Lösungsvorschlag

Straßenkunst

Stand der Bearbeitung: 8. September 2017

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe

A) Bestehen eines Schadensersatzanspruches der Stadt Saarheim gegenüber Mütlich auf Ersatz der an Escher gezahlten 60,- Euro

Fraglich ist zunächst, ob die Stadt Saarheim gegen Mütlich einen Anspruch auf Ersatz der an Escher gezahlten 60,- Euro hat. Selbst wenn die Stadt Saarheim insoweit gegenüber Escher nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zum Schadensersatz verpflichtet gewesen wäre, ergibt sich ein solcher Anspruch gegen Mütlich jedenfalls nicht aus Art. 34 Satz 2 GG: Es ist unbestritten, dass diese Vorschrift nicht selbst eine Anspruchsgrundlage für den Regress bildet, sondern einen solchen Regress (bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit) nach Maßgabe des einfachen Rechts nur zulässt (BVerwG, 3 C 35/09 v. 26.8.2010, Abs. 14 ff. = BVerwGE 137, 377, Abs. 14 ff.; Maurer/Waldhoff, § 26 Rn. 10; ebenso bereits zu Art. 131 Abs. 1 Satz 2 WRV: RGZ 164, 1, 3; RGZ 165, 323, 333).

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Wildwechsel-Fall.

Ein Schadensersatzanspruch der Stadt Saarheim könnte sich jedoch aus § 48 Satz 1 BeamtStG ergeben. Mütlich ist nach dem Sachverhalt als Gemeindebeamter passivlegitimiert. Die Stadt Saarheim ist sein Dienstherr (§ 2 Nr. 1 BeamtStG). Da das schadensersatzauslösende Verhalten Mütlichs darin bestehen soll, dass er zu Unrecht Escher keine Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StrG für die Nassauer Straße bzw. den Erich-Schultheiß-Platz erteilt hat und diese Straßen nach dem Sachverhalt Gemeindestraßen sind, so dass die Stadt als Straßenbaubehörde (§ 18 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 56 Abs. 2 Nr. 2 a. E. StrG) für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen auf diesen Straßen auch zuständig war, hat Mütlich auch Aufgaben der Stadt Saarheim mit dieser Entscheidung wahrgenommen. Damit wäre die Stadt grundsätzlich aus einem Schadensersatzanspruch aus § 48 Satz 1 BeamtStG auch aktivlegitimiert, wenn Mütlich durch die Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis an Escher eine ihm als Beamten obliegende Pflicht verletzt hat (I), der Stadt Saarheim hierdurch ein Schaden in Höhe von 60,- Euro entstanden ist (II) und die zum Schaden führende Pflichtverletzung auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht (III).

I. Vorliegen einer Pflichtverletzung

Fraglich ist insoweit als erstes, ob Mütlich mit der Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis an Escher eine ihm als Beamten obliegende Pflicht verletzt hat. Von jedem Beamten zu beachtende Dienstpflicht ist insoweit wegen der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht nach Art. 20 Abs. 3 GG auch die Einhaltung der einschlägigen Gesetze, was vor allem § 36 Abs. 1 BeamtStG verdeutlicht, nach dem der Beamte für die Rechtmäßigkeit seiner Handlungen verantwortlich ist. Damit stellt sich die Frage, ob die Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis an Escher rechtswidrig war. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Vorhaben Eschers überhaupt eine Sondernutzung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 StrG darstellt und die Verweigerung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig war.

1. Vorliegen einer Sondernutzung

Sondernutzung ist nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 StrG i. V. m. § 14 Abs. 1, § 22 Satz 1 StrG die Nutzung der Straßen über den Gemeingebrauch i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG hinaus,die den Gemeingebrauch anderer beeinträchtigt. Keine Sondernutzung liegt damit vor, wenn es sich bei dem Vorhaben Eschers noch um Gemeingebrauch der Straße nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG handelt. Gemeingebrauch ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG der Gebrauch der Straße im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen. Der Inhalt der straßenrechtlichen Widmung wird in § 2 Abs. 1 StrG näher festgelegt, nämlich dahingehend, dass die Straße dem öffentlichen Verkehr gewidmet ist. Unabhängig von der Frage, ob die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des "Gemeingebrauchsbegriffs" des § 14 Abs. 1 Satz 1 StrG wirklich "echte" Tatbestandsmerkmale der Gemeingebrauchsdefinition sind (so z. B. Mager/Sokol Jura 2012, 913, 915) oder ob sie nicht nur die Schranken des Gemeingebrauchs umschreiben (so Laubinger, VerwArch 81 [1990], S. 583, 606 ff.), liegt damit jedenfalls dann kein Gemeingebrauch, sondern erlaubnispflichtige Sondernutzung vor, wenn die Ausübung der Pflastermalerei sich nicht mehr als "Verkehr" darstellt (s. nur  Schoch, Jura 2013, 911f.).

a) Traditioneller Verkehrsbegriff

Nach dem traditionellen oder engen Verkehrsbegriff ist "Verkehr" jede auf Ortsveränderung gerichtete Tätigkeit. Hierzu zählt die Tätigkeit als Pflastermaler auf der Straße ersichtlich nicht. Folgt man daher dem traditionellen Verkehrsbegriff (so Dietz, AöR 133 [2008], S. 556, 560 ff.) wäre schon deshalb die Pflastermalerei als "Sondernutzung" anzusehen (Laubinger, VerwArch 81 [1990], S. 583, 616 f.).

b) Verfassungskonformer Erweiterung des Verkehrsbegriffs?

In der Rechtsprechung wird jedoch weitgehend ein weiterer Verkehrsbegriff vertreten, welcher insbesondere auch den sog. "kommunikativen Verkehr" umfassen soll (hierzu und zum Folgenden Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 301 ff.; ferner z. B. OVG Hamburg, 4 Bf 269/19 v. 19.1.2012, Abs. 35 = NordÖR 2012, 466, 467 [m. w. N. aus der Rspr.]). Darunter wird eine Nutzung verstanden, die den öffentlichen Straßenraum auch als Stätte kommunikativer Begegnung, der Pflege menschlicher Kontakte und des Informations- und Meinungsaustausches begreift. Dies gelte insbesondere für Straßen in Fußgängerbereichen (Fußgängerzonen), weil diese weitgehend auch durch ihre Aufenthalts- und Erschließungsfunktion gekennzeichnet seien. Entwickelt wurde dieser weitere Verkehrsbegriff insbesondere im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, weil nur so ein vom Vorliegen sonstiger, insbesondere finanzieller Voraussetzungen unabhängiger Kommunikationsprozess gewährleistet sei.

Teilweise wird dieser Gedanke auch auf die Straßenkunst übertragen (ausführlich zu Rechtsprechung und Literatur in diesem Zusammenhang: Füßer/Drömann, SächsVBl. 2015, 153, 157 ff.): Straßenkunst sei öffentlichkeitsbezogen und daher auf die öffentliche Wahrnehmung angewiesen. Art. 5 Abs. 3 GG verlange daher nicht weniger als Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, dass das Straßenrecht dem dadurch Rechnung trage, dass die Ausübung der Straßenkunst für den Regelfall nicht von einer Sondernutzungserlaubnis abhängig gemacht werden dürfe. Eine Sondernutzung könne bei Ausübung von Straßenkunst dementsprechend nur dann vorliegen, wenn durch die Ausübung der Straßenkunst grundrechtlich geschützte Positionen Dritter (etwa die Rechte der Anlieger aus Art. 14 Abs. 1 GG, die Rechte der Passanten aus Art. 2 Abs. 1 GG, die Rechte der Gewerbetreibenden aus Art. 12 Abs. 1 GG, die Kunstfreiheit anderer Straßenkünstler aus Art. 5 Abs. 3 GG) im Einzelfall erheblich beeinträchtigt würden, so dass das Erlaubnisverfahren nach § 18 StrG ein geeignetes, erforderliches und im Hinblick auf die Bedeutung der Kunstfreiheit auch angemessenes Mittel sei, um die widerstreitenden Interessen der Beteiligten auszugleichen. Der Begriff des Gemeingebrauchs nach § 14 StrG sei daher in verfassungskonformer Weise so auszulegen, dass auch die Ausübung von Straßenkunst (jedenfalls in Fußgängerzonen und Einkaufsstraßen) zum "Verkehr" zähle, soweit nicht im Einzelfall Grundrechte Dritter in nicht völlig unerheblicher Weise hierdurch beeinträchtigt würden (so VGH Mannheim, 14 S 689/87 v. 17.8.1988, Abs. 6 ff. = NJW 1989, 1299, 1300 ff.; Hufen, DÖV 1983, 353, 255 ff.; Würkner, NJW 1987, 1793, 1798 f.).

c) Auffassung des BVerwG

Demgegenüber neigt das BVerwG dazu, in der Ausübung von Straßenkunst auch in Fußgängerzonen eine Sondernutzung zu sehen, da seiner Ansicht nach Art. 5 Abs. 3 GG nicht gebiete, die Ausübung von Straßenkunst schlechthin erlaubnisfrei zu stellen, so dass auch keine verfassungskonforme Auslegung des § 14 StrG notwendig sei. Straßenkunst führe – anders als der "rein" kommunikative Verkehr – regelmäßig zu Konflikten mit den grundrechtlich geschützten Positionen anderer Straßennutzer und Anlieger, zu deren Lösung die Rechtsordnung keine abstrakt-generellen Regeln bereithalte und angesichts der Vielgestaltigkeit der Straßenkunst auch nicht bereithalten könne. Daher sei einerseits eine ortsbezogene "Steuerung" der Straßenkunst durch das Erlaubnisverfahren nach § 18 StrG notwendig, andererseits gewähre gerade dies auch dem Künstler Rechtssicherheit und diene daher auch seinem Schutz. Folglich könne nicht von einem nicht zu rechtfertigenden Eingriff in Art. 5 Abs. 3 GG gesprochen werden, wenn die Ausübung der Straßenkunst unter Erlaubnisvorbehalt gestellt werde. Der Bedeutung der Kunstfreiheit könne (und müsse) vielmehr bei der Entscheidung über die Erlaubniserteilung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG Rechnung getragen werden (BVerwG, 7 C 81.88 v. 9.11.1989, Abs. 11 ff. = BVerwGE 84, 71, 75 ff.; ebenso OVG Münster, 11 B 938/17 v. 24.8.2017, Abs. 14 ff.= NJW 2018, 803 Abs. 11 f.).

Anmerkung: Siehe zur verfassungskonformen Auslegung und ihren Grenzen auch die zusammenfassende Darstellungen bei BVerfG, 1 BvR 2142/11 v. 16.12.2014, Abs. 85 ff. = BVerfGE 138, 64, 93 ff. und BVerwG, 4 C 11/13 v. 20.3.2014, Abs. 21 = BVerwGE 149, 211, 216 f.; ferner den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

Diese Auffassung trägt dem Umstand Rechnung, dass im Wirkbereich künstlerischen Schaffens die Möglichkeit der Nutzung öffentlicher Straßen, anders als bei der Ausübung der Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Art. 8 Abs. 1 GG, nicht zwingend erforderlich ist - es gibt keine eigene Straßenmalerei, -musik o.ä., sondern nur Malerei, Musik usw., die auf der Straße ausgeübt wird.

Anmerkung: Siehe zu ähnlichen Überlegungen auch den Gothic-Fall und den Neue-Mensch-Fall.

d) Bedeutung für die Falllösung und Ergebnis zu 1

Welcher Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang freilich dahinstehen: Auch nach der Auffassung, die grundsätzlich die Ausübung von Straßenkunst im Fußgängerzonen dem Gemeingebrauch zurechnet, dürfte nämlich gerade die von Escher beabsichtigte Ausübung großflächiger Pflastermalerei, die in erheblicher Weise Verkehrsflächen in Anspruch nimmt und den Fußgängerverkehr auf diesen Flächen faktisch sperrt (und damit die Grundrechtsausübung Dritter auf diesen Flächen hindert), nicht mehr zum erlaubnisfreien Gemeingebrauch zu zählen sein. Vielmehr ist auch nach dieser Ansicht zur Koordination der widerstreitenden Interessen die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens nach § 18 StrG mit der hiermit verbundenen Möglichkeit einzelfallbezogener Entscheidung notwendig und mit Art. 5 Abs. 3 GG vereinbar (deutlich Dietz, AöR 133 [2008], S. 556, 598 ff.; Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 314 f.; Schoch, Jura 2013, 911, 914).

Damit war Eschers Vorhaben als Sondernutzung anzusehen und folglich nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG erlaubnispflichtig.

2. Rechtswidrigkeit der Verweigerung der Sondernutzungserlaubnis

War somit das Vorhaben Eschers als Sondernutzung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StrG erlaubnispflichtig, stellt sich die Frage, ob die Verweigerung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis durch Mütlich rechtswidrig war. Dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG lässt sich nicht ohne weiteres entnehmen, ob die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ein Fall der gebundenen oder der Ermessensverwaltung ist. Jedoch ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang letztlich eindeutig, dass die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis im Ermessen der Behörde steht: Da jede Sondernutzung den nach § 14 Abs. 1 StrG gewährleisteten Gemeingebrauch beeinträchtigt, kann es letztlich nur sinnvoll einer Einzelfallentscheidung der Behörde überlassen bleiben, ob und inwieweit sie Sondernutzungen zulässt und die widerstreitenden Interessen der Betroffenen insoweit zum Ausgleich bringt. Da die Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 des nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 2 anwendbaren SVwVfG anzusehen ist, war die Verweigerung der Sondernutzungserlaubnis somit nach § 40 SVwVfG dann rechtswidrig, wenn Mütlich bei der Ausübung des Ermessens den Zweck der Ermessensermächtigung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StrG nicht berücksichtigt und/oder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens missachtet hat.

a) Missachtung des Zwecks der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG)

Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob Mütlich das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG ausgeübt hat (§ 40 Alt. 1 SVwVfG). Diese Bestimmung nennt zwar keine genauen Ermessenskriterien. Daraus lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass ein freies Ermessen besteht. Vielmehr müssen solche normativ nicht näher vorbestimmten Ermessenbetätigungen ihre Rechtfertigung in dem Zweck des der Entscheidung zugrundeliegenden Gesetzes und der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der jeweiligen Rechtsmaterie finden. Aus der straßenrechtlichen Natur der Vorschrift ergibt sich jedoch eindeutig, dass Ermessenskriterien primär wegerechtliche Belange sind, so dass in die Abwägung vor allem Gesichtspunkte der Erhaltung der Straßensubstanz, des Ausmaßes der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs durch die beabsichtigte Sondernutzung und die Erfordernisse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs eingestellt werden können.   Denn durch das Erlaubnisverfahren soll insbesondere sichergestellt werden, dass die für die Ordnung der Benutzung der Straße zuständigen Behörden von vornherein erkennbare Störungen verhindern oder in zumutbaren Grenzen halten und bei der Kollision von Rechtsgütern verschiedener Rechtsträger ein Interessenausgleich schaffen können. Zudem werden  Belange des Straßen- und Stadtbildes, d. h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße (Vermeidung einer „Übermöblierung“ des öffentlichen Straßenraumes, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbildes und Ähnliches), zu den berücksichtigungsfähigen Belangen bei der Entscheidung über die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen gezählt.

Anmerkung: So allgemein (als Regel für die Auslegung aller straßenrechtlichen Regelungen über Sondernutzungserlaubnisse): Dietz, AöR 133 [2008], S. 556, 575 ff.; Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 361 ff.; Schoch, Jura 2013, 911, 918 ff. Ebenso gerade für des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG des Saarlandes: OVG Saarlouis, 1 D 166/17 v. 22.2.2017 = KommJur 2017, 177, 178; s. ferner für das jeweilige Straßenrecht "ihres" Landes: OVG Bautzen, 3 B 96/17 v. 28.8.2017, Abs. 6. = LKV 2017, 468, 469 (Sachsen); OVG Greifswald, 1 M 435/16 v. 29.9.2016, Abs. 29 = NVwZ-RR 2017, 318, 319 (Mecklenburg-Vorpommern); OVG Lüneburg, 7 LC 63/13 v. 19.2.2015, Abs. 46 = DVBl. 2015, 717, 718 (Niedersachsen); OVG Münster, 11 A 1081/12 v. 1.7.2014, Abs. 9 = NVwZ-§§ 2014, 710, 711; OVG Münster, 11 A 1131/13 v. 16.6.2015, Abs. 40 = NVwZ-RR 2015, 830, 832; OVG Münster, 11 A 2068/14 v. 7.4.2017, Abs. 63 = NVwZ-RR 2017, 855, Abs. 34; OVG Münster, 11 A 2758/15 v. 20.11.2017, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 2018, 296 Abs.7 (NRW); OVG Koblenz, 1 A 10294/14 v. 4.12.2014, Abs. 20 f. = NVwZ-RR 2015, 281 f. (Rheinland-Pfalz).  
In Bremen (§ 18 Abs. 4 BremLStrG), Berlin (§ 11 Abs. 2 BerlStrG) und Hamburg (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 HWG) ist dagegen ausdrücklich geregelt, dass eine Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis auch aus "anderen öffentlichen Belangen" oder "überwiegenden öffentlichen Interessen" abgelehnt werden kann, so dass auch nicht-straßenrechtliche Belange (nur) in diesen Ländern in die Ermessensentscheidung über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis einfließen dürfen (für ein Beispiel: OVG Berlin-Brandenburg, OVG 1 B 65.10 v. 3.11.2011, Abs. 18 ff. = NVwZ-RR 2012, 217, 219[Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 11 Abs. 2 BerlStrG für das Auftstellen eines Heizpilzes aus Gründen des Klimaschutzes).

Hieraus ergibt sich, dass es dem Zweck der Ermächtigung des § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GG nicht entspricht, eine Sondernutzungserlaubnis für das Betreiben von Pflastermalerei nur deshalb abzulehnen, weil die zu erwartenden Gemälde (nach Ansicht des zuständigen Behördenbediensteten) ästhetisch minderwertig seien. Als für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zuständige Straßenbaubehörde hat die Gemeinde keinen wie auch immer gearteten "Kulturauftrag", die sie dazu berechtigte, ein gewisses Niveau der dargebotenen Straßenkunst sicherzustellen (Hufen, DÖV 1983, 353; Würkner, NJW 1987, 1793, 1795).

b) Missachtung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 40 Alt. 2 SVwVfG)

Derselbe Gesichtspunkt führt im Ergebnis dazu, dass die Ermessensentscheidung Mütlichs auch die gesetzlichen Grenzen des ihm durch § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG eingeräumten Ermessens überschritten (§ 40 Alt. 2 SVwVfG) hat (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 85 ff.). Als gesetzliche Ermessensgrenzen waren insoweit auch die Grundrechte des Antragstellers zu beachten:

aa) Missachtung des Gleichheitssatzes

Hierzu gehört zunächst sein Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. Mußgnug, Die öffentlichen Straßen als Mehrzweckinstitut, in: Bartlsperger/Blümel/Schroeter [Hrsg.], Ein Vierteljahrhundert Straßengesetzgebung, 1980, S. 81, 91). Hier hatte sich die Stadt durch ihre ständige Verwaltungspraxis für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen an Straßenkünstler dahingehend selbst gebunden, dass sie den Bereich Nassauer Straße/Erich-Schultheiß-Platz in verschiedene Standplätze unterteilt hat und diese Standplätze grundsätzlich nach dem Windhundprinzip vergibt. Voraussetzung für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ist somit nach dieser Verwaltungspraxis allein, dass der Betroffene "Straßenkunst" ausübt (und z. B. nicht nur rein gewerblich tätig ist) und für die jeweilige Kunstausübung geeignete Standplätze in der fraglichen Woche frei sind. Nach dieser Verwaltungspraxis hätte Escher eine Sondernutzungserlaubnis erhalten müssen, da das "Kontingent" noch nicht erschöpft war und er durch Ausübung der Pflastermalerei auch "straßenkünstlerisch" tätig werden wollte. Gründe, die es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt hätten, gegenüber Escher von dieser ständigen (und auch nicht aufgehobenen) Verwaltungspraxis abzuweichen, sind nicht erkennbar: Zwar mag es möglich sein, dass im Einzelfall die Art der ausgeübten Straßenkunst (etwa wenn ein Pflastermaler sich auf mehr oder weniger pornographische Darstellungen spezialisiert oder ein "Straßenmusikant" einen für die Anlieger und Passanten schlicht unzumutbaren Lärm macht) oder in der Person des Straßenkünstlers liegende Gründe (etwa sein Verhalten gegenüber nicht zahlenden Passanten) eine Abweichung von dieser Verwaltungspraxis rechtfertigen können. Solche Gründe sind jedoch weder in der Person Eschers noch in seinen Gemälden zu erkennen. Die bestrittene Qualität seiner Gemälde vermag nach dieser Verwaltungspraxis jedoch die Nichterteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht zu rechtfertigen.

bb) Missachtung der Kunstfreiheit

Darüber hinaus dürfte die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis durch Mütlich gegen die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Kunstfreiheit Eschers verstoßen und auch insoweit die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten haben. Zwar ist sehr zweifelhaft, ob es vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG überhaupt umfasst ist, sich gerade im öffentlichen Straßenraum künstlerisch zu betätigen (verneinend Bismark, NJW 1985, 246, 250; Laubinger, VerwArch 81 [1990], S. 583, 620 f.; a. A. wohl VGH Mannheim, 14 S 689/87 v. 17.8.1988, Abs. 9 ff. = NJW 1989, 1299, 1300 ff.; Füßer/Drömann, SächsVBl. 2015, 153, 159; Hufen, DÖV 1983, 353, 255 ff.; Würkner, NJW 1987, 1793, 1798 f.; offen OVG Münster, 11 B 938/17 v. 24.8.2017, Abs. 8 = NJW 2018, 803 Abs. 7).

Wenn sich die öffentliche Hand jedoch zur Kunstförderung im weitesten Sinne entschließt, muss sie hierbei die Art. 5 Abs. 3 GG zugrunde liegende Wertentscheidung zugunsten der Staatsferne der Kunst berücksichtigen und darf die Förderung jedenfalls nicht von rein ästhetischen oder geschmacklichen Kriterien abhängig machen (deutlich VG Dresden, 12 L 190/17 v. 15.2.2017 = SächsVBl. 2017, 136; Lenski, in: Festsschrift für Michael Klöpfer, 2013, S. 104, 112 ff., 115 ff.). Gerade dies hat Mütlich jedoch getan, als er die Entscheidung über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis davon abhängig machte, ob man auf den Bildern des Pflastermalers "etwas erkennen" könne. Dass die Malerei Eschers "Kunst" im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GG ist, ist schließlich nach dem Sachverhalt ebenfalls eindeutig zu bejahen: Die Bilder können einem bestimmten Werktyp zugeordnet werden (Malerei) und erfüllen somit den sog. formalen Kunstbegriff. Da sich Escher auch erkennbar nicht mit dem bloßen Abmalen fremder Kunstwerke begnügt, sondern sie anscheinend aktualisiert und verfremdet, stellen sie wegen ihrer Einzigartigkeit auch kein reines Kunstgewerbe dar (vgl. auch BVerfGE 30, 173, 189; BVerfG 1 BvR 1783/05 v. 16.6.2006, Abs. 59 f. = BVerfGE 119, 1, 20 f.; BVerfG [K], 1 BvR 2112/15 v. 8.2.2018, Abs. 13 = NJW 2018, 1744 Abs. 13). Es kann ebenfalls davon ausgegangen werden, dass Escher selbst ein Kunstwerk schaffen wollte und versuchte, seine individuellen Erfahrungen und Erkenntnisse mit dem Ausdrucksmittel Pflastermalerei umzusetzen (zu den einzelnen Kunstbegriffen etwa Kingreen/Poscher, Rn. 718 ff.). Damit stellt sich im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob "Straßenkunst" in allen ihren Ausprägungen dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG unterfällt (siehe hierzu auch BVerwG, 7 C 81.88 v. 9.11.1989, Abs. 8  ff. = BVerwGE 84, 71, 73; Füßer/Drömann, SächsVBl. 2015, 153, 159; Hufen, DÖV 1983, 353 f.; Würkner, NJW 1987, 1793, 1795).

c) Ergebnis zu 2

Die Ablehnung der Erteilung der nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG für das Vorhaben Eschers notwendigen Sondernutzungserlaubnis war damit in mehrfacher Hinsicht i.S.d. § 40 SVwVfG ermessensfehlerhaft.

4. Ergebnis zu I

Die Entscheidung Mütlichs, Escher die Sondernutzungserlaubnis nicht zu erteilen, war rechtswidrig. Also hat Mütlich gegen seine ihm als Beamten obliegenden Pflicht verstoßen, (nur) rechtmäßige Entscheidungen zu treffen.

II. Schädigung der Stadt Saarheim

Durch die Pflichtverletzung Mütlichs müsste der Stadt Saarheim ein Schaden i.S.d. § 48 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG entstanden sein. Hierzu gehören auch die sogenannten mittelbaren Schäden, die dem Dienstherrn dadurch erwachsen, dass er aufgrund des Verhaltens des Beamten einem Dritten Schadensersatz leisten muss bzw. geleistet hat. Unerheblich für das Vorliegen eines Schadens ist insoweit, ob der Dienstherr – wie hier – freiwillig, auf außergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleich hin oder mit Rücksicht auf ein Gerichtsurteil gezahlt hat. Leistet der Dienstherr freiwillig, ist insoweit jedoch Voraussetzung für das Vorliegen eines Schadens, dass die Pflichtverletzung des Beamten den Dienstherrn nach Maßgabe des materiellen Rechts tatsächlich zum Schadensersatz gegenüber dem Dritten verpflichtet hat (s. nur Beckmann, ZBR 2004, 109, 112 f.; Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 276 ff.).

Da die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen hoheitlich und damit "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" erfolgt, hätte sich eine solche Verpflichtung nur aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG ergeben können. Insoweit ist unproblematisch, dass Mütlich als Beamter im staatsrechtlichen Sinne auch Beamter im haftungsrechtlichen Sinne, nämlich "jemand" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist. Unproblematisch ist auch, dass die Stadt als Anstellungskörperschaft auch die "Körperschaft" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist, "in deren Dienst" Mütlich stand. Geklärt ist bereits, dass Mütlich mit der Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis auch eine ihm obliegende Amtspflicht i.S.d. § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG, nämlich die Amtspflicht zur Beachtung der einschlägigen Gesetze und zur Beachtung der Ermessensgrenzen (Windthorst, in: Detterbeck/Windthorst/Sproll, § 9 Rn. 65 ff.), verletzt hat (s. o. A I 2).

1. Drittschützende Wirkung der verletzten Pflicht

Fraglich ist allerdings, ob Mütlich diese Amtspflicht auch Escher gegenüber als "Drittem" i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG oblag. Dies ist dann der Fall, wenn Escher einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG hatte. Ermessensnormen räumen dann einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ein, wenn sie zumindest auch den Zweck haben, den Betroffenen zu begünstigen (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 Rn. 133).

Dies ist bei der Entscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG der Fall: Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis liegt allein im Interesse des Antragstellers, der hierdurch begünstigt werden soll. Damit gewährt § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG auch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und besitzt insoweit drittschützende Funktion, so dass Mütlich mit seiner ermessensfehlerhaften Ablehnung des Antrags auch eine Escher gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt hat.

2. Verschulden

Mütlich müsste nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB die Amtspflicht auch vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben. Da Mütlich der Überzeugung war, rechtmäßig zu handeln, scheidet Vorsatz insoweit aus. Denkbar wäre jedoch fahrlässiges Handeln. Gemäß der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB müsste Mütlich bei seiner Entscheidung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt haben.

Wann solche Rechtsanwendungsfehler fahrlässig sind, ist von der Rechtsprechung in verschiedenen Zusammenhängen (insbesondere zur Anwaltshaftung) näher konkretisiert worden. Nach dieser Rechtsprechung handelt jeder, der zur ordnungsgemäßen Rechtsanwendung verpflichtet ist, fahrlässig, wenn er die einschlägigen Gesetze – auch solche aus neuester Zeit – nicht kennt.

Anmerkung: So z. B. BGH, IV ZB 41/71 v. 30.6.1971, Abs. 3 = NJW 1971, 1704; BGH, VI ZB 18/77 v. 7.3.1978, Abs. 7 =  NJW 1978, 1486 f.; BGH, IX ZR 93/80 v. 24.9.1981, Abs. 8 = BGHZ 81, 353, 356; BGH, XII ZB 571/13 v. 11.3.2015, Abs. 34 = NJW 2015, 1529, Abs. 34

Ein zur ordnungsgemäßen Rechtsanwendung Verpflichteter handelt auch fahrlässig, wenn er sich nicht in den Fachzeitschriften laufend über den Stand der Rechtsprechung informiert.

Anmerkung: So z. B. BGH, XII ZB 220/11 v. 5.3.2014, Abs. 10 = NJW 2014, 1454, Abs. 10; BGH, XII ZB 571/13 v. 11.3.2015, Abs. 34 = NJW 2015, 1529, Abs. 34; BGH, III ZR 159/15 v. 21.1.2016, Abs. 19 = BGHZ 208, 302, Abs. 19; BGH, III ZR 558/16 v. 24.8.2017, Abs. 12 = NJW 2017, 3161 Abs. 12.

Ebenso ist es fahrlässig, wenn ein zur ordnungsgemäßen Rechtsanwendung Verpflichteter bei seiner Entscheidung gegen den klaren und unzweideutigen Wortlaut eines Gesetzes verstößt oder er höchstrichterliche Rechtsprechung – selbst wenn es nur eine einzige einschlägige Entscheidung gibt – nicht beachtet.

Anmerkung: So z. B. BGH, III ZR 207/57 v. 23.3.1959, Abs. 18 = BGHZ 30, 19, 22.

Dagegen fehlt es am Verschulden in der Regel (nur dann), wenn die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt – bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall – zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist und die Auslegung dieser Vorschrift noch vertretbar erscheint (vgl. z. B. BGH, III ZR 86/88 v. 24.11.1988, Abs. 6 = NVwZ 1989, 287), oder wenn der in zur ordnungsgemäßen Rechtsanwendung Verpflichtete einen Literaturbeitrag zur Auslegung einer Vorschrift zu einem Thema, das mehr am Rande seines Aufgabenbereichs liegt und nicht Gegenstand breiterer Erörertungen war, bei seiner Tätigkeit nicht berücksichtigt (BGH, III ZR 159/15 v. 21.1.2016, Abs. 19 = BGHZ 208, 302, Abs. 19; BGH, III ZR 558/16 v. 24.8.2017, Abs. 12 = NJW 2017, 3161 Abs. 12).

Nach diesen Kriterien wird man hier fahrlässiges Handeln Mütlichs nicht verneinen können: Mütlich muss als für Ermessensentscheidungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG zuständiger Beamter die maßgeblichen Ermessenskriterien kennen und die allgemeinen Grundsätze der Ermessensschranken beherrschen. Notfalls hätte er sich in die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Rechtsfragen einarbeiten müssen. Indem er dies nicht tat, hat er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet (Maurer/Waldhoff, § 26 Rn. 25).

3. Schadenskausalität der Pflichtverletzung

Schließlich müsste Escher durch die Amtspflichtverletzung auch ein Schaden entstanden sein. Escher machte insoweit entgangenen Gewinn in Höhe von 60,- Euro nach § 252 Satz 1 BGB geltend, der nach dem Sachverhalt auch zutreffend nach Maßgabe des § 252 Satz 2 BGB berechnet wurde. Allerdings kann dieser Schaden nur dann als durch die Amtspflichtverletzung verursacht angesehen werden, wenn bei ermessensfehlerfreier Entscheidung Escher eine Sondernutzungserlaubnis bereits am Montag hätte erteilt werden müssen (Maurer/Waldhoff, § 26 Rn. 26). Dies ist hier der Fall, da aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung durch ständige Verwaltungspraxis nach Art. 3 Abs. 1 GG eine Ermessensbindung dergestalt eingetreten ist, dass bei Vorliegen der nach dieser Verwaltungspraxis notwendigen Tatbestände eine Sondernutzungserlaubnis zwingend zu erteilen war. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG war hier somit durch die aufgrund der Verwaltungspraxis eingetretenen Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis erstarkt. Escher hätte damit die Sondernutzungserlaubnis erteilen müssen. Dies wäre angesichts der klaren Sach- und Rechtslage und der entsprechend organisierten Verwaltungspraxis bereits am Tag der Antragstellung, also am Montag, geboten gewesen (vgl. das Zügigkeitsgebot des § 10 Satz 2 SVwVfG). Da Escher die Sondernutzungserlaubnis nicht bereits am Montag erteilt worden ist, ist ihm dementsprechend ein Verdienstausfall in Höhe von 60,- Euro entstanden.

4. Anspruchsausschlüsse

Anderweitige Ersatzmöglichkeiten für diesen Schaden sind nicht erkennbar, so dass der Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht ausgeschlossen ist. Auch ein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs nach § 839 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht, da innerhalb dreier Tage der Schaden durch andere Rechtsbehelfe als die durchgeführte formlose Beschwerde zum Oberbürgermeister als Dienstvorgesetzten Mütlichs (§ 3 Abs. 3 SBG, § 59 Abs. 5 KSVG) nicht hätte abgewendet werden können. Der Schadensersatzanspruch Eschers könnte aber nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zu mindern sein, wenn Escher es in vorwerfbarer Weise unterlassen hätte, den Schaden zu mindern. Insoweit gibt der Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass es Escher ohne Weiteres möglich gewesen wäre, innerhalb dreier Tage in einer anderen Stadt eine Sondernutzungserlaubnis für Pflastermalerei zu erhalten. Auch war Escher nicht zuzumuten, seiner Tätigkeit als Pflastermaler auf einem freien Standplatz ohne entsprechende Sondernutzungserlaubnis nachzugehen, weil er sich hiermit der Gefahr ausgesetzt hätte, wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 StrG belangt zu werden.

5. Ergebnis zu II

Folglich stand Escher wegen der Dienstpflichtverletzung Mütlichs gegenüber der Stadt Saarheim ein Schadensersatzanspruch in Höhe vom 60,- Euro aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zu. Hierdurch ist der Stadt Saarheim ihrerseits ein (mittelbarer) Schaden in Höhe von 60,- Euro entstanden, der zu einer Ersatzverpflichtung Mütlichs nach § 93 Abs. 1 Satz 1 SBG führen kann.

III. Vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten

Die zum Schaden der Stadt Saarheim führende Pflichtverletzung müsste schließlich auf vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten Mütlichs beruhen. Insoweit ist bereits festgestellt worden, dass Mütlich nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig gehandelt hat (s. o. A II 2). Grobe Fahrlässigkeit liegt nach den gängigen Umschreibungen immer vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wenn dasjenige nicht beachtet wird, was im gegebenen Falle wirklich jedem einleuchten musste, wenn schon die einfachsten, ganz nahe liegenden Überlegungen nicht angestellt oder bedacht worden sind, wenn also besonders krass in schlechthin unentschuldbarer Weise gegen Dienstpflichten verstoßen wurde. Grobe Fahrlässigkeit ist damit immer – aber auch nur dann – gegeben, wenn das Versehen selbst einem minder vorsichtigen Menschen normalerweise nicht unterlaufen wäre (vgl. BVerwGE 19, 243, 248; BVerwG, 2 C 22/16 v.2.2.2017, Abs. 14 = NVwZ-RR 2017, 546, Abs. 14; Köpfer, DVBl. 1995, 449, 451; Schupp, Die Personalvertretung 1994, 66, 71 f.; Simianer, ZBR 1993, 33, 43; U. Stelkens, LKV 1999, 161, 166).

Bei der Beurteilung der Frage, ob Mütlich ein solcher Vorwurf gemacht werden kann, ist auch hier zu berücksichtigen, dass ihm ein Rechtsanwendungsfehler unterlaufen ist. Insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass Rechtsanwendungsfehler grobe Fahrlässigkeit im Regelfall nicht indizieren, da sich eine Entscheidung im Ergebnis als falsch herausstellen kann und trotzdem eine nicht zu beanstandende Pflichterfüllung des Beamten darstellt (Köpfer, DVBl. 1995, 449, 451; Simianer, ZBR 1993, 33, 46; U. Stelkens, LKV 1999, 161, 166). Maßgebend für die Beurteilung ist insoweit jedoch vor allem die Klarheit der Rechtslage: Wo der Gesetzeswortlaut klar und eindeutig ist, also dem Rechtsanwender kein Einschätzungsspielraum zusteht, wird bei Rechtsanwendungsfehlern im Regelfall grobe Fahrlässigkeit vermutet. Jedoch ist die Nichtbeachtung auch solcher Vorschriften nicht grob fahrlässig, wenn ihre Kenntnis nicht zum Standardwissen des mit einer bestimmten Aufgabe betrauten Beamten gehören muss. Wo das Gesetz dem Beamten demgegenüber einen gewissen Einschätzungsspielraum einräumt, sind nach bestem Wissen und Gewissen getroffene Entscheidungen nicht grob fahrlässig. Bestes Wissen bedeutet hier, dass man sich generell bemüht, den Anforderungen gerecht zu werden, welche die Aufgabe, mit der man betraut ist, an einen stellt, etwa in der Weise, dass man sich einerseits allgemein in sein Aufgabengebiet einarbeitet und sich mit den dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften und Grundsatzurteilen der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertraut macht und sich andererseits in der Folgezeit bemüht, sein Wissen auf dem neuesten Stand zu halten. Bestes Gewissen bedeutet dann die Frage, ob man bei einer konkret zu treffenden Entscheidung wirklich alle einschlägigen und verfügbaren Informationen verwertet hat, wobei auch der Faktor Zeit und der Umfang des Arbeitsanfalls eine Rolle spielen.

Nach diesen Grundsätzen ist hier eine grobe Fahrlässigkeit Mütlichs zu bejahen: Die Kriterien, die bei einer Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StrG zu beachten sind, müssen zum Standardwissen eines mit der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen betrauten Beamten gehören. Ebenso muss jeder Beamte, der Ermessensentscheidungen zu treffen hat, die Bedeutung der Grundsätze über die "Selbstbindung der Verwaltung" durch ständige Verwaltungspraxis und die Bedeutung der Grundrechte bei Ermessensentscheidungen beherrschen. Schließlich muss auch jeder Beamte, der mit einer gewissen Regelmäßigkeit mit Problemen der Straßenkunst konfrontiert wird, die Bedeutung des Art. 5 Abs. 3 GG in diesem Zusammenhang kennen. Indem Mütlich diese Probleme offensichtlich auch nicht ansatzweise berücksichtigt hat, hat er somit ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und bedacht und folglich grob fahrlässig gehandelt.

IV. Ergebnis zu A

Da Anhaltspunkte für ein  Mitverschulden des Dienstherrn bei der Schadensentstehung, die nach dem auf den Anspruch des § 48 BeamtStG analog anzuwendenden § 254 BGB zu einer Anspruchsminderung führen können (vgl. BVerwG, 2 C 22/16 v.2.2.2017, Abs. 17 = NVwZ-RR 2017, 546, Abs. 17) nicht vorhanden sind, steht der  Stadt Saarheim somit gegenüber Mütlich ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 60,- Euro aus § 48 Satz 1 BeamtStG zu.

B) Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung

Aus § 22 Abs. 3 der – aufgrund der Ermächtigung in § 222 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 10 KSVG erlassenen – KommHVO, der allgemeinen Pflicht zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltungsführung (vgl. § 82 Abs. 2 KSVG) und der Pflicht zur vorbeugenden – gegebenenfalls erzieherischen – Wirkung auf die Beamtenschaft sowie schließlich aus dem Wortlaut des § 48 Satz 1 BeamtStG ("haben zu ersetzen") ergibt sich, dass der Dienstherr verpflichtet ist, bestehende Schadensersatzansprüche auch durchzusetzen, ihm insoweit also kein Ermessen eingeräumt ist (BVerwG, VI C 15.71 v. 8.8.1973, Abs. 24 = BVerwGE 44, 27, 31; Beckmann, ZBR 2004, 109, 114; Günther, RiA 2012, 247, 248; krit. hierzu insoweit allerdings Zetzsche, ZBR 2004, 130). Nach § 25 Abs. 3 KommHVO dürfen demgemäß Ansprüche (jeder Art, also auch solche aus dem Beamtenverhältnis) nur unter besonderen Voraussetzungen gestundet, niedergeschlagen oder erlassen werden, die hier ersichtlich nicht vorliegen.

Anmerkung: Siehe hierzu näher den Rathausbrand-Fall.

Auf welche Weise die Stadt Saarheim den bestehenden Schadensersatzanspruch gegenüber Mütlich durchsetzen kann, hängt davon ab, welche Handlungsformen dem Dienstherrn insoweit zur Verfügung stehen. Ungeachtet der Wahl der Handlungsform ist aber in jedem Fall darauf zu achten, Mütlich von der beabsichtigten Durchsetzung des Anspruchs (noch einmal) förmlich zu unterrichten, damit er insoweit die Einschaltung des Personalrats nach § 78 Abs. 1 Nr. 17 SPersVG beantragen kann. Zuständig für die Anspruchsdurchsetzung ist nach § 3 Abs. 3 SBG der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Dienstvorgesetzter der Gemeindebeamten gemäß § 59 Abs. 5 Satz 1 KSVG, weil es sich bei dieser Anspruchsdurchsetzung um eine persönliche Angelegenheit der dem Bürgermeister nachgeordneten Beamten handelt.

I. Anspruchsdurchsetzung durch Leistungsklage

Zunächst kommt die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Leistungsklage in Betracht. Obwohl es sich bei diesem Anspruch um einen "Anspruch aus dem Beamtenverhältnis" i.S.d. § 54 Abs. 1 BeamtStG bzw. § 126 Abs. 1 BRRG handelt ....

Anmerkung: Zum Verhältnis von § 54 Abs. 1 BeamtStG und § 126 Abs. 1 BRRG zueinander siehe z. B. Terhechte (NVwZ 2010, 996 ff.), der davon ausgeht, dass beide Vorschriften nach wie vor nebeneinander bestehen (ebenso Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 Rn. 40). Nach anderer Ansicht wird § 126 Abs. 1 BRRG durch § 54 Abs. 1 BeamtStG i.S. der Lex-Posterior-Regel und Lex-Specialis- Regel verdrängt (so Auerbach, ZBR 2009, 217, 222). Die Bundeskompetenz für die Rechtswegzuweisung ergibt sich jedenfalls nach wie vor auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.

..., sind für dessen Geltendmachung aufgrund der abdrängenden Sonderzuweisung des Art. 34 Satz 3 GG nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig.

Anmerkung: Es ist jedoch strittig, ob Art. 34 Satz 3 GG selbst eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte darstellt (so BGH, III ZR 70/63 v. 21.12.1964, S. 7 = BGHZ 43, 34, 39; BVerwG, IV C 86.68 v. 17.2.1971, Abs. 18 = BVerwGE 37, 231 237) oder ob diese Vorschrift eine solche einfachgesetzliche Rechtswegzuweisung nur voraussetzt und sie verfassungsrechtlich garantiert (so Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 Rn. 357 [Bearbeitung 1971]; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 Rn. 517; Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 34 Rn. 305). Letztere Ansicht hat die – von den jeweiligen Autoren wohl übersehene – Folge, dass § 40 Abs. 1 VwGO und § 54 Abs. 1 Halbsatz 2 BeamtStG/§ 126 Abs. 2 BRRG insoweit verfassungswidrig wären, als sie auch Streitigkeiten über Regressansprüche aus Beamten- und sonstigen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen den Verwaltungsgerichten zuweisen, weil § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach ganz herrschender Auffassung nur Ansprüche des Bürgers gegenüber dem Staat, nicht aber Ansprüche des Staates gegenüber dem Bürger umfasst (BVerwG, 7 B 45/15 v. 7.3.2016, Abs. 15 = NVwZ 2017, 242 Abs. 15; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 Rn. 520, 537 m.w.N.).

Sachlich zuständig wäre nach § 1 ZPO i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG das Landgericht. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 12, § 13 ZPO: Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Geht man davon aus, dass Mütlich im Saarland wohnt, ist dies das Landgericht Saarbrücken, weil für das Saarland nur ein Landgericht errichtet wurde (§ 1 SGerOG). Zu beachten ist schließlich, dass die Stadt Saarheim bzw. ihr Oberbürgermeister nicht selbst vor dem Landgericht Verfahrenshandlungen vornehmen und Anträge stellen können. Die Stadt muss sich insoweit nach § 78 Abs. 1 ZPO von einem beim Landgericht Saarbrücken zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

II. Festsetzung durch Verwaltungsakt

Als demgegenüber für den Dienstherrn einfachere Variante käme jedoch eine Festsetzung des Schadensersatzanspruches aus § 48 Satz 1 BeamtStG durch Verwaltungsakt nach § 35 SVwVfG in Betracht. Dies ermöglicht ihm, sich ohne gerichtliche Hilfe einen Vollstreckungstitel nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 SVwVG zu beschaffen, und zwingt den Adressaten, wenn er mit der Festsetzung nicht einverstanden ist, in die Rolle des Klägers, der den Verwaltungsakt anfechten muss, soll er nicht bestandskräftig werden. Ein durch Verwaltungsakt regelbarer Sachverhalt läge insoweit vor; insbesondere wäre nicht nur ein bloßes Verwaltungsinternum, sondern eine Regelung mit Außenwirkung gegeben, da eine Verpflichtung zur Zahlung von Geld aus dem eigenen Vermögen die persönliche Rechtsstellung des Beamten berührt (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 200). Gerade wegen der hiermit verbundenen Auferlegung der Anfechtungslast ist nach der – jedenfalls in der Literatur – herrschenden Meinung jedoch für die Verwendung der Handlungsform Verwaltungsakt eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich, sofern eine belastende Maßnahme getroffen werden soll, da in dem Gebrauch der "Handlungsform Verwaltungsakt" eine (zusätzliche) Belastung zu sehen sei (vgl. z. B. Schoch, Jura 2010, 670, 672 f.).

Anmerkung: Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" allgemein diesen Hinweis, zum Problem der "Verwaktungsaktbefugnis" im Beamtenrecht zudem den auch den Rathausbrand-Fall, den Ungesund-Fall und den Verrechnet-Fall.

Fraglich ist damit nach dieser Auffassung, ob eine Ermächtigungsgrundlage für eine Festsetzung des Schadensersatzanspruchs aus § 48 Satz 1 BeamtStG durch Verwaltungsakt existiert. Die Rechtsprechung bejaht dies nahezu einhellig mit der Begründung, dass das Beamtenverhältnis seiner ganzen Struktur nach subordinationsrechtlich ausgestaltet sei, so dass sich eine Ermächtigungsgrundlage für die Handlungsform Verwaltungsakt auch für die Festsetzung von Schadensersatzansprüchen nach § 48 Satz 1 BeamtStG insoweit implizit aus dem Regelungszusammenhang der Vorschrift ergebe (vgl. grundlegend BVerwGE 19, 243, 245 ff.; ferner z. B. OVG Greifswald, 2 M 31/11 v. 21. 7. 2011, Abs. 6 = NVwZ-RR 2011, 989). Teile der Literatur legen demgegenüber strengere Maßstäbe an und verneinen das Vorliegen der sog. "Verwaltungsaktbefugnis" für die Festsetzung der beamtenrechtlichen Schadensersatzansprüche (Schenke, Fälle zum Beamtenrecht, 2. Aufl. 1990, S. 107 f.).

Welcher Ansicht insoweit zu folgen ist, kann hier jedoch dahinstehen: Allgemeiner Ansicht nach ist nämlich jedenfalls im Falle eines Regresses wegen mittelbarer Schädigung durch Amtspflichtverletzung gegenüber einem Dritten wegen Art. 34 Satz 3 GG eine Festsetzung des Regressanspruches durch Leistungsbescheid ausgeschlossen, da dies mit der verfassungsrechtlich vorgesehenen Zuweisung solcher Regressstreitigkeiten zu den ordentlichen Gerichten nicht vereinbar sei (BVerwG, VIII C 394/63 v. 6.5.1064, Abs. 12 = BVerwGE 18, 283, 288; Beckmann, ZBR 2004, 109, 117 f.). Insoweit wird auch darauf hingewiesen, dass die Zulassung der Verwaltungsvollstreckung in einem solchen Fall eine von Art. 34 Satz 1 GG nicht beabsichtigte Schlechterstellung des Beamten beim Innenregress gegenüber der unmittelbaren Inanspruchnahme durch den Geschädigten bewirkt (Ossenbühl/Cornils, S. 121). Ungeachtet der Frage, in welcher Form Rechtsschutz gewährt werden kann und muss, wenn der Dienstherr dies übersieht und dennoch einen Verwaltungsakt erlässt, steht damit fest, dass dem Dienstherrn die Festsetzung von Regressansprüchen im Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 2 GG durch Verwaltungsakt rechtlich verboten ist. Aufgrund der Gesetzesbindung der Verwaltung kommt somit eine Anspruchsfestsetzung durch Verwaltungsakt vorliegend nicht in Betracht.

III. Durchsetzung durch Aufrechnung

Möglicherweise könnte der Schadensersatzanspruch jedoch durch Aufrechnung mit dem pfändbaren Teil der Mütlich zustehenden Dienstbezüge durchgesetzt werden, was angesichts der geringen Höhe der Schadensersatzforderung als möglich erscheint.

1. Zulässigkeit einer Aufrechnung

Die Möglichkeit einer solchen Aufrechnung ergibt sich mittelbar aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BBesG, der gemäß § 1 Abs. 2 SBesG als Landesrecht fort gilt, bzw. § 72 Abs. 1 SBG. Sie erfolgt durch einseitige "Erklärung" gegenüber dem Aufrechnungsgegner entsprechend § 382 Satz 1 BGB. Allerdings ist fraglich, ob Art. 34 Satz 3 GG nicht auch einer solchen Aufrechnung entgegensteht. Dies müsste man nach den oben dargestellten Grundsätzen (s. o. B II) wohl dann bejahen, wenn es sich bei der Aufrechnungserklärung durch die Behörde ihrerseits um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG handelt. Dies wird von BVerwG und der ganz herrschenden Literatur verneint, da die Aufrechnungserklärung als solche (anders u. U. hiermit verbundene sonstige Regelungen) keine "Regelung" i.S.d. § 35 SVwVfG enthalte, da die Behörde nur von einem ihr (wie auch dem Aufrechnungsgegner) zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch mache (BVerwG, 3 C 6.82 v. 27.10.1982, Abs. 17 = BVerwGE 66, 218, 220). Grundsätzlich wird daher die Geltendmachung des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung auch im Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 2 GG ohne weiteres für möglich gehalten.

2. Praktikabilität einer Aufrechung

Jedoch darf nicht verkannt werden, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung in der vorliegenden Konstellation, in der der Beamte sich uneinsichtig zeigt und deutlich macht, dass er sich mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln gegen eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme wehren wird, zu prozessualen Problemen führen kann, welche es angezeigt erscheinen lassen, auf eine Anspruchsdurchsetzung im Wege der Aufrechnung zu verzichten und den Anspruch (vor den ordentlichen Gerichten) sogleich klageweise durchzusetzen:

Wenn Mütlich nämlich den Schadensersatzanspruch und damit die Aufrechnung mit diesem Schadensersatzanspruch nicht anerkennt, wird er auf Zahlung der aufrechnungshalber nicht gezahlten Bezüge klagen, da bei Nichtbestehen des Schadensersatzanspruchs eine Aufrechnungslage nicht bestände und deshalb der Besoldungsanspruch Mütlichs nicht entsprechend § 389 BGB erloschen wäre. Der Anspruch auf Zahlung der Dienstbezüge wäre nach § 54 Abs. 1 BeamtStG bzw. § 126 Abs. 1 BRRG (nach Durchführung eines Vorverfahrens nach § 54 Abs. 2 bis 4 BeamtStG) vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen. Soweit der Dienstherr einredeweise die erklärte Aufrechnung geltend macht, dürfte jedoch das Verwaltungsgericht wegen Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 173 VwGO, § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht entscheiden.

In einer solchen Situation verlangt das BVerwG, dass das Gericht das Verfahren analog § 94 VwGO auszusetzen habe, bis über das Bestehen der rechtswegfremden Forderung im richtigen Rechtsweg entschieden worden ist (BVerwG, 3 B 68.97 v. 7.10.1998, Abs. 17 = NJW 1999, 160, 161). Damit dies nicht zu einer dauernden Rechtsverweigerung gegenüber dem Inhaber der klageweise geltend gemachten Forderung führt, wird darüber hinaus angenommen, dass das Gericht in der Aussetzungsentscheidung entsprechend § 94 VwGO eine angemessene Frist zu bestimmen habe, innerhalb derjenige der Beteiligten, der sich auf die Aufrechnung beruft, das Verfahren vor dem zuständigen Gericht anhängig zu machen habe (BVerwGE 77, 19, 26 f.).

3. Ergebnis zu III

Bei Bestreiten des Schadensersatzanspruchs durch den Beamten im Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 3 GG wird der Dienstherr daher - trotz grundsätzlich möglicher Aufrechung - im Ergebnis nicht darum herumkommen, diesen Anspruch selbst klageweise vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.

IV. Ergebnis zu B

Daher erscheint in der vorliegenden Konstellation eine Aufrechnung durch den Dienstherrn wenig sinnvoll, weil er so Gefahr läuft, zwei Prozesse anstatt nur einen führen zu müssen. Insoweit bietet sich an, sogleich Leistungsklage vor den Zivilgerichten zu erheben.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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