 89 f., 99 f. und den auch den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall.

• Unter dem rechtsstaatlichen Gesichtspunkt der Formen- und Verfahrensklarheit sind vielmehr strenge Anforderungen an die Verwaltungsaktqualität belastender Maßnahmen und der Ablehnung von Begünstigungen zu fordern. Unmissverständlich deutlich wird die Verwaltungsaktqualität einer Maßnahme zumeist dann, wenn die Maßnahme ausdrücklich als "Verwaltungsakt", "Allgemeinverfügung", "Anordnung", "Bescheid", "Entscheidung", Verfügung" etc. überschrieben ist oder mit Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen wird. Wenn es an solchen ausdrücklichen Hinweisen fehlt, schließt dies allerdings das Vorliegen eines Verwaltungsaktes nicht aus. Insbesondere kann auch ein höflich formuliertes Schreiben noch ein Verwaltungsakt sein. Bei aller Höflichkeit muss aber noch der Anordnungscharakter deutlich werden, woran es z. B. bei bloßen "Bitten" oder Formulierungen "es wäre schön, wenn ..." oder auch bei der Bezeichnung des Bürgers als "Kunden" oder die Bezeichnung eines Schreibens als "Rechnung" fehlen kann. Auch die Entscheidung zwischen den in § 37 Abs. 2 VwVfG (bzw. der entsprechenden Bestimmung des im konkreten Fall anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) zwischen den Verwaltungsaktformen (schriftlich, elektronisch, mündlich, "in anderer Weise erlassen") kann maßgeblich sein: Ist z. B. schriftlich ein Antrag gestellt worden, kann der Bürger erwarten, dass er ebenfalls schriftlich und nicht nur im Rahmen eines Gesprächs beschieden wird. Wenn dennoch mündlich entschieden werden soll, muss dies dem Betroffenen unmissverständlich (!) deutlich gemacht werden

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 73. Ob und inwieweit die Nichtbeifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung dem Vorliegen eines (belastenden) Verwaltungsakts entgegen steht, wird davon abhängen, ob und inwieweit (entsprechend § 37 Abs. 6 VwVfG) eine behördliche Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung besteht: Besteht eine solche Pflicht, kann aus dem maßgeblichen Empfängerhorizont kaum noch angenommen werden, die Behörde wolle sich über diese klare Pflicht des § 37 Abs. 6 VwVfG hinwegsetzen: Im Anwendungsbereich derartiger Rechtsbehelfsbelehrungspflichten deutet vielmehr das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung darauf hin, dass die Behörde keine endgültige Regelung und damit einen Verwaltungsakt erlassen wollte (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 161). Anders wird dies gesehen, soweit keine Rechtsbehelfsbelehrungspflicht, sondern nur eine sich aus § 58 VwGO ergebende Rechtsbehelfsobliegenheit besteht. In derartigen Fällen wird aus dem Nichtvorliegen einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht (zwingend) auf das Nichtvorliegen eines Verwaltungsakts geschlossen (BVerwG, 10 A 1.94 v. 19.12.1995, Abs. 14 = BVerwGE 100, 206, 207). Siehe hierzu den Soccer-Arena-Fall

• Nicht immer ist aber die Form ausschlaggebend: Unterscheidet sich das objektiv Erklärte vom wirklich Gewollten, gilt das objektiv Erklärte dann nicht, wenn der Adressat oder der Betroffene die Erklärung so verstanden hat, wie sie gemeint war. Entsprechendes gilt nach dem  Rechtsgedanken des § 116 BGB im Fall der Kollusion des Behördenvertreters mit dem Betroffenen zu Lasten der Behörde oder eines Dritten vor

Anmerkung: Siehe hierzu den Schlachthof-Fall und U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 74.

• Maßgeblich für die Auslegung kann auch sein, inwieweit die Behörde über die Kompetenz verfügt, über den fraglichen Sachverhalt durch Verwaltungsakt zu entscheiden. Fehlt z. B. offensichtlich die Befugnis zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Behörde dennoch durch Verwaltungsakt entscheiden wollte.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 72; allgemein zur Verwaltungsaktbefugnis siehe diesen Hinweis.

• Lassen sich mit Hilfe dieser Auslegungskriterien nicht alle Unklarheiten beseitigen, gehen diese zu Lasten der Behörde. Soweit es um rein begünstigende Verwaltungsakte geht, ist deshalb im Zweifel die Verwaltungsaktqualität zu bejahen, geht es um rein belastende Verwaltungsakte, ist im Zweifel die Verwaltungsaktqualität zu verneinen. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung wird man schließlich im Zweifel zu Lasten des Begünstigten entscheiden müssen

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 73.

Besonderheiten gelten schließlich bei der Frage, ob eine behördliche Maßnahme als Verwaltungsakt oder als Rechtsnorm zu qualifizieren ist: Wann ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung oder eine Satzung vorliegt, bestimmt sich ausschließlich nach ihrer Form (Verfahren des Zustandekommens und Form der Verkündung). Wenn die für die Rechtsetzung maßgebliche Form eingehalten wird oder die rechtsetzenden Organe erkennbar von der Einhaltung des für den Erlass eines formellen Gesetzes, einer Rechtsverordnung oder einer Satzung vorgesehenen Verfahrens ausgehen, liegt ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung oder eine Satzung, jedenfalls kein Verwaltungsakt vor. Deshalb kann sich niemals die Frage stellen, ob eine bestimmte Maßnahme entweder ein Verwaltungsakt oder ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung bzw. eine Satzung ist. Praktische Probleme wirft nur die Frage auf, ob eine bestimmte Regelung, die als Verwaltungsakt (Allgemeinverfügung) erlassen wurde, nicht als Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung hätte erlassen werden müssen oder ob umgekehrt ein durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung geregelter Sachverhalt nicht (wegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG) durch Verwaltungsakt hätte geregelt werden müssen.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 18, 208, 280; zu Fällen, in denen fraglich ist, ob eine bestimmte Regelung, die als Verwaltungsakt (Allgemeinverfügung) erlassen wurde, nicht als Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung hätte erlassen werden müssen siehe  den Ausgehöhlt-Fall, den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall. Zu einem Fall, in dem fraglich war, ob ein durch Gesetz,  geregelter Sachverhalt nicht (wegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG) durch Verwaltungsakt hätte geregelt werden müssen siehe den Südumfahrung-Saarheim-Fall.

2. Die Prüfung ergibt, dass die Maßnahme die materiellen Kriterien der Legaldefinition des § 35 VwVfG nicht erfüllen kann

Wenn die Prüfung ergibt, dass die Maßnahme die materiellen Kriterien der Legaldefinition des § 35 VwVfG (bzw. des konkret anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) nicht erfüllen kann, richtet sich die weitere Vorgehensweise danach, in welchem Zusammenhang sich die Frage der Rechtsnatur der Maßnahme stellt:

• Geht es um materiellrechtliche Fragen, etwa darum, ob die Maßnahme nach § 43 VwVfG (bzw. der entsprechenden Bestimmung des sonst anzuwendenden Verwaltungsverfahrensgesetzes) wirksam oder bestandskräftig geworden ist oder eine tauglichen Vollstreckungstitel i.S.d. Verwaltungsvollstreckungsgesetze bildet, steht fest, dass die Maßnahme kein Verwaltungsakt sein kann. Denn in materieller Hinsicht sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Legaldefinition des § 35 VwVfG und der entsprechenden Bestimmungen nicht nur Rechtmäßigkeits-, sondern Wesensvoraussetzung eines Verwaltungsakts. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme ihrer Form nach (Überschrift als "Bescheid", Rechtsbehelfsbelehrung nach § 58 VwGO etc.) vom Betroffenen für einen Verwaltungsakt gehalten werden musste.  Die sich hier stellenden Fragen sind auch keine Fragen der sog. "Verwaltungsaktbefugnis".

Anmerkung: Das ist alles sehr str., siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 17 m.w.N. Allgemein zur "Verwaltungsaktbefugnis" siehe diesen Hinweis.

• Anders ist es, soweit es für die Zulässigkeit von Widerspruch (siehe hierzu diesen Hinweis) und Anfechtungsklage auf das Vorliegen eines Verwaltungsaktes ankommt. Ob ein Verwaltungsakt i.S.d. VwGO vorliegt, richtet sich zwar grundsätzlich ebenfalls nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, da diese als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist. Soweit aber eine Maßnahme in die äußere Form eines Verwaltungsakts (Bezeichnung als Bescheid oder Allgemeinverfügung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung) gekleidet ist, ist diese Maßnahme auch dann als Verwaltungsakt im prozessualen Sinne anzusehen, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 35 VwVfG an sich nicht vorliegen. Insoweit ist der prozessuale Begriff des Verwaltungsakts weiter als der des Verfahrensrechts. Dies ist letztlich Konsequenz des Gebots effektiven Rechtsschutzes. Daher können auch Maßnahmen, die z. B. keinen Einzelfall regeln oder keine Außenwirkung haben, prozessual als Verwaltungsakt zu behandeln sein, wenn der Betroffene - der insoweit nicht "schlauer als die Behörde sein muss" - die Maßnahme aufgrund der von der Behörde gewählten Form als Verwaltungsakt verstehen musste. In einem solchen Fall ist dann als "Rechtmäßigkeitsvoraussetzung" i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu prüfen, ob die Maßnahme zu Recht in die Form des Verwaltungsaktes gekleidet wurde. Ist dies nicht der Fall, und damit der Widerspruch oder die Klage begründet, wird mit dem stattgebenden Widerspruchsbescheid oder dem Anfechtungsurteil letztlich der "Rechtsschein" aufgehoben

Anmerkung: Das ist alles sehr str. Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12, 13, 16 f. m.w.N.; ablehnend z. B.  Bickenbach, JA 2015, 481, 486 f.; zu Besonderheiten bei Verpflichtungsklagesituationen siehe BVerwG, 6 B 5/92 v. 18.1.1993, Abs. 14 = NVwZ-RR 1993, 251, 252; VGH München, 7 B 01.2030 v. 14.6.2002 = NVwZ 2002, 1392.

• Mindestvoraussetzung auch des prozessualen Verwaltungsaktbegriffs ist allerdings, dass die Maßnahme von einer Behörde herrühren muss; dieses Tatbestandsmerkmal kann auch in Zusammenhang mit dem Prozessrecht nicht durch den Rechtsschein überwunden werden. Der Schein-Verwaltungsakt ("Hauptmann von Köpenick") ist damit auch kein Verwaltungsakt im prozessualen Sinne.

Anmerkung: Saarheimer Fälle, in denen das Auseinanderfallen von prozessualen und materiellen Verwaltungsaktbegriff relevant wird, sind (jeweils in Zusammenhang mit Allgemeinverfügungen) der Ausgehöhlt-Fall, der Keinen-Platz-den-Drogen-Fall, der Ruprechts-Razzia-Fall und der Sammlerstücke-Fall.