© Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

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Kommt es nach dem Sachverhalt auf die Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung/Polizeiverfügung an, kann in der Prüfung zumeist wie folgt vorgegangen werden, wobei hier - wie sonst - in der schriftlichen Ausarbeitung nur die Probleme näher zu behandeln sind, zu deren Prüfung der Sachverhalt Anlass gibt. Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

I. Ermächtigungsgrundlage

• Spezialermächtigung (z.B. § 28 WaStrG, § 82 LBO Saar)

• Ermächtigung zu Standardmaßnahmen gemäß §§ 9 ff. SPolG

• Generalklausel (§ 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 SPolG)

II. Formelle Rechtmäßigkeit

• Zuständigkeit (§§ 75 ff. SPolG)

• Verfahren (insbes. § 28 Abs. 2 Nr. 1 und 4 SVwVfG)

• Form (insbes. § 37, § 39, § 41 SVwVfG)

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Tatbestandsvoraussetzungen

• Tatbestandsvoraussetzungen der für einschlägig gefundenen Ermächtigung (in der Regel unter Verwendung der einschlägigen Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts zu Begriffen wie "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw.

Anmerkung: Diese Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts müssen bei der Fallbearbeitung beherrscht werden und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - wird sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; BVerwG, 3 C 4/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = NVwZ 2018, Abs. 18; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = BVerwGE 160, 169 Abs. 18). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

• Polizeipflichtigkeit des in Anspruch Genommenen

- aufgrund einer Spezialvorschrift,

- aufgrund einer Vorschrift über Standardmaßnahmen,

- als Störer (§ 4 oder § 5 SPolG),

- als Nichtstörer (§ 6 SPolG).

2. Ermessensausübung

§ 3 SPolG i.V.m. § 40 SVwVfG

Anmerkung: Allgemein zur Prüfung von Ermessensnormen in der polizeirechtlichen Fallbearbeitung: Brenz JuS 2021, 934 ff.

• Entschließungsermessen

• Auswahlermessen

3. Übermaßverbot 

Als gesetzliche Grenze des Ermessens i.S.d. § 40 Alt. 2 SVwVfG: § 2 SPolG (siehe hierzu auch diesen Hinweis).

• Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des Mittels