Stand der Bearbeitung: 23. Oktober 2023
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim
Siehe
für einen vergleichbaren Fall VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003 = NuR 2004, 383 ff.
zur "Hörbuchvariante" des Falles von Sebastian Baur und Kourosh Semnani unter Mitwirkung von Ulrich Stelkens: https://open.spotify.com/episode/1Ms1uJ4NcC0Iz1VZ5qG8Gr?si=a0DG6D71THChLaOots3dDw&dl_branch=1&nd=1
Die Klage Christian-Dietrich Unverrichts vor dem Verwaltungsgericht hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
Die Klage ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO erfüllt sind.
Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm dem öffentlichen Recht angehört. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.
Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.
Bei der Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO handelt es sich um eine Maßnahme im Rahmen des Bauordnungsrechts. Für die Streitentscheidung sind folglich die Normen des Bauordnungs- und Bauplanungsrechts maßgeblich, die auf der einen Seite lediglich Träger öffentlicher Gewalt berechtigen und verpflichten, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.
II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO), so dass das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln ist.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.
Unverricht will gegen die vom Landrat des Saarpfalz-Kreises erlassene Abrissverfügung vorgehen. Diesem Begehren wird die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO gerecht, weil es sich bei der angegriffenen Abrissverfügung (§ 82 Abs. 1 LBO) um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, welche als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist.
Anmerkung: Zum Verwaltungsaktbegriff der VwGO siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15.
Die Anfechtungsklage ist somit die statthafte Klageart.
III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)
Die Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn Unverricht geltend machen kann, durch die Abrissverfügung möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Unverricht wendet sich gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt. Eine belastende Maßnahme greift stets in Grundrechte des Adressaten, zumindest in Art. 2 Abs. 1 GG, ein.
Anmerkung: Siehe zu dieser Adressatentheorie diesen Hinweis.
Rechte Unverrichts sind somit verletzt, wenn der Bescheid rechtswidrig ist. Da dies nicht von vornherein ausgeschlossen ist, ist er klagebefugt.
IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)
Das Vorverfahren nach § 68 Abs. 2 VwGO wurde form- und fristgerecht durchgeführt.
Die Klage ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO gegen den Landrat als die Behörde zu richten, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Er ist insofern für den Saarpfalz-Kreis passiv prozessführungsbefugt (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG).
Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 Abs. 1 VwGO diesen Hinweis.
Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landrats als Behörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.
Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.
VI. Ergebnis zu A
Da auch die für Form und Frist einer Klage geltenden Vorschriften (§ 81, § 82 Abs. 1 und § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eingehalten wurden, ist die Klage insgesamt zulässig.
Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit der Bescheid rechtswidrig ist und Unverricht dadurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da sich Unverricht gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergäbe sich die Rechtsverletzung, sollte der Verwaltungsakt rechtswidrig sein, zumindest aus Art. 2 Abs. 1 GG. daher ist hier nur die Rechtmäßigkeit der Abrissverfügung zu untersuchen.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355 Abs. 21. Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.
Als Rechtsgrundlage für die Abrissverfügung kommt allein § 82 Abs. 1 LBO in Betracht
I. Formelle Rechtmäßigkeit der Abrissverfügung
Damit ist zunächst fraglich, ob die Abrissverfügung formell ordnungsgemäß erlassen worden ist. Der Landrat des Saarpfalz-Kreises war als untere Bauaufsichtsbehörde für den Erlass der Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO, § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG jedenfalls zuständig. Auch das Verwaltungsverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt, insbesondere ist auch die nach § 28 Abs. 1 SVwVfG notwendige Anhörung vorgenommen worden.
Fraglich ist jedoch, ob die Abrissverfügung entsprechend den Vorgaben des § 39 Abs. 1 SVwVfG hinreichend begründet worden ist. Insoweit rügt Unverricht, dass sich der Begründung nicht entnehmen lasse, weshalb die Behörde nicht auf den Erlass einer Abrissverfügung verzichtet habe. Tatsächlich räumt § 82 Abs. 1 LBO der Bauaufsichtsbehörde bezüglich der Rechtsfolge in unterschiedlicher Weise Ermessen ein, nämlich sowohl hinsichtlich des "Ob" des Tätigwerdens (Entschließungsermessen) als auch hinsichtlich des Inhalts - des "Wie" - der Maßnahme (Auswahlermessen hinsichtlich des Mittels). Für die Begründungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG bedeutet dies, dass an sich in der Begründung die Gesichtspunkte anzugeben sind, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Nach dem Wortlauf des § 39 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG hätte die Behörde hier folglich insbesondere angeben müssen, aus welchen Gründen sie nicht vom Erlass einer Abrissverfügung abgesehen hat. Solche Ausführungen fehlen allerdings in dem Bescheid.
Jedoch handelt es sich bei § 39 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG nur um eine "Soll-Vorschrift". Dies bedeutet nach wohl herrschender Meinung insbesondere, dass von der Begründung der Ermessenserwägungen abgesehen werden kann, wenn es einer solchen Begründung letztlich nicht bedarf, weil die getroffene Entscheidung für den Betroffenen selbstverständlich ist (vgl. insoweit auch § 39 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG). Denn nach Auffassung des BVerwG ist eine Begründung der "Abwägung des Für und Wider" dann nicht nötig, wenn es nach dem einschlägigen materiellen Recht einer solchen Abwägung nicht wirklich bedarf.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 B 67.80 v. 28.8.1980, Abs. 6 = BRS 36 Nr. 93.
Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn es um die Entscheidung über das "Ob" des Einschreitens gegenüber rechtswidrigen Zuständen gehe. Denn in diesen Fällen stünden sich nicht ein "Für und Wider" in dem Sinne gegenüber, dass der zuständigen Behörde völlig freigegeben wäre, zwischen dem Einschreiten oder Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr gehe es darum, dass die zuständige Behörde in die Lage versetzt werden solle, von dem sich aus der Natur der Sache her gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies nach den gegebenen Umständen für opportun halte. Angesichts dessen müsse die Abwägung des "Für und Wider" nur dann näher begründet werden, wenn der Fall so geartet sei, dass konkrete Anhaltspunkte die Angemessenheit einer Ausnahme - also eine Duldung eines rechtswidrigen Zustandes - rechtfertigen würden. Fehlt es hieran, soll es für eine ordnungsgemäße Begründung i.S.d. § 39 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG ausreichen, dass die Behörde zu erkennen gibt, es gehe ihr um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands.
Anmerkung: Deutlich insoweit BVerwG, 4 C 50.82 v. 30.8.195, Abs. 22 = BVerwG, NJW 1986, 393, 394.
Hier gibt es keinen Anlass für die Annahme, dass die Bauaufsichtsbehörde vom Vorliegen eines solchen Sonderfalls ausging, der eine Duldung des Hauses rechtfertigte, so dass sie nach diesen Grundsätzen (die oft als Grundsätze über das "intendierte Ermessen" bezeichnet werden) auch nicht verpflichtet war, das (aus ihrer Sicht) Selbstverständliche in dem Bescheid näher darzulegen. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn die Behörde - wie Unverricht meint - zu Unrecht vom Vorliegen eines solchen Regelfalls ausgeht. Denn § 39 Abs. 1 SVwVfG gibt keinen Anspruch auf eine materiellrechtlich richtige - also rechtlich zutreffende - Begründung, sondern nur auf eine Nennung der - u. U. eben auch rechtlich unzutreffenden - Gründe, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG).
Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 30.
Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG über das sog. "intendierte Ermessen" wäre somit der Begründungspflicht im vorliegenden Fall Genüge getan.
In der Literatur werden diese Grundsätze allerdings heftig angegriffen, da sie in materiellrechtlicher Hinsicht die Gefahr bergen, dass "echte" Ermessensvorschriften in "Soll-Vorschriften" umgedeutet werden und deshalb im Widerspruch zur gesetzlichen Intention eine Einzelfallprüfung unterbleibt.
Anmerkung: So Maurer/Waldhoff, § 7 Rn. 12.
Zudem wird darauf hingewiesen, dass das, was für die Behörde selbstverständlich ist, für den Betroffenen noch lange nicht selbstverständlich sein muss und dass es durchaus den Funktionen der Begründungspflicht entspricht, den Laien auch auf rechtlich Selbstverständliches hinzuweisen.
Anmerkung: So U. Stelkens, in: in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 71.
Trotz dieser Bedenken soll hier jedoch der Rechtsprechung des BVerwG gefolgt werden, die sich in der Praxis durchgesetzt hat. Damit wird der Bescheid auch der Begründungspflicht nach § 39 Abs. 1 SVwVfG gerecht, so dass er insgesamt formell rechtmäßig ist.
Anmerkung: In der Praxis spielt das sog. "intendierte Ermessen" neben den Fällen des Entschließungsermessens beim Einschreiten gegenüber rechtswidrigen Zuständen insbesondere noch eine Rolle, wenn Ermessen bei der Bewilligung einer Ausnahme/Befreiung von einer gesetzlich festgelegten Regel/Pflicht und bei der Durchsetzung von Zahlungspflichten gegenüber der öffentlichen Hand eingeräumt wird (U. Stelkens, in: in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 69 m.w.N.). Sehr gut verständlich und (deshalb) sehr lesenswert zur Rechtsfigur des intendierten Ermessens: Borowski, DVBl. 2000, 149 ff.
II. Materielle Rechtmäßigkeit der Abrissverfügung
Fraglich ist jedoch, ob die Abrissverfügung auch materiell rechtmäßig ist, ob sie also von § 82 Abs. 1 LBO gedeckt ist.
1. Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 Abs. 1 LBO
Dann müsste das "Freudenhaus" (eine bauliche Anlage i.S.d. der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 LBO) in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden sein und es müssten auf andere Weise als durch eine vollständige Beseitigung des "Freudenhauses" rechtmäßige Zustände nicht wieder hergestellt werden können.
Anmerkung: Es wird dringend empfohlen, bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Abrissverfügung strikt vom Wortlaut der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage auszugehen und hierunter zu subsumieren, ohne vorschnell auf die Begriffe "formelle und materielle Illegalität" zu rekurrieren, siehe hierzu ausführlich Fischer, NVwZ 2004, 1057 ff.; Lindner, JuS 2014, 118 ff.; aus der Rechtsprechung z. B.: VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 35 = NuR 2004, 383, 385; VGH München, 20 CS 05.1732 v. 14.7.2005, Abs. 6 f. = BayVBl. 2006, 220, 221.
a) Errichtung in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften
Eine Errichtung in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften liegt bereits vor, wenn für die Errichtung des "Freudenhauses" nach § 60 Abs. 1 LBO eine Baugenehmigung erforderlich gewesen wäre. Denn dann wäre das "Freudenhaus" ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden (vgl. § 73 Abs. 6 LBO). Da Unverricht eine bauliche Anlage errichtet hat, wäre hierfür nach dem Grundsatz des § 60 Abs. 1 LBO eine Baugenehmigung erforderlich gewesen, soweit sich aus § 61, § 62 und § 63 LBO nichts anderes ergibt. Auf Grund der Größe des Gebäudes kommt eine Genehmigungsfreiheit nach § 61 Abs. 2 Nr. 1 LBO nicht in Betracht. Auch befindet sich das Gebäude nach dem Sachverhalt im unbeplanten Außenbereich nach § 35 BauGB, so dass auch eine Genehmigungsfreistellung nach § 63 LBO ausgeschlossen ist. Das "Freudenhaus" bedurfte folglich einer Baugenehmigung, wenn auch nur im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO. Da eine solche fehlt, wurde das "Freudenhaus" in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet.
Anmerkung: Beim vereinfachten Baugenehmigungsverfahren wird die Zulässigkeit des Bauvorhabens nicht umfassend, sondern nur am Maßstab der abschließend aufgezählten Vorschriften geprüft. Daher ist eine solche Baugenehmigung nicht rechtswidrig (und kann deshalb auch nicht nach § 48 SVwVfG zurück genommen werden), wenn das Bauvorhaben mit Vorschriften unvereinbar ist, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind (OVG Hamburg, 2 Bf 405/05 v. 30.3.2011, Abs. 39 ff. = NordÖR 2011, 338 ff.). Wenn das Bauvorhaben gegen baurechtliche Regelungen verstößt, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind, kann dementsprechend eine erteilte Baugenehmigung Abrissverfügungen und sonstigen bauordnungsrechtlichen Maßnahmen aber auch nicht entgegengehalten werden (deutlich OVG Berlin-Brandenburg, OVG S 99.09 v. 23.6.2010, Abs. 4 = NVwZ-RR 2010, 794, 795; VG Neustadt a.d.W., 4 K 646/02.NW v. 4.7.2002, Abs. 11; ferner [in Bezug auf nachbarrechtliche Abwehransprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB wegen Verletzung nachbarschützender baurechtlicher Vorschriften]: BGH, V ZR 76/20 v. 21.1.2022, Abs. 18 = BGHZ 232, 252 Abs. 18). Die durch die Genehmigung vermittelte Legalisierungswirkung ist also auf den Umfang des gesetzlichen Prüfprogramms beschränkt (s. hierzu [sehr lesenswert] Sauthoff, BauR 2013, 415 ff.). § 60 Abs. 2 Satz 1 LBO formuliert dies letztlich unmissverständlich (so auch OVG Saarlouis, 2 A 5/16 v. 23.5.2016, Abs. 23 = BauR 2017, 1352, 1353): "Die [...] Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung nach [...] § 64 entbinde[t] nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt." Siehe hierzu den Sonnendeck-Fall.
b) Fehlen einer Möglichkeit, auf andere Weise als durch eine Beseitigung rechtmäßige Zustände wieder herzustellen
Tatbestandsvoraussetzung einer Beseitigungsverfügung § 82 Abs. 1 LBO ist jedoch auch, dass selbst bei Errichtung oder Änderung einer Anlage in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften es keine Möglichkeit geben darf auf andere Weise als durch eine Beseitigung der Anlage rechtmäßige Zustände wieder herzustellen. Eine solche Möglichkeit könnte hier darin bestehen, dass nachträglich eine Baugenehmigung erteilt wird, was aber nur in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung vorliegen (§§ 60 ff. LBO). Auch dies hilft aber nur dann, wenn die bauliche Anlage nicht auch noch gegen solche bauordnungsrechtlichen Vorschriften verstößt, die im Baugenehmigungsverfahren (ggf. in Form des vereinfachten Verfahrens) nicht (mehr) geprüft werden. Eine Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise als durch Beseitigung der Abrissverfügung ist damit nur möglich, wenn das "Freudenhaus" - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - sowohl bauordnungs- als auch bauplanungsrechtlichen Vorschriften und sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften (vgl. § 65 Abs. 1 LBO) entspricht. Fraglich ist demnach, ob das Vorhaben auch in materiellrechtlicher Hinsicht baurechtswidrig ist.
Anmerkung: Siehe zu diesem Prüfungsmaßstab: VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 35 = NuR 2004, 383, 385; Otto, § 13 Rn. 10 ff.; Fischer, NVwZ 2004, 1057, 1059; Linder, JuS 2014, 118, 120 f. Es entspricht insoweit ganz herrschender Meinung, dass eine Abrissverfügung bei nur formeller Illegalität (Fehlen einer Baugenehmigung) nicht in Betracht kommt, wenn das Vorhaben offensichtlich materiell genehmigungsfähig wäre, wenn also das Ergebnis des durchzuführenden Genehmigungsverfahrens in einer Weise auf der Hand liegt, dass dieses sich als bloße "Formsache" darstellt (vgl. OVG Lüneburg, 1 ME 8/22 v. 1.4.2022 = Nds. 2022, 212, 213; OVG Lüneburg, 1 ME 15/23 v. 8.6.2023 = NVwZ 2023, 1017 Abs. 9 ff.), In diesen Fällen kommt - letztlich aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nur eine Nutzungsuntersagung in Betracht. Diese Sichtweise ist jedenfalls dann problematisch, wenn der Bauherr sich schlechthin weigert, eine Baugenehmigung zu beantragen und es an einer Rechtsgrundlage fehlt, den Bauherrn zur Bauantragstellung zu verpflichten (so etwa OVG Weimar, 1 EO 522/18 v. 15.1.2019, Abs. 14 ff. = BauR 2019, 951, 952 ff.). Wenn hier die Bauaufsichtsbehörde auf eine bloße Nutzungsuntersagung verwiesen wird, kann dies dazu führen, dass über Jahre hinweg ein formell nicht genehmigtes aber materiell genehmigungsfähiges Gebäude stehen bleibt, ohne genutzt zu werden, wenn aus welchen Gründen auch immer eine Baugenehmigung nicht beantragt wird. Auch deshalb sollte eine derartige offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nur angenommen werden, wenn auch und gerade im Tatsächlichen keine Anhaltspunkte bestehen, die dazu führen könnten, dem Vorhaben die Genehmigung zu versagen oder nur unter Auflagen zu erteilen. Ferner darf die Genehmigungserteilung nicht von der Anwendung von Rechtsnormen abhängen, deren Bedeutung verschiedenen Auslegungen zugänglich und in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt ist. Damit kommt die Annahme der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nur in seltenen Ausnahmefällen und nicht regelhaft in Betracht (OVG Lüneburg, 1 ME 15/23 v. 8.6.2023 = NVwZ 2023, 1017 Abs. 9 ff.).
Dies ist im Einzelnen zu untersuchen.
aa) Vereinbarkeit mit Bauordnungsrecht (§§ 3 ff. LBO)
Das "Freudenhaus" könnte zunächst dem Bauordnungsrecht widersprechen. Insoweit könnte - mangels Angaben im Sachverhalt zur Standsicherheit u. ä. - jedoch allenfalls erwogen werden, ob das Haus § 4 Satz 2 LBO widerspricht. Hiernach sind bauliche Anlagen mit ihrer Umgebung so in Einklang zu bringen, dass sie das vorhandene oder geplante Landschaftsbild nicht verunstalten, wobei auf die erhaltenswerten Eigenarten der Umgebung Rücksicht zu nehmen ist. Für die Bestimmung des Begriffs des Verunstaltens ist auf das Empfinden jedes für ästhetische Eindrücke offenen Betrachters abzustellen, des so genannten gebildeten Durchschnittsmenschen. Eine Verunstaltung setzt somit voraus, dass die bauliche Anlage über das Unschöne hinaus das Gesamtbild ihrer Umgebung in solcher Weise stört, dass der sog. gebildete Durchschnittsbetrachter in seinem ästhetischen Empfinden nicht bloß beeinträchtigt, sondern verletzt wird und die bauliche Anlage somit als hässlich empfindet.
Anmerkung: Grundlegend BVerwG, I C 146.53 v. 28. 6. 1955, Abs. 15 = BVerwGE 2, 172, 177; ferner Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Rn. IV 22; Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 5 Rn. 114. Der VGH Mannheim versucht dies in einer jüngeren Entscheidung wie folgt zu beschreiben (VGH Mannheim, 3 S 1992/16 v. 24.1.2017, Abs. 10 f. = BauR 2017, 872 f.): Eine Verunstaltung im Sinne Bauordnungsrechts liege vor, wenn ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers nicht nur beeinträchtigender, sondern verletzender Zustand geschaffen werde. Dies sei dann der Fall, wenn die Störung erheblich, d.h. wesentlich ist. Maßgebend sei dabei das Empfinden des gebildeten Durchschnittsbetrachters, d.h. eines für ästhetische Eindrücke offenen, jedoch nicht besonders empfindsamen und geschulten Betrachters. Die bauliche Anlage müsse zu einem Zustand führen, der als grob unangemessen empfunden werde, das Gefühl des Missfallens wecke sowie Kritik und den Wunsch nach Abhilfe herausfordere. Dabei seien die zuletzt genannten Aspekte (die bauliche Anlage müsse zu einem Zustand führen, der als grob unangemessen empfunden werde, das Gefühl des Missfallens wecke sowie Kritik und den Wunsch nach Abhilfe herausfordere) nur als Umschreibung der erstgenannten Aspekte (es müsse ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers verletzender Zustand geschaffen werden) in einer bildhaften Sprache zu verstehen. Diese Umschreibung sei nicht dahin zu verstehen, dass die Annahme einer Verunstaltung über das Vorliegen eines hässlichen, das ästhetische Empfinden des Beschauers verletzenden Zustands hinaus die Feststellung eines besonderen Abhilfebedürfnisses erfordere. Die genannten Fälle, in denen ein solcher Zustand geschaffen werde, seien nicht voneinander zu trennen, sondern gingen ineinander über, da das Empfinden eines grob unangemessenen Zustands nicht nur das Gefühl des Missfallens sondern auch - zumindest in der Regel - den Wunsch nach Abhilfe einschließe.
Insoweit kommt es also auf die optische Wahrnehmung an. Indes kann aufgrund des Sachverhaltes nicht davon ausgegangen werden, dass das "Freudenhaus" so hässlich ist, dass es Unlustgefühle hervorruft und bei in durchschnittlichem Maße für gestalterische Eindrücke aufgeschlossenen Personen anhaltenden Protest auslösen würde. Daher ist ein Verstoß gegen § 4 Satz 2 LBO zu verneinen.
bb) Vereinbarkeit mit Bauplanungsrecht (§§ 29 ff. BauGB)
Jedoch könnte das "Freudenhaus" den Vorschriften des Bauplanungsrechts der §§ 29 ff. BauGB widersprechen. Da sich das "Freudenhaus" nach dem Sachverhalt im unbeplanten Außenbereich befindet, richtet sich seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 BauGB.
Anmerkung: Siehe zur Systematik und den Grundgedanken des § 35 BauGB: Herbolsheimer/Krüper, Jura 2020, 22 ff.; Kümper, JuS 2023, 638 ff. und JuS 2023, 729 ff.; Scheidler, BauR 2019, 190 ff.
(1) Anwendungsbereich der §§ 29 ff. BauGB
§ 35 BauGB kann dem Vorhaben jedoch nur dann entgegen stehen, wenn es sich bei dem "Freudenhaus" um eine bauliche Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB handelt, weil andernfalls die §§ 29 ff. BauGB (und damit § 35 BauGB) gar nicht anwendbar wären. Bei dem "Freudenhaus" müsste es sich also um eine Anlage handeln, die unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind, eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, also die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.
Anmerkung: Siehe hierzu Muckel/Ogorek, § 7 Rn. 14 ff.; ausführlich Scheidler, ZfBR 2016, 116, 117 ff.
Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG fallen dementsprechend unter den planungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage alle Anlagen, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 CN 7/16 v. 7.12.2017, Abs. 11 = BVerwGE 161, 53 Abs. 11. Keine bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB, wohl aber i.S.d. Bauordnungsrechts, soll etwa eine "klassische" Litfaßsäule auf einem öffentlichen Weg sein (OVG Hamburg, Bf II 13/96 v. 20.2.1997, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 1998, 616 ff.).
Dies ist bei einem Gebäude von 70 qm Grundfläche in der von Bauten freien Landschaft der Fall.
(2) Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB
Da sich das "Freudenhaus" nach dem Sachverhalt im unbeplanten Außenbereich befindet, bestimmt sich dessen bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 BauGB. Insoweit könnte es sich zunächst um ein privilegiertes Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB handeln (die anderen Tatbestände des § 35 Abs. 1 BauGB kommen ersichtlich nicht in Betracht). Dann müsste das "Freudenhaus" ein Vorhaben sein, das wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll.
Anmerkung: Siehe zur Systematik und den Grundgedanken des § 35 BauGB: Herbolsheimer/Krüper, Jura 2020, 22 ff.; Kümper, JuS 2023, 638 ff. und JuS 2023, 729 ff.; Scheidler, BauR 2019, 190 ff.
(a) Privilegierung wegen Geräuschemissionen?
Unverricht begründet dies zunächst damit, dass die von dem Haus (bzw. den dort abgehaltenen Festen) ausgehenden Geräuschemissionen im Innenbereich nicht tragbar wäre, wohingegen im weiten Umkreis des "Freudenhauses" niemand gestört werden könne. Allerdings setzt § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB eben voraus, dass die bauliche Anlage wegen ihrer besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich errichtet werden "soll". Die Bestimmung stellt einen Auffangtatbestand für solche Vorhaben dar, die von den Regelungen in § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 bis 8 BauGB nicht erfasst werden, im Hinblick auf die städtebauliche Ordnung - wenn überhaupt - sinnvoll aber nur im Außenbereich ausgeführt werden können, weil sie zur Erreichung des mit ihnen verfolgten Zwecks auf einen Standort außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile angewiesen sind.
Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden Herbolsheimer/Krüper, Jura 2020, 22, 27 f.
Dabei muss die tatbestandliche Weite dieser Vorschrift durch erhöhte Anforderungen an die im Gesetz umschriebenen Privilegierungsvoraussetzungen ausgeglichen werden. Nicht jegliche Betätigung, die dem Außenbereich angemessen ist oder sogar sinnvoll nur im Außenbereich ausgeübt werden kann, ist dort auch mit einer entsprechenden baulichen Verfestigung bevorrechtigt zulässig. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn an den mit dem Vorhaben verbundenen Zielsetzungen ein überwiegendes Allgemeininteresse bestünde, das die Anerkennung einer Privilegierung im Sinne einer Bevorzugung gegenüber anderen ebenfalls auf die Verwirklichung von Freizeitgestaltungswünschen abzielenden Interessen auch mit Blick auf den Gleichheitssatz rechtfertigt.
Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 30 f. = NuR 2004, 383, 384.
Die Privilegierung setzt daher voraus, dass die Verwirklichung des Vorhabens im Außenbereich gerade durch die besondere Eigenart des Vorhabens erfordert wird. "Erforderlich" in diesem Sinne ist mithin das, was getan werden muss, damit die privilegierte Tätigkeit ausgeübt werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Belästigungen, die von dem "Freudenhaus" durch die diversen Veranstaltungen ausgehen, sind nicht so gravierend, als dass eine Einrichtung nur im Außenbereich in Betracht käme; denn jeder Festsaal innerhalb einer Ortschaft ist gleichermaßen von derartigen Emissionen geprägt wie vorliegend das "Freudenhaus" im Außenbereich. In den meisten Gemeinden befinden sich vergleichbare Festräume im Innenbereich, vielfach sogar im Ortskern. Die Tatsache allein, dass im Innenbereich von Quierbrück kein Festsaal zur Verfügung steht, vermag eine Festhalle im Außenbereich noch nicht erforderlich zu machen. Es wäre vielmehr den Einwohnern Quierbrücks auch zuzumuten, ihre verschiedenen Feierlichkeiten in anderen Räumlichkeiten (z. B. in Gaststätten) oder in anderen Stadtteilen Saarheims abzuhalten.
Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 40 = NuR 2004, 383, 385.
(b) Privilegierung wegen Unterstandsmöglichkeiten für Spaziergänger?
Unverricht macht freilich auch eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB mit der Begründung geltend, das "Freudenhaus" diene bei Unwetter als Schutz für Spaziergänger. Es handelt sich bei dem "Freudenhaus" jedoch tatsächlich nicht um eine Schutzhütte, die dazu dient, Spaziergängern Schutz vor dem Wetter zu bieten und deshalb im Außenbereich privilegiert sein könnte: Aus dem Sachverhalt geht deutlich hervor, dass der Schutz für Spaziergänger nur durch das vorstehende Dach gewährt würde, dies also nicht der Hauptzweck des Hauses ist, sondern nur eine "Randnutzung" im eigentlichen Wortsinne; der tatsächliche Nutzungszweck - das Abhalten von Festen - ist ein anderer und mit diesem "soll" das "Freudenhaus" nicht im Außenbereich errichtet werden.
(c) Privilegierung wegen Nutzung als öffentliche Einrichtung durch die Gemeinde?
Fraglich ist vorliegend indes, ob das "Freudenhaus" deswegen als privilegierte bauliche Anlage im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB einzustufen ist, weil Unverricht es nicht selbst nutzt, sondern der Stadt Saarheim gegen einen symbolischen Mietzins dauerhaft vermietet, damit sie es den Einwohnern von Quierbrück wie eine Gemeindehalle zur Verfügung stellen kann. Denn bei dem "Freudenhaus" handelt es sich wegen dieser Zweckbestimmung um eine gemeindliche öffentliche Einrichtung im Sinne des § 19 Abs. 1 KSVG: Die Stadt Saarheim hat das "Freudenhaus" zu dem Zweck von Unverricht gemietet, um es den Quierbrücker Einwohnern - d. h. einem örtlich begrenzten Teil der Bevölkerung - zur Benutzung zur Verfügung zu stellen. Dies genügt, um in dem "Freudenhaus" eine von der Stadt betriebene öffentliche Einrichtung zu sehen. Denn der Begriff der öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 19 KSVG wird (nur) dadurch geprägt, dass die Kommune eine in ihren Wirkungskreis fallende Aufgabe gegenüber ihren Einwohnern dadurch erfüllt, dass sie eine zu diesem Zweck von ihr unterhaltene sächliche, personelle oder organisatorische Einheit zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung stellt. Öffentliche Einrichtungen sind damit alle Verwaltungsressourcen (Personal- und Sachmittel), die von einer Gemeinde durch Widmungsakt der allgemeinen Benutzung (jedenfalls durch Ortsansässige) zur Verfügung gestellt und von ihr im öffentlichen Interesse unterhalten werden. Darauf, dass das "Freudenhaus" nur gemietet ist, kommt es nicht an.
Anmerkung: Siehe zum Begriff der "öffentlichen Einrichtung" etwa OVG Lüneburg, 10 ME 130/12 v. 11.12.2012, Abs. 19 = DVBl. 2013, 253, 254; OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 35 = NdsVBl. 2018, 348; OVG Lüneburg, 10 ME 71/22 v. 27.5.2022, Abs. 18 = NVwZ 2023, 524 Abs. 18; OVG Lüneburg, 10 ME 75/22 v. 8.6.2022, Abs. 20 = NVwZ-RR 2022, 697 Abs. 15; VGH München, 4 CE 18.1224 v. 3.7.2018, Abs. 19 = NVwZ-RR 2019, 191 Abs. 13; VGH München, 4 B 20.1116 v. 30.9.2020, Abs. 24; OVG Münster, III A 1522/64 v. 23.10.1968, Abs. 7 = NJW 1969, 1077; Zöllner, BayVBl. 2024, 293, 294 f.; zum Begriff der "öffentlichen Einrichtung" siehe ferner den Gelinkt-Fall und den Starenhut-Fall.
Grundsätzlich mag die Nutzung eines Gebäudes als öffentliche Einrichtung tatsächlich dazu führen können, dass dem erheblichen öffentlichen Interesse an dieser Nutzungsmöglichkeit ein gleich großes Gewicht zukommt wie den sonstigen von § 35 BauGB geschützten Belangen. Allerdings würden auch in diesem Fall dieselben Anforderungen gelten wie für andere nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegierte Vorhaben, d. h. insbesondere müsste die Schaffung der gemeindlichen Einrichtung gerade im Außenbereich erforderlich sein, damit die privilegierte Tätigkeit ausgeübt werden kann. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, eben weil die von Versammlungen, Feiern u. ä. ausgehenden Geräuschemissionen nicht so außergewöhnlich sind, dass es gerechtfertigt wäre, das grundsätzliche Bauverbot im Außenbereich zu durchbrechen.
Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 3 S 2436/02 v. 16.6.2003, Abs. 40 = NuR 2004, 383, 386.
Dies gilt umso mehr als den Bewohnern Quierbrücks die Nutzung anderer Räumlichkeiten für ihre Feiern durchaus zumutbar ist. Allein der Umstand, dass das "Freudenhaus" als Festsaal gerade wegen seiner ruhigen und naturnahen Umgebung attraktiv ist, reicht jedenfalls für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB nicht aus.
(d) Ergebnis zu (2)
Nach alledem kann festgestellt werden, dass das "Freudenhaus" keine privilegierte bauliche Anlage gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB ist.
(3) Zulässigkeit als "sonstiges Vorhaben" nach § 35 Abs. 2 BauGB
Daher kommt allenfalls eine Zulässigkeit des "Freudenhauses" als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB in Betracht. Dann dürften öffentliche Belange durch das Vorhaben nicht beeinträchtigt werden. Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere in den Fällen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB vor.
Insoweit könnten dem "Freudenhaus" zunächst die in § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB genannten Belange der "Unberührtheit" der natürlichen Eigenart der Landschaft und deren Erholungswert sowie der "Unversehrtheit" des Landschaftsbildes entgegenstehen. Dem widerspricht nicht bereits, dass - wie Unverricht meint - das Haus mit einer Giebelhöhe von 3,5 Metern keine herausragende Stellung im Landschaftsbild beansprucht. Denn eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft ist schon dann gegeben, wenn eine bauliche Anlage der vorgegebenen Bodennutzung der Außenbereichslandschaft widerspricht und deshalb einen Fremdkörper in der Landschaft bildet, ohne dass es darauf ankommt, ob das Vorhaben verdeckt ist oder auffällig sichtbar in Erscheinung tritt. Es kommt gerade nicht auf die optische, sondern auf die funktionelle Abweichung des Vorhabens von seiner Umgebung an.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 56/82 v. 18.10.1985, Abs. 11 ff. = BRS 44 Nr. 83.
Insofern spielt es also keine entscheidende Rolle, dass das "Freudenhaus" lediglich eine Giebelhöhe von 3,5 Metern aufweist. Da es nicht dem Erholungswert der Außenbereichslandschaft zuträglich ist, liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB vor.
Darüber hinaus wird die Abrissverfügung damit begründet, dass die Existenz des "Freudenhauses" an dieser Stelle im Außenbereich die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten lasse, d. h. eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange im Sinne des in § 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB genannten Regelbeispiels vorliegt. Hiernach soll verhindert werden, dass der Außenbereich planlos zersiedelt wird.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 25.66 v. 26.5.1967, Abs. 15 = BVerwGE 27, 137, 139.
Daher stellt eine Bebauung des Außenbereichs mit Wohngebäuden in der Regel eine Zersiedelung des Außenbereichs dar und beeinträchtigt damit die öffentlichen Belange, weil zu befürchten ist, dass ein solches Vorhaben weitere gleichartige Bauwünsche nach sich zieht und damit "Vorbildwirkung" entfaltet.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 10/11 v. 19.4.2012, Abs. 22 = NVwZ 2012, 1631 Abs. 22.
Dafür ist es unerheblich, dass Unverrichts "Freudenhaus" nicht zu Wohnzwecken genutzt wird, weil es wohnähnlichen freizeitgestalterischen Zwecken dient und damit auch vorbildhaft wirken kann. Das "Freudenhaus" ist daher mit § 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB nicht vereinbar.
Insgesamt werden somit öffentliche Belange durch das "Freudenhaus" beeinträchtigt, so dass dieses sonstige Vorhaben nicht gemäß § 35 Abs. 2 BauGB zugelassen werden kann.
(4) Ergebnis zu bb
Das "Freudenhaus" steht damit in Widerspruch zum Bauplanungsrecht der §§ 29 ff. BauGB.
cc) Ergebnis zu b
Das "Freudenhaus" ist damit auch materiellrechtlich baurechtswidrig, so dass hierfür eine Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO nicht erteilt werden könnte und damit anders als durch eine Beseitigung des "Freudenhauses" rechtmäßige Zustände nicht wieder hergestellt werden können.
c) Ergebnis zu 1
Damit liegen die in § 82 Abs. 1 LBO ausdrücklich genannten Tatbestandsvoraussetzungen für eine Abrissverfügung vor.
2. Inanspruchnahme des richtigen Adressaten für die Abrissverfügung?
Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung einer Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO ist jedoch auch, dass sie an den richtigen Adressaten gerichtet ist.
Anmerkung: Die Frage, ob der ordnungsrechtlich in Anspruch Genommene überhaupt in Anspruch genommen werden darf, ist keine Frage des Entschließungs- oder gar des Rechtsfolgeermessens und damit auch keine Frage der Verhältnismäßigkeit. Sie darf auf keinen Fall mit der Frage verwechselt werden, ob die Auswahl zwischen mehreren Pflichtigen ohne Ermessensfehler getroffen wurde. Auch stellt sich diese Frage nur, wenn mehrere Personen nach den §§ 4 ff. SPolG materiell verpflichtet sind, also überhaupt als Adressaten einer Gefahrenabwehrverfügung in Betracht kommen, siehe hierzu den Baumfällig-Fall.
Allerdings ist in der LBO selbst - mit Ausnahme des hier nicht anwendbaren § 52 LBO - nicht geregelt, an wen eine Abrissverfügung zu richten ist. Jedoch sind insoweit entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 2 SPolG die allgemeinen Vorschriften der §§ 4 ff. SPolG heranzuziehen.
Anmerkung: Siehe hierzu Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Rn. IX 66; Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 5 Rn. 158; für Hessen z. B. auch VGH Kassel, 3 B 1355/20 v 10.2.2021, Rn. 10 = DVBl. 2021, 1635 Rn. 10.; für Mecklenburg-Vorpommern z. B. OVG Greifswald, 3 L 108/11 v. 4.9.2013, Ab. 59 ff. = NordÖR 2013, 514, 517 f.
Grundsätzlich ist daher gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 SPolG nicht zu beanstanden, dass Unverricht als Eigentümer des "Freudenhauses" zu dessen Beseitigung herangezogen wird. Dem steht auch nicht entgegen, dass Unverricht das "Freudenhaus" an die Stadt Saarheim vermietet hat, und der Stadt deshalb aus dem Mietvertrag und §§ 859 ff. BGB Besitzschutzrechte gegenüber Unverricht zustehen. Insoweit ist es Unverricht zwar zur Zeit rechtlich unmöglich, den Abriss durchzuführen. Dies ändert sich aber dann, wenn entweder das Mietverhältnis (z. B. durch Kündigung) beendet oder die Stadt ihrerseits von der Bauaufsichtsbehörde auf der Grundlage des § 82 Abs. 1 LBO zur Duldung des Abrisses durch Unverricht verpflichtet wird. Dies bedeutet, dass dem Umstand der Vermietung des "Freudenhauses" an die Stadt nicht bereits auf der Ebene der rechtlichen Zulässigkeit einer an Unverricht gerichteten Abrissverfügung, sondern erst auf der Ebene der Durchsetzung der Abrissverfügung im Wege des Verwaltungszwangs Relevanz zukommt.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 42/69 v. 28.4.1972, Abs. 27 = BVerwGE 40, 101, 102 f.
3. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG)
Die Abrissverfügung könnte jedoch - wie Unverricht meint -, deshalb rechtswidrig sein, weil die Behörde ihr Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. § 82 Abs. 1 LBO räumt - wie bereits dargelegt (siehe oben B I) - der Bauaufsichtsbehörde bezüglich der Rechtsfolge sowohl hinsichtlich des "Ob" des Tätigwerdens (Entschließungsermessen) als auch hinsichtlich des Inhalts - des "Wie" - der Maßnahme (Auswahlermessen hinsichtlich des Mittels) Ermessen ein. Die Abrissverfügung ist daher nur dann materiell rechtmäßig, wenn die Bauaufsichtsbehörde bei ihrem Erlass ermessensfehlerfrei gehandelt hat, also kein Verstoß gegen § 40 SVwVfG vorliegt.
a) Verstoß gegen den Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG)?
Ein Verstoß gegen den Zweck der Ermessenseinräumung könnte vor allem darin zu sehen sein, dass die Bauaufsichtsbehörde sich nicht näher mit der Möglichkeit auseinandergesetzt hat, von einer Abrissverfügung auch abzusehen. Hierin könnte eine Ermessensunterschreitung zu sehen sein, nämlich dann, wenn angenommen werden könnte, dass die Bauaufsichtsbehörde sich für verpflichtet gehalten hat, beim Vorliegen baurechtswidriger Zustände eine Beseitigungsverfügung zu erlassen. Allein der Umstand, dass in der Begründung des Bescheides keine Gründe für die Abwägung des "Für und Wider" des Erlasses einer Abrissverfügung enthalten sind, erlaubt aber nicht ohne weiteres den Rückschluss, die Behörde sei sich ihres Ermessensspielraums nicht bewusst gewesen. Denn eine Begründung war insoweit nicht erforderlich (siehe oben B I). Es ist auch nicht grundsätzlich ermessensfehlerhaft, wenn die Bauaufsichtsbehörde zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes eine Beseitigungsverfügung erlässt; denn die Duldung eines rechtswidrigen Zustandes kann nur dann ausnahmsweise veranlasst sein, wenn ganz konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, ihn abweichend von dem rechtlich Gewollten in Kauf zu nehmen.
Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 4/01 v. 11.4.2002, Abs. 25 = NVwZ 2002, 1250, 1252; OVG Lüneburg, 1 LB 13/21 v. 1.9.2022, Abs. 40 ff. = KommJuR 2022, 408, 411 f. Bauaufsichtsbehördliche Einschreitungsbefugnisse sind keine "subjektiven" behördlichen Rechte und unterliegen, anders als beispielsweise die Abwehrrechte eines Nachbarn gegen ein Vorhaben, auch nicht der Verwirkung. Allein eine lange Bestandszeit einer illegalen baulichen Anlage und ein Untätigbleiben der Behörde (auch in Kenntnis dieser Umstände) führt für sich genommen nicht zu Bindungen oder gar dauerhaften Duldungspflichten der Behörde (OVG Greifswald, 3 L 108/11 v. 4.9.2013, Ab. 69 ff. = NordÖR 2013, 514, 516 f.; OVG Saarlouis, 1 Q 51/04 v. 25.1.2005, Abs. 6 ff. = BauR 2006, 826 ff.; VGH Kassel, 3 A 2346/21.Z v. 30.11.2022, Abs. 10 ff.; Beaucamp, DÖV 2016, 802, 803 f.; Kment, DVBl. 2017, 1336, 1337 ff.; Sommer, JA 2017, 567 ff. Siehe zu den Möglichkeiten und Grenzen behördlicher Duldung baurechtswidriger Zustände auch Tysper, BauR 2019, 909 ff.
Solche Anhaltspunkte sind jedoch im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, so dass schon deshalb aus dem Umstand allein, dass die Bauaufsichtsbehörde eine Abrissverfügung erlassen hat, nicht geschlossen werden kann, sie habe sich zu Unrecht zum Erlass einer Abrissverfügung für verpflichtet gehalten.
Anmerkung: Einen Ausnahmefall, der eine umfassender Abwägung des "Für und Wider" (und eine Darstellung dieser Abwägung in der Begründung) verlangt hätte, sieht OVG Münster etwa darin, wenn es um einen Schwarzbauten geht, die vor dem dem Ende des Zweiten Weltkriegs errichtet worden seien, weil hier in Rechnung zu stellen sei, dass sie inzwischen seit vielen Jahrzehnten existieren und die Bauaufsichtsbehörde in diesem langen Zeitraum nicht gegen sie eingeschritten ist. Es sei auch zu berücksichtigen, dass vielfach Aktenbestände - sei es bei den Behörden, sei es in der Hand der hinsichtlich einer Baugenehmigung beweisbelasteten privaten Eigentümer oder ihrer Rechtsvorgänger - durch die Kriegsverhältnisse unvollständig geworden oder ganz verloren gegangen seien und es die bis heute verstrichene Zeit regelmäßig ausschließe, sich durch die Vernehmung von Zeugen Gewissheit über die Umstände der Errichtung eines Gebäudes zu verschaffen (OVG Münster, 7 A 19/14 v. 24.2.2016, Abs. 27 ff. = NVwZ-RR 2016, 529 Abs. 21 ff.). Siehe zu der hiermit zusammenhängenden Frage der Möglichkeiten und Grenzen behördlicher Duldung baurechtswidriger Zustände auch Tysper, BauR 2019, 909 ff.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Bauaufsichtsbehörde nicht näher auf den Umstand eingegangen ist, dass Unverricht mit der Überlassung des Hauses an die Stadt lediglich dem Gemeinwohl dienen wollte. Dies hätte u. U. eine Duldung des rechtswidrigen Zustandes rechtfertigen können (obgleich nicht zu verkennen ist, dass eine solche Duldung eine nicht ohne weiteres zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen wäre, die ähnliche "Freizeiteinrichtungen" im Außenbereich errichten wollen, denen dies aber im Hinblick auf § 35 BauGB untersagt wird). Jedoch führt dies keinesfalls zu einer Ermessensreduzierung dahingehend, dass deshalb zwingend von dem Erlass einer Abrissverfügung hätte abgesehen werden müssen.
b) Verstoß gegen die gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 40 Alt. 2 SVwVfG)?
Daher könnte allenfalls ein Ermessensfehler wegen einer Nichtbeachtung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens in Betracht kommen. Hierzu zählen insbesondere die Grundsätze des Vertrauensschutzes und des Verhältnismäßigkeitsprinzips.
Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG (K), 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531 Abs. 11; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 83 ff.; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.
Anhaltspunkte für die Begründung eines schutzwürdigen Vertrauens lassen sich dem Sachverhalt jedoch nicht entnehmen. Zudem ist die Abrissverfügung geeignet und erforderlich, den baurechtswidrigen Zustand zu beseitigen, und im Hinblick auf den Verstoß gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften auch nicht unangemessen.
c) Ergebnis zu 3
Dementsprechend ist die Ermessensausübung ebenfalls nicht zu beanstanden, so dass die Abrissverfügung auch ermessensgerecht erfolgt ist.
4. Ergebnis zu II
Die Abrissverfügung war damit auch materiell rechtmäßig.
III. Ergebnis zu B
Nach alledem war die Abrissverfügung rechtmäßig und ist daher nicht geeignet, Unverricht in seinen Rechten zu verletzten, so dass die Klage unbegründet ist.
Die Klage des Unverricht ist demzufolge zwar zulässig, aber unbegründet, und hat deshalb keine Aussicht auf Erfolg.
Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de
Zur "Hörbuchvariante" des Falles von Sebastian Baur und Kourosh Semnani unter Mitwirkung von Ulrich Stelkens: https://open.spotify.com/episode/1Ms1uJ4NcC0Iz1VZ5qG8Gr?si=a0DG6D71THChLaOots3dDw&dl_branch=1&nd=1
Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen
Teilnehmer des Baurechtsrundgangs: Nach Bearbeitung hier lang!
