Lösungsvorschlag

Keinen Platz den Drogen

Stand der Bearbeitung: 5. Dezember 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Der Antrag Kaschoniks - der sich unmissverständlich gegen die vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim erlassene "Allgemeinverfügung" und nicht gegen die Maßnahmen der Vollzugspolizisten richtet, die diese "Allgemeinverfügung" Kaschonik gegenüber umgesetzt haben - hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 VwGO vorliegen.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 5 VwGO ist zunächst, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, mithin die VwGO anwendbar ist. Hier nimmt das Ordnungsamt der Stadt Saarheim offensichtlich polizeirechtliche Befugnisse in Anspruch, so dass die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des Polizeirechts sind.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.

Anmerkung: Eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 a.E. VwGO i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt hier von vornherein nicht in Betracht, weil die Ortspolizeibehörde keine Befugnisse im Bereich der Strafrechtspflege hat, ihre Bediensteten vor allem keine Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft i.S.d. § 152 StPO sind (vgl. die Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 11. 7. 1996). Die Ortspolizeibehörde kann also nur präventiv und nicht repressiv handeln. Auf § 23 EGGVG wäre allenfalls einzugehen, wenn es um eine Maßnahme der Vollzugspolizei ginge.

II. Statthaftigkeit des Antrags

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn die Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) wäre, wenn sich der Antragsteller also gegen den Vollzug eines Verwaltungsakts wendet (Hufen, § 32 Rn. 33). Kaschonik wendet sich hier gegen den Vollzug der Allgemeinverfügung vom 15. Oktober. Diese Allgemeinverfügung müsste ein Verwaltungsakt i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO sein.

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

Ob ein Verwaltungsakt i.S.d. VwGO vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Soweit aber eine Maßnahme in die äußere Form eines Verwaltungsakts (Bezeichnung als Bescheid oder Allgemeinverfügung, Anordnung der sofortigen Vollziehung, Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung) gekleidet ist, ist diese Maßnahme auch dann als Verwaltungsakt im prozessualen Sinne anzusehen, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 35 VwVfG an sich nicht vorliegen. Insoweit ist der prozessuale Begriff des Verwaltungsakts weiter als der des Verfahrensrechts (vgl. hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 16 f. m.w.N.). Dies ist letztlich Konsequenz des Gebots effektiven Rechtsschutzes. Ebenso liegt ein Verwaltungsakt i.S.d. Verwaltungsprozessrechts auch dann vor, wenn ein Verwaltungsakt angegriffen wird, bei dem streitig ist, ob er i. S. der Verwaltungsverfahrensgesetze (ordnungsgemäß) bekannt gegeben worden ist (vgl. § 41 SVwVfG). Zwar ist ein nicht ordnungsgemäß bekannt gegebener Verwaltungsakt gegenüber dem Betroffenen nicht wirksam (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG); dennoch ist es dem Betroffenen aufgrund des von der Behörde erzeugten Rechtsscheins nicht zuzumuten, sogleich eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit dieses Verwaltungsakts zu erheben, sofern die Behörde von der Wirksamkeit des Verwaltungsakts ausgeht (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 226 f.).

Hieraus folgt, dass im vorliegenden Fall ein Verwaltungsakt im prozessualen Sinn vorliegt, weil sich die Behörde aufgrund der gewählten Form eindeutig der Handlungsform des Verwaltungsaktes bedienen wollte und sie ebenfalls von einer ordnungsgemäßen Bekanntgabe auch gegenüber Kaschonik ausgeht. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO erscheint damit als statthaft, weil im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage statthaft wäre.

Anmerkung: Wer davon ausgeht, dass der Begriff des Verwaltungsakts i.S.d. VwGO vollständig mit dem des § 35 VwVfG deckungsgleich ist und/oder für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage auch eine ordnungsgemäße Bekanntgabe des angegriffenen Bescheides fordert (so etwa Kopp/Schenke, § 42 Rn. 4, Anh. § 42 Rn. 36 und § 43 Rn. 26), muss schon an dieser Stelle prüfen, ob das Aufenthaltsverbot eine Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG darstellt (siehe hierzu B I 3) und ob diese auch Kaschonik gegenüber wirksam bekannt gegeben wurde (siehe hierzu B I 4). Verneint man dies, wäre der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO also unzulässig, auch wenn Kaschonik in der Sache recht gehabt hätte. Um dies für die Behörde verbindlich feststellen zu lassen, hätte Kaschonik nach dieser Ansicht gegen die Stadt Saarheim Klage auf Feststellung erheben müssen, dass sich aus der Maßnahme vom 15. Oktober keine Rechtswirkungen ihm gegenüber ergeben. Siehe zu diesen Fragen auch den Ausgehöhlt-Fall und den Ruprechts-Razzia-Fall.

III. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

Da vorläufiger Rechtsschutz sinnvollerweise nur zu gewähren ist, wo auch ein Hauptsacheverfahren zulässig wäre, ist § 42 Abs. 2 VwGO auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO analog anzuwenden. Kaschonik müsste also behaupten können, durch das Aufenthaltsverbot in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist zweifelhaft, da er ja behauptet, dass das Aufenthaltsverbot ihn gar nicht betreffe, da er nicht mehr Mitglied der offenen Drogenszene sei. Allerdings darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Aufenthaltsverbot bereits ihm gegenüber für anwendbar gehalten wurde und Kaschonik hierdurch belastet wird. Letztlich ist es daher ein Gebot effektiven Rechtsschutzes, ihm dann auch die Möglichkeit zu geben, die Allgemeinverfügung, die Anlass zu "Missverständnissen" gegeben hat, gerichtlich anfechten zu können (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 274). Dementsprechend kann Kaschonik als durch die Allgemeinverfügung belastet angesehen werden, so dass er zumindest in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein kann, wenn nicht sogar Art. 2 Abs. 2 Satz 2 oder Art. 11 Abs. 1 GG einschlägig ist.

Anmerkung: Siehe zur Adressatentheorie diesen Hinweis. Zu Besonderheiten der Adressatentheorie bei Allgemeinverfügungen, die jedermann ein bestimmtes Tun oder Unterlassen untersagen siehe VG München, M 26 S 20.1255 v. 24.3.2020, Abs. 10 ff. = NVwZ 2020, 651 Abs. 10 ff.

Kaschonik ist daher antragsbefugt.

IV. Passive Verfahrensbefugnis

Da es sich bei dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO um ein "Nebenverfahren" zur Anfechtungsklage handelt, ist § 78 VwGO analog anzuwenden, um ein Auseinanderfallen der Prozessführungsbefugnis im Hauptsacheverfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu vermeiden. Dementsprechend ist im vorliegenden Fall gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde passiv prozessführungsbefugt.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Kaschonik ist nach § 61 Nr. 1 VwGO, der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VI. Einlegung eines Rechtsbehelfs, der die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO auslösen kann

Als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO wird vielfach auch angesehen, dass der Antragsteller bereits einen Rechtsbehelf eingelegt hat, der die aufschiebende Wirkung auszulösen in der Lage ist und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden soll (Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 460 f.). Dies ist im Hinblick auch § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO allerdings nicht unumstritten (ablehnend z. B. Kopp/Schenke, § 80 Rn. 139). Der Streit kann hier jedoch dahinstehen, weil Kaschonik hier bereits Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO eingelegt hat, der nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich eine aufschiebende Wirkung zur Folge hat.

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob Kaschonik für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO des Rechtsschutzes bedürftig ist, da er zuvor keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO bei der Ortspolizeibehörde gestellt hat, sich letzteres Verfahren aber als einfacherer Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels darstellen könnte. § 80 Abs. 6 VwGO lässt sich allerdings entnehmen, dass ein solcher vorheriger Antrag nur im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zwingend geboten ist. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf nicht durch Heranziehung allgemeiner Grundsätze unterlaufen werden, zumal die Behörde hier schon selbst durch Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit über die Vollziehung der Allgemeinverfügung entschieden hat (vgl. hierzu Hufen, § 32 Rn. 35).

VII. Ergebnis zu A

Das Fehlen sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen ist nicht erkennbar, so dass der Antrag Kaschoniks insgesamt zulässig ist.

B) Begründetheit

Für die Frage, wann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO begründet ist, gibt die VwGO keinen Entscheidungsmaßstab vor. Nach wohl herrschender Meinung ist der Antrag jedoch jedenfalls im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO begründet, wenn entweder die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entspricht oder wenn sich bei Abwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Interesse des Antragstellers am einstweiligen Nichtvollzug (Suspendierungsinteresse) das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung (Vollzugsinteresse) überwiegt (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn sich nach summarischer Überprüfung ergibt, dass eine Klage im Hauptsacheverfahren begründet wäre, also ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen, und auch anzunehmen ist, dass dieser den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein Interesse bestehen kann.

Anmerkung: Vgl. hierzu Hoppe, in: Eyermann, § 80 Rn. 85 ff.; Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 369 ff. Summarische Überprüfung bedeutet im vorliegenden Zusammenhang meist nur, dass bezüglich der Tatsachengrundlage kein Beweis erhoben werden muss, der Sachverhalt also nicht zur vollständigen Überzeugung des Gerichts (§ 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen muss, sondern das Gericht sich mit Wahrscheinlichkeiten begnügen kann. Rechtsfragen werden dagegen in der Regel nicht summarisch, sondern vollständig durchgeprüft (Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 401, 409; zu den Grenzen der Überprüfung von Rechtsfragen in der Praxis: Hoppe, in: Eyermann, § 80 Rn. 90 ff.). Genau das wird jedenfalls auch im Examen erwartet (siehe zur Frage der [Un-]Möglichkeit "guter" summarischer Rechtsprüfungen auch Heinemann, NVwZ 2019, 517 ff.). Eine wirkliche Abwägung zwischen Suspendierungs- und Vollzugsinteresse findet daher nur statt, wenn sich im Eilverfahren ein zwischen Behörde und Antragsteller streitiger Sachverhalt nicht vollständig ermitteln lässt und damit die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht vorhersehbar sind. Beispiel: Die Behörde erlässt eine Abbruchanordnung und gibt in der Begründung an, das Haus sei nicht standsicher. Der Eigentümer verneint dies, was er durch Sachverständigengutachten beweisen will. Hier hängt von dem tatsächlichen Umstand der Standsicherheit des Gebäudes die Rechtmäßigkeit der Abbruchverfügung ab, ohne dass diese Frage im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vollständig geklärt werden könnte. Vgl. auch den Baumfällig-Fall, den Obdachlos-Fall, den Parteilichkeit-II-Fall und den Presseflug-Fall zum Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 123 VwGO.

Da nach dem Sachverhalt die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit den Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO entspricht, ist nur fraglich, ob die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig ist und Kaschonik in seinen Rechten verletzt, weil dann eine Klage in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte und sein Suspendierungsinteresse jedenfalls das Vollziehungsinteresse der Ortspolizeibehörde überwiegt. Da sich diese Allgemeinverfügung als eine für Kaschonik belastende Maßnahme darstellt, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte - zumindest seines Rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG - schon dann, wenn die Verfügung rechtswidrig ist.

Anmerkung: BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355 Abs. 21. Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

Als Ermächtigungsgrundlage kommt - wie in der Allgemeinverfügung angegeben - § 12 Abs. 3 SPolG (Aufenthaltsverbot) in Betracht.

Anmerkung: Mittlerweile sind in allen Landespolizei- bzw. Gefahrenabwehrgesetzen ausdrückliche Standardermächtigungen zu Aufenthaltsverboten (teilweise nicht unter diesem Namen, sondern als "Unterform" des Platzverweises) enthalten. Daher kann sich heute in keinem Land mehr die in der älteren Literatur und Rechtsprechung diskutierte Frage stellen, ob auf die (§ 12 Abs. 1 Satz 1 SPolG entsprechende) Standardermächtigung "Platzverweis" auch ein längerfristiges Betretensverbot (z. B. von drei Monaten) gestützt werden kann. Die wohl herrschende Meinung hatte dies verneint (vgl. Bösch Jura 2009, 650, 656; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 450; Möstl, Jura 2011, 840, 843; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 145; a. A. z. B. Schmidbauer, BayVBl. 2002, 257, 263). Folgte man dem, war weiterhin umstritten, ob ein längerfristiges Aufenthaltsverbot dann zwar nicht auf die Standardermächtigung "Platzverweis", sondern auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden konnte (so OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs. 23 ff. = NVwZ 1999, 314, 315; VGH München, 24 B 99.2709 v. 20.3.2001, Abs. 25 = NVwZ 2001, 1291, 1292; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 485; Möstl Jura 2011, 840, 843 ff.; a.A. VGH Kassel, 11 TG 2548/02 v. 28.1.2003, Abs. 5 ff. = NVwZ 2003, 1400, 1401; VG Frankfurt, 5 E 4962/01 v. 21.2.2002, Abs. 5 ff. = NVwZ-RR 2002, 575, 576; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 454 f.). Das Polizeirecht von Baden-Württemberg kannte schließlich lange Zeit auch die Standardmaßnahme "Platzverweis" nicht, so dass aus diesem Grund die im vorliegenden Zusammenhang oft zitierten Entscheidungen der baden-württembergischen Verwaltungsgerichte auf die mit § 8 Abs. 1 SPolG vergleichbare Generalklausel des § 3 i.V.m. § 1 PolG zurückgreifen (vgl. hierzu Möstl, Jura 2011, 840, 843 und die Fallbearbeitung von Riedinger, VBlBW 2000, 292 ff. [Fall] und 332 ff. [Lösung]).

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim war vorliegend für die auf § 12 Abs. 3 SPolG gestützte Maßnahme als Ortspolizeibehörde gemäß § 1 Abs. 2, § 76 Abs. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG örtlich und sachlich zuständig.

2. Zulässigkeit des Handelns in Form einer Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 SVwVfG)

Geht man davon aus, dass Verwaltungsakte i.S.d. VwGO auch die bloß formellen Verwaltungsakte sind (siehe hierzu oben A II), ist ein derartiger Verwaltungsakt jedenfalls dann rechtswidrig i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn die Behörde die fragliche materielle Maßnahme unzutreffend in die Form eines Verwaltungsakts gekleidet hat, wenn also die Voraussetzungen der Legaldefinition des anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht vorliegen. Die Verwaltungsverfahrensgesetze knüpfen nämlich nicht an die Form der Maßnahme, sondern nur an ihren materiellen Gehalt Rechtsfolgen, wie z.B. die Bestandskraft. Liegen die Voraussetzungen der Legaldefinition nicht vor, so hat sich die Behörde in der Wahl der Handlungsform vergriffen, woraus sich dann die Rechtswidrigkeit der Maßnahme ergibt.

Anmerkung: Vgl. hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 16 f.; siehe hierzu auch diesen Hinweis und den Sammlerstücke-Fall.

Fraglich ist deshalb, ob der Ortspolizeibehörde zur Regelung des Aufenthaltsverbotes überhaupt die Handlungsform des Verwaltungsaktes zur Verfügung stand, ob also die Anordnung vom 15. Oktober der Legaldefinition des wegen seines § 1 Abs. 1 anwendbaren § 35 SVwVfG entspricht. Problematisch ist hier insbesondere, ob es sich noch um eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles handelt oder um eine Regelung, die allenfalls in Form einer Polizeiverordnung nach § 59 SPolG hätte getroffen werden dürfen.

Um dies zu bestimmen, kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Maßnahme sich an einen bestimmbaren Personenkreis i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG richtet.

Denn auch Rechtsnormen müssen genau bestimmen, an wen sie sich richten, um dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot zu entsprechen.

Anmerkung: So U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 282; anders VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996, Abs. 4 = NVwZ-RR 1997, 225 f.; VGH Mannheim 1 S 1963/02 v. 4.10.2002, Abs. 3 = NVwZ 2003, 115; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162, hierzu unten B I 5)

§ 35 Satz 2 Alt. 1 SVwVfG sagt insoweit nur, dass eine Einzelfallregelung auch dann vorliegen kann, wenn sich der angesprochene Personenkreis zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes nur gattungsmäßig bestimmen lässt, ohne zählbar zu sein. Allgemeinverfügungen können sich damit grundsätzlich auch an jedermann richten, sofern entweder ein konkretes Ereignis Anlass und Zweck der Regelung (und sein Fortbestand Bedingung für die Rechtmäßigkeit ihres Aufrechterhaltens) ist oder sich die Regelung auf eine konkrete Sache bezieht.

Anmerkung: Sehr strittig im Einzelnen, siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 286 ff. m.w.N. und zahlreichen Beispielen.

Im vorliegenden Fall kann man nun entweder darauf abstellen, dass es um die Bekämpfung der konkreten Gefahren geht, welche von der Existenz der offenen Drogenszene gerade im Saarheimer Stadtmauerpark ausgehen, und die Regelung gerade zur Abwehr dieser Gefahr getroffen wurde, so dass eine personale Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 1 SVwVfG vorliegen würde. Denkbar wäre aber auch, von dem Vorliegen einer Benutzungsregelung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG auszugehen, da die Regelung die Benutzung der Sache "Stadtmauerpark" durch die Allgemeinheit betrifft, indem die Benutzung des Parks zu bestimmten Zwecken verboten wird.

Anmerkung: Für erste Alternative VG Darmstadt, 3 L 642/16.DA v. 28.4.2016 = NVwZ 2016, 1344; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 287 ff.; zur zweiten Alternative siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 329.

Nach beiden Ansichten handelt es sich dementsprechend bei der Maßnahme vom 15. Oktober auch materiell um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG in Form einer Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 SVwVfG, so dass die Maßnahme nicht schon wegen der Wahl der falschen Handlungsform rechtswidrig ist.

3. Ordnungsgemäße Bekanntgabe (§ 41 SVwVfG)

Nimmt man an, dass der nicht ordnungsgemäß bekannt gemachte Verwaltungsakt ebenfalls ein Verwaltungsakt i. S. der VwGO ist (s.o. A II), so ist die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober auch dann i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig, wenn sie Kaschonik nicht gemäß § 41 SVwVfG ordnungsgemäß bekannt gegeben wurde, obwohl sie bei fehlerhafter Bekanntgabe keine Wirkungen entfaltet (§ 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG).

Da die Allgemeinverfügung nur in dem Amtlichen Bekanntmachungsblatt für die Stadt Saarheim "SaarheimInForm" und durch die Anschläge im Stadtmauerpark veröffentlicht wurde, also nicht den einzelnen Angehörigen der Drogenszene jeweils gesondert übermittelt wurde (so lag der Fall bei VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996 = NVwZ-RR 1997, 225 ff.), ist die Form der öffentlichen Bekanntgabe gewählt worden. Die öffentliche Bekanntgabe bewirkt, dass der Verwaltungsakt für und gegenüber jedermann wirksam wird, unabhängig davon, ob dieser von ihm Kenntnis genommen hat oder ob ihn die Regelung zur Zeit ihres In-Kraft-Tretens schon etwas angeht.

Anmerkung: BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und 31; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff. Die hier beschriebenen Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung sind im Grundsatz unbestritten (s. auch U. Stelkens, NJW 2010, 1184, 1185 f. m. w. N.). In Bezug auf Verkehrszeichen hat das BVerwG (BVerwG, 3 C 37/09 v. 23. 9. 2010, Abs. 14 ff. = BVerwGE 138, 21 Abs. 14 ff.) allerdings entschieden, dass ein Verkehrszeichen - obwohl es öffentlich bekannt gegeben werde - gegenüber dem Betroffenen erst wirksam werde, wenn er sich erstmals dem Schild gegenübersehe. Erst dann beginne auch die Rechtsbehelfsfrist für den Betroffenen zu laufen (die Frist beginne aber nicht erneut zu laufen, wenn sie sich dem Schild erneut gegenübersehe). Alles andere sei mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar (siehe hierzu ausführlich den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall). Diese Entscheidung ist schon im Hinblick auf die Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe von Verkehrszeichen kaum noch nachvollziehbar (näher zu den Gründen auch Ehlers, JZ 2011, 155 ff.; Kümper, JuS 2017, 833, 837 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 333a; die Entscheidung des BVerwG dagegen billigend: Beaucamp JA 2016, 436, 437; Mauer, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 1013, 1020 f.; Muckel, JA 2011, 477 ff.; Schoch, Jura 2012, 26, 31 f.; Weidemann/Barthel, JA 2014, 115, 117). Jedenfalls handelt es sich um eine "Sonderrechtsprechung" für Verkehrszeichen, die sich nicht auf die Frage übertragen lässt, wann und wem gegenüber andere Allgemeinverfügungen als Verkehrzeichen wirksam werden (siehe erneut BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und Abs. 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und Abs. 31). Siehe zur öffentlichen Bekanntgabe auch den Ausgehöhlt-Fall, den Dr.-Eisenbart-Fall und den Sammlerstücke-Fall.

Die öffentliche Bekanntgabe ist aber nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 SVwVfG vorliegen und die Art und Weise der Bekanntgabe § 41 Abs. 4 SVwVfG entspricht.

Da es sich bei dem Aufenthaltsverbot um eine Allgemeinverfügung handelt, richtet sich die Zulässigkeit ihrer öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 3 Satz 2 SVwVfG. Die Bekanntgabe der Allgemeinverfügung an die Beteiligten müsste demnach untunlich sein: Beteiligte sind nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will, also vorliegend diejenigen, bei denen offensichtlich Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten begehen werden, die der Drogenszene zuzurechnen sind. Untunlich ist eine Einzelbekanntgabe insbesondere dann, wenn der Behörde die Namen und Adressen bzw. der Aufenthaltsort der einzelnen Betroffenen unbekannt sind, so dass sie eine Einzelbekanntgabe gar nicht bewerkstelligen kann.

Anmerkung: Vgl. VG Darmstadt, 3 L 642/16.DA v. 28.4.2016 = NVwZ 2016, 1344; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 153.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor, so dass die öffentliche Bekanntgabe grundsätzlich zulässig war.

Da die Allgemeinverfügung ein schriftlicher Verwaltungsakt ist, bestimmt sich die Form der öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 4 SVwVfG: Hiernach wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. Mit dem Begriff der "Ortsüblichkeit" wird insoweit auf die für die jeweilige Behörde geltenden Vorschriften über die öffentliche Bekanntmachungen verwiesen (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 27a Rn. 34), d. h. für saarländische Gemeinden auf die Verordnung über die öffentlichen Bekanntmachungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (Bekanntmachungsverordnung - BekVO).

Anmerkung: Eine Zusammenstellung der einschlägigen Regelungen anderer Bundesländer für die öffentliche Bekanntmachung der Gemeinden finden sie hier.

Nach dem Sachverhalt steht insoweit fest, dass es sich bei "SaarheimInform" um das amtliche Bekanntmachungsorgan der Stadt Saarheim (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BekVO) handelt, so dass das Aufenthaltsgebot "ortsüblich" bekannt gegeben wurde. Auch die sonstigen Vorgaben des § 41 Abs. 4 SVwVfG wurden eingehalten, insbesondere war die von § 41 Abs. 4 Satz 3 SVwVfG abweichende Fristbestimmung nach § 41 Abs. 4 Satz 4 SVwVfG zulässig.

Die Allgemeinverfügung ist damit auch ordnungsgemäß bekannt gegeben worden.

4. Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 SVwVfG)

Weiter müsste die Allgemeinverfügung gemäß § 37 Abs. 1 SVwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Insbesondere muss dem Verwaltungsakt unzweifelhaft zu entnehmen sein, an wen er sich richtet bzw. wer hiervon materiell betroffen sein soll, weil er nur so seine Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion erfüllen und als Titel dienen kann. Bei der Allgemeinverfügung reicht es insoweit aus, wenn der Adressatenkreis nach allgemeinen Merkmalen bestimmt werden kann, wobei der Bestimmtheit der Regelung nicht entgegensteht, dass sie auslegungsbedürftig ist.

Anmerkung: Siehe U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 7, 13; zur Bestimmung des Regelungsinhalts eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Vorliegend ist der betroffene Personenkreis nach zwei Gesichtspunkten bestimmt: Erfasst sind alle diejenigen Personen, die sich (1.) im Stadtmauerpark aufhalten bzw. aufhalten wollen und bei denen (2.) offensichtlich Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten begehen werden, die der Drogenszene zuzurechnen sind.

Der Begriff der Straftaten, die in Zusammenhang mit der Zugehörigkeit des Täters zur Drogenszene stehen, ist hinreichend bestimmt. Hierzu gehören jedenfalls alle Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz, insbesondere Straftaten nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 Betäubungsmittelgesetz, wonach sich strafbar macht, wer mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft oder sie besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein. Darüber hinaus gehören hierzu Straftaten der Beschaffungskriminalität aber auch (fahrlässige) Körperverletzungen unbeteiligter Dritter (etwa Kindern) durch herumliegende Spritzen u. Ä. (§ 223, § 229 StGB). Die im Einzelfall möglicherweise schwierige Feststellung, ob bei einer Person, die an dem von der Allgemeinverfügung erfassten Ort angetroffen wird, Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten in diesem Sinne begehen werden, wird dadurch erleichtert, dass dies nach der Allgemeinverfügung "offensichtlich" sein muss, d.h. für jedermann erkennbar sein muss. Nimmt man das "Offensichtlichkeitskriterium" ernst, ist die Allgemeinverfügung daher nicht zu unbestimmt.

Anmerkung: Vgl. hierzu VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996, Abs. 4 = NVwZ-RR 1997, 225 f.; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162; wesentlich weiter: Scheithauer, VBlBW 1997, 447, 448; ausführlich zu Bestimmtheitserfordernissen: Kappeler, BayVBl. 2001, 336, 338 f.; strenger wieder VG Darmstadt, 3 L 642/16.DA v. 28.4.2016 = NVwZ 2016, 134, 1345. Selbst wenn man annimmt, dass die Polizeivollzugsbeamten im vorliegenden Fall dem Offensichtlichkeitskriterium gegenüber Kaschonik nicht ausreichend Rechnung getragen haben, folgt hieraus nicht die Unbestimmtheit der Allgemeinverfügung, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit hierauf gestützter Vollzugsmaßnahmen. Denn in diesem Fall wäre Kaschonik nicht aus der Allgemeinverfügung verpflichtet gewesen, so dass ihm gegenüber auch kein Verwaltungszwangsverfahren hätte eingeleitet werden dürfen. Zur Vollstreckbarkeit von Allgemeinverfügungen siehe den Sammlerstücke-Fall.

5. Verfahren

Einer Anhörung der Beteiligten (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG) bedurfte es vorliegend gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 SVwVfG nicht; ebenso wenig war eine Begründung der Allgemeinverfügung selbst notwendig (§ 39 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG).

Anmerkung: Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit bedurfte dagegen einer Begründung, da § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eine mit § 39 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG vergleichbare Ausnahme nicht kennt (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 108).

6. Ergebnis zu I

Die Allgemeinverfügung ist formell rechtmäßig.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Allgemeinverfügung ist materiell rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 3 SPolG vorliegen, diese Bestimmung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist und die Ortspolizeibehörde auch die Grenzen polizeilichen Handelns nach § 2 und § 3 SPolG beachtet hat.

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 3 SPolG

Fraglich ist daher zunächst, ob im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Aufenthaltsverbot nach § 12 Abs. 3 SPolG vorlagen. Hiernach kann die Polizei einer Person verbieten, einen bestimmten Ort zu betreten oder sich dort aufzuhalten, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person dort Straftaten begehen wird. Insoweit ist maßgeblich eine ex ante-Sicht. Es kommt also darauf an, ob nach den Verhältnissen und dem möglichen Erkenntnisstand zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme eine Gefahrenlage im Sinne des § 12 Abs. 3 SPolG vorlag. Grundlage der zu diesem Zeitpunkt anzustellenden Prognose müssen nach § 12 Abs. 3 SPolG "Tatsachen" sein. Reine Vermutungen reichen also nicht aus. Es müssen vielmehr nachprüfbare, dem Beweis zugängliche Geschehnisse vorliegen, aus denen mit der erforderlichen Sicherheit auf die bevorstehende Begehung von Straftaten geschlossen werden kann.

Anmerkung: Vgl. hierzu VGH Mannheim, 1 S 1194/16 v. 18.5.2017, Abs. 16 f. = NVwZ-RR 2017, 873 Abs. 39 f.

Hier liegen nach dem Sachverhalt eindeutige Tatsachen für das Vorliegen einer "offenen Drogenszene" im Stadtmauerpark vor, so dass eine Prognose, dass dort auch in Zukunft Straftaten nach den §§ 29 ff. des Betäubungsmittelgesetzes begangen werden, hinreichend realistisch erscheint.

Zweifelhaft könnte aber sein, ob § 12 Abs. 3 SPolG schon von seinem Tatbestand her verbietet, Aufenthaltsverbote in Form von Allgemeinverfügungen zu erlassen, die sich an einen nur bestimmbaren Personenkreis richten. Dies könnte mit der Begründung verneint werden, § 12 Abs. 3 SPolG spreche ausdrücklich nur von Verboten gegenüber "einer Person". Jedoch wird hierdurch jedenfalls der Erlass gleichartiger Aufenthaltsverbote an eine Vielzahl von Personen nicht ausgeschlossen und es wird auch nicht ausdrücklich nur der Erlass von Aufenthaltsverboten gegenüber "konkreten" Personen für zulässig erklärt. Letzteres wäre aber notwendig gewesen, weil das SPolG im Grundsatz davon ausgeht, dass Gefahrenabwehrmaßnahmen auf Grundlage der §§ 8 ff. SPolG auch durch Allgemeinverfügungen nach § 35 Satz 2 SVwVfG getroffen werden können.

Die Maßnahme war grundsätzlich auch an die richtigen Adressaten gerichtet: Selbst wenn der Begriff der "Person", sofern er in Zusammenhang mit den in den §§ 9 ff. SPolG normierten Standardmaßnahmen gebraucht wird, generell mit dem Begriff der "verantwortlichen Personen" der §§ 4 f. SPolG gleichzusetzen wäre, liegen hier jedenfalls die Voraussetzungen § 4 Abs. 1 SPolG vor, da sich das Aufenthaltsverbot ausdrücklich gegen Personen richtet, die selbst die Straftaten begehen wollen, und die damit selbst die Gefahren verursachen, die durch das Aufenthaltsverbot abgewehrt werden sollen.

Anmerkung: Siehe zur Frage, ob und inwieweit die allgemeinen Regelungen über die "verantwortlichen Personen" in den Polizei- und Gefahrenabwehrgesetzen auch Maßnahmen beschränken, die auf Standardermächtigungen gestützt werden können, siehe Barczak, Die Verwaltung 49 (2016), 157, 167 f.; Möstl, Jura 2011, 840, 847; Kießling, Jura 2016, 483, 491 ff.; generell ablehnend gegenüber einer Ausweitung des Personenkreises, der mittels Standardermächtigungen herangezogen werden kann, Zott/Geber, JA 2014, 328 ff. Das Problem stellt sich zumeist, wenn echte Einzelmaßnahmen gegenüber "diffusen Störergruppen" getroffen werden müssen, weil dann gegenüber jedem Einzelnen konkret bestimmt werden muss, ob er Gefahrenverursacher ist oder nicht (Robrecht/Petersen-Thrö, SächsVBl 2006, 29, 33 ff.).

2. Verfassungsmäßigkeit des § 12 Abs. 3 SPolG

§ 12 Abs. 3 SPolG kann jedoch nur dann wirksam zum Erlass von Aufenthaltsverboten ermächtigen, wenn die Bestimmung verfassungsgemäß ist, da grundrechtlich geschützte Interessen im Regelfall nur durch Normen eingeschränkt werden können, die ihrerseits formell und materiell in jeder Hinsicht mit der Verfassung übereinstimmen.

Anmerkung: Siehe BVerfG [K], 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 v. 4.11.2015, Abs. 18 = NJW 2016, 1436, Abs. 18 m. w. N.

Dies kann hier nicht schon deshalb dahin gestellt bleiben, weil im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die Gültigkeit einer einem Verwaltungsakt zu Grunde liegenden Rechtsvorschrift nicht gerügt werden könnte: Zwar liegt die Annahme nahe, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als vorläufigem Verfahren grundsätzlich von der Wirksamkeit der maßgeblichen Rechtsvorschriften auszugehen ist. Grundsätzlich mag es im Eilverfahren schwierig sein, sich über die Wirksamkeit einer Rechtsvorschrift angesichts der insoweit anzustellenden vielfach schwierigen und komplexen Prüfungen Gewissheit zu verschaffen. Jedoch kann das Gericht jedenfalls vor offenkundigen oder hinreichend wahrscheinlichen Mängeln der Rechtsgrundlagen kaum die Augen verschließen und gleichwohl - gewissermaßen unbesehen - die Gültigkeit der Rechtsvorschrift unterstellen

Anmerkung: Vgl. zu Bebauungsplan-Satzungen: VGH Kassel, 3 B 2377/16 v. 25.10.2016, Abs. 14 = BauR 2017, 514, 517; OVG Münster, 7 B 1823/05 v. 15.11.2005, Abs. 5 = NVwZ-RR 2006, 306; OVG Saarlouis, 2 W 5/93 v. 13.4.1993, Abs. 5 = BRS 55 Nr. 189.

Letztlich handelt es sich hierbei um die allgemeine Frage, wieweit die summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO geht (s. o. B). Einen grundsätzlichen Ausschluss der Rüge der Nichtigkeit der dem Verwaltungsakt zu Grunde liegenden Rechtsvorschrift kennt das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht .

Anmerkung: Siehe hierzu Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 389 ff.; ferner den Seniorenresidenz-Fall und den Szenen-einer-Ehe-Fall.

Hier ist zweifelhaft, ob § 12 Abs. 3 SPolG mit Art. 11 Abs. 1 GG vereinbar ist.

a) Vorliegen eines Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG

Ob ein mehrmonatiges Verbot, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten, in das Grundrecht der Freizügigkeit des Art. 11 Abs. 1 GG eingreift, ist allerdings umstritten. Vielfach wird dies zwar bejaht , teilweise jedoch auch angenommen, ein solches Verbot betreffe nur die sog. "Fortbewegungsfreiheit", die nach herrschender Auffassung nicht von Art. 11 Abs. 1 GG, sondern von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt wird.

Anmerkung: Für eine Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 GG: OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs. 27 ff.= NVwZ 1999, 314, 315; VGH Mannheim, 1 S 1194/16 v. 18.5.2017, Abs. 37, 48 = NVwZ-RR 2017, 873 Abs. 59, 70; Bösch, Jura 2009, 650, 654; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 449; Rohbrecht, SächsVBl. 2003, 232, 234; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 488 f.; für eine Anwendbarkeit (nur) der allgemeinen Handlungsfreieheit des Art. 2 Abs. 1 GG: SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 67 ff.; Deger, VBlBW 1996, 90, 93; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 452). Teilweise wird auch angenommen, die sog. "Fortbewegungsfreiheit" sei Schutzgut des Art. 2 Abs. 2 GG (vgl. Schoch, Jura 2005, 34, 35); zu Recht ablehnend demgegenüber SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 67 f. (für entsprechende Grundrechte der Sächsischen Verfassung); VGH München, 24 CS 98.3198 v. 18.2.1999, Abs. 11 f. = NVwZ 2000, 454, 455; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 452; Kappler, BayVBl. 2001, 336, 337.

Unstreitig ist insoweit nur, dass Art. 11 Abs. 1 GG nicht die "Fortbewegungsfreiheit" schützt. Ebenfalls ist wohl auch unstreitig, dass die "Fortbewegungsfreiheit" - und nicht die "Freizügigkeit" - betroffen ist, wenn der Aufenthalt an einem bestimmten Ort nicht um seiner selbst willen, sondern um der Fortbewegung willen (dann Art. 2 Abs. 1GG) erfolgt (so Kingreen/Poscher, Rn. 917).

Umstritten ist jedoch insbesondere, ob aus dem Vergleich der beiden Alternativen des Art. 11 Abs. 1 GG des "Wohnsitznehmens" und "Aufenthaltsnehmens" zu schließen ist, dass der Betroffene, um das Grundrecht des Art. 11 Abs. 1 GG in Anspruch zu nehmen, an einem bestimmten Ort mehr wollen muss, als sich nur (flüchtig) aufzuhalten. So nimmt der SächsVerfG (Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 68 f.) im vorliegenden Zusammenhang an, ein "Aufenthaltnehmen" liege nur vor, wen jemand an einem bestimmten Ort für eine gewisse Dauer verweilen will und sich deshalb der dafür notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen wie einer Wohnung versichert oder sich zumindest darum bemüht. Nicht von Art. 11 Abs. 1 GG geschützt werde demgegenüber das vorübergehende Verweilen, der flüchtige Aufenthalt an einem Ort, wie z. B. der Aufenthalt zum Zwecke des Kaufens oder Verkaufens, der Besuch einer öffentlichen Straße oder eines Stadtparks. Nach dieser Auffassung würde § 12 Abs. 3 SPolG das Grundrecht des Art. 11 Abs. 1 GG nicht berühren, da § 12 Abs. 3 Satz 3 SPolG gerade nicht gestattet, den räumlichen Zugang zur Wohnung zu verbieten.

Nach der in der Literatur wohl herrschender Auffassung berechtigt die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG demgegenüber auch zum vorübergehenden Aufenthalt an jedem Ort der Bundesrepublik, jedenfalls dann, wenn es dem Betroffenen gerade auf den Aufenthalt an diesem Ort um seiner selbst Willen ankomme.

Anmerkung: So Bösch, Jura 2009, 650, 652 ff.; Kingreen/Poscher, Rn. 917; Schoch, Jura 2005, 34, 35; Trurnit VBlBW 2009, 205, 207.

So wird im vorliegenden Zusammenhang darauf hingewiesen, dass insbesondere auch das tägliche Treffen mit Gleichgesinnten an einem bestimmten Ort (anders als etwa der Gang zum Supermarkt) für den Betroffenen eine besondere qualitative Bedeutung haben könne, so dass es den Schutz des Art. 11 Abs. 1 GG verdiene. Nach dieser Auffassung würde § 12 Abs. 3 Satz 3 SPolG also auch zu Eingriffen in Art. 11 Abs. 1 GG berechtigen.

Anmerkung: So Rohbrecht, SächsVBl. 2004, 232, 234. Nicht überzeugend ist es, wenn die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 GG mit der Dauer des nach § 12 Abs. 3 SPolG möglichen Aufenthaltsverbots (drei Monate) begründet wird (so aber OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs. 27 = NVwZ 1999, 314, 315; Pagenkopf, in: Sachs, Art. 11 Rn. 21); entscheidend für die Eröffnung des Schutzbereichs nach Art. 11 Abs. 1 GG kann nur sein, wie lange sich der Betroffene selbst an einem bestimmten Ort aufhalten will.

Das BVerfG hat sich zu dieser Frage bisher nicht ausdrücklich geäußert: Wenn es einmal den Schutzzweck des Art. 11 Abs. 1 GG vor allem auch in einem Schutz vor Umsiedlung gesehen hat (BVerfG, 1 BvR 3139/08 und 3386/08 v. 17.12.2013, Abs. 251 ff. = BVerfGE 134, 242, 323), so ist dies offenbar den Besonderheiten des Falles geschuldet (Verfassungsbeschwerde gegen erzwungene Umsiedlung wegen Braunkohleabbau), ohne dass dem etwas zur Frage entnommen werden kann, ob auch der "flüchtige Aufenthalt" von Art. 11 Abs. 1 GG geschützt ist.

Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier jedoch dahinstehen, wenn § 12 Abs. 3 SPolG den Anforderungen entspricht, die Art. 11 Abs. 2 GG für Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG aufstellt. Denn diese gehen über die Anforderungen für Grundrechtseingriffe des Art. 2 Abs. 1 GG hinaus, so dass jedes Gesetz, das den Anforderungen des Art. 11 Abs. 2 GG entspricht, auch den Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 GG entspricht.

Anmerkung: Für diese Vorgehensweise spricht im vorliegenden Fall insbesondere auch, dass es sich um ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz handelt, dass regelmäßig zur (abschließenden) Klärung verfassungsrechtlicher Fragen ungeeignet ist - vor allem, wenn sie so umstritten sind, wie die Frage des Schutzbereichs des Art. 11 Abs. 1 GG (vgl. hierzu Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 389 ff.).

b) Formelle Verfassungsmäßigkeit

In formeller Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das SPolG in § 7 ausdrücklich auch Art. 11 GG als durch das SPolG eingeschränktes Grundrecht zitiert, weshalb jedenfalls dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Genüge getan ist. Problematisch ist jedoch, dass Art. 73 Nr. 3 GG dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Freizügigkeit zuweist. Hieraus könnte geschlossen werden, dass Eingriffe in die Freizügigkeit auf landesrechtlicher Grundlage generell unzulässig sind.

Anmerkung: So Lesting, KritJ 1997, 214, 221 f.

Allerdings muss Art. 73 Nr. 3 GG auch in Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 2 GG gelesen werden, der den Gesetzgeber ermächtigt, die Freizügigkeit einzuschränken, um strafbaren Handlungen vorzubeugen (sog. "Kriminalvorbehalt"). Da dies eine typische Funktion des grundsätzlich landesrechtlich geregelten Polizeirechts darstellt, ist in diesem "Kriminalvorbehalt" auch eine Ermächtigung des Landesgesetzgebers zur Einschränkung des Freizügigkeitsgrundrechts zu sehen. Der Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 73 Nr. 3 GG ist folglich mit dem Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG nicht deckungsgleich

Anmerkung: Siehe hierzu SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 64 ff.; OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs. 33 = NVwZ 1999, 314, 317; VGH Mannheim, 1 S 2801/03 v. 22.7.2004, Abs. 28 = NJW 2005, 88; Cremer, NVwZ 2001, 1218, 1222 f.; Guckelberger, JA 2011, 1 f.; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 487; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 487 f.; Schoch, Jura 2005, 34, 37; Trurnit, VBlBW 2009, 205, 207.

c) Vereinbarkeit mit dem Schrankenvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG

Da die Regelung des § 12 Abs. 3 SPolG nur zu Aufenthaltsverboten für den Fall ermächtigt, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass am "verbotenen Ort" Straftaten begangen werden, ist auch dem Schrankenvorbehalt (Kriminalvorbehalt) des Art. 11 Abs. 2 GG Genüge getan.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs.30 ff. = NVwZ 1999, 314, 317; Cremer, NVwZ 2001, 1218, 1219; ausführlicher insoweit Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 487 f. und 490 f.

d) Materielle Verfassungsmäßigkeit

Jedoch ist fraglich, ob die Regelung des § 12 Abs. 3 SPolG auch materiell verfassungsmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist. Dies wird man nicht grundsätzlich verneinen können: Aufenthaltsverbote können im Einzelfall der Verhinderung von Straftaten dienen (wovon offenbar auch Art. 11 Abs. 2 GG ausgeht). Zudem schränken § 12 Abs. 3 Satz 2 bis 4 SPolG die Eingriffsermächtigung zu Gunsten des Betroffenen auch deutlich ein, beschränken sie damit ausdrücklich auf das zur Vorbeugung von Straftaten Erforderliche und konkretisieren damit das Verhältnismäßigkeitsprinzip.

Anmerkung: So ausdrücklich LT-Drs. 12/1070, S. 9; vgl. a. Trurnit VBlBW 2009, 205, 207.

Ob eine auf § 12 Abs. 3 SPolG gestützte Maßnahme im konkreten Fall tatsächlich zur Verhinderung einer Straftat geeignet, erforderlich und angemessen ist, ist eine hiervon zu unterscheidende Frage (siehe unten B III 2 b).

d) Ergebnis zu 2

§ 12 Abs. 3 SPolG wäre somit selbst bei unterstellter Einschlägigkeit des Art. 11 Abs. 1 GG auch verfassungsgemäß. Auf die Frage, ob § 12 Abs. 3 SPolG die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG überhaupt betrifft, kommt es daher nicht an.

3. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG i.V.m. § 2, § 3 SPolG)

Die Ortspolizeibehörde müsste bei Erlass der Allgemeinverfügung jedoch auch ihr durch § 12 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 SPolG eingeräumtes Rechtsfolgeermessen ordnungsgemäß, d.h. unter Berücksichtigung der Grenzen des § 40 SVwVfG, ausgeübt haben.

a) Verstoß gegen den Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG)

Insoweit wird teilweise bezweifelt, dass die Behörde bei Aufenthaltsverboten zur Bekämpfung der offenen Drogenszene ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausübt (§ 40 Alt. 1 SVwVfG): Dies ist jedenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn durch eine solche Maßnahme nach dem Willen der verantwortlichen Personen lediglich eine "Stadthygiene" betrieben werden soll, also weniger die Bekämpfung der Gefahr, sondern lediglich ihre "Verschiebung" in andere Stadtteile oder andere Gemeinden im Vordergrund steht: Denn es ist kaum Zweck des Polizeirechts, Straftaten nicht an sich, sondern nur an bestimmten Orten zu verbieten (so Lesting, KJ 1997, 214, 220). Jedoch besteht nach dem Sachverhalt kein Anhaltspunkt dafür, dass die Ortspolizeibehörde letztlich nur aus Gründen der "Stadthygiene" gehandelt hat. Durch die Maßnahme sollten vielmehr die von der Drogenszene verursachten Gefahren bekämpft werden, so dass das Ermessen jedenfalls entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt wurde. Ob die Maßnahme zur Gefahrenabwehr auch objektiv geeignet war, ist eine andere Frage (siehe unten B III 2 b aa).

b) Missachtung der gesetzliche Grenze des in § 2 SPolG normierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 40 Alt. 2 SVwVfG)

Als Grundrechtseingriff beachtet die Allgemeinverfügung jedoch nur dann die gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 40 Alt. 2 SVwVfG), wenn dieser Eingriff auch die Grenze des in § 2 SPolG normierten Grundsatzes de Verhältnismäßigkeit beachtet (§ 40 Alt. 2 SVwVfG).

Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG [K], 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531, Abs. 11; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

aa) Geeignetheit

Voraussetzung wäre - wovon auch § 2 Abs. 1 SPolG ausgeht - zunächst, dass die getroffene Maßnahme überhaupt zur Verhinderung von Straftaten der in der Allgemeinverfügung genannten Art geeignet ist. Dies wird im allgemeinen damit begründet, dass durch regelmäßige Störung der offenen Drogenszene einer Verfestigung der Vertriebswege entgegengewirkt werden kann.

Anmerkung: Siehe hierzu SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 71 f.; VGH München, 24 CS 98.3198 v. 18.2.1999, Abs. 21 = NVwZ 2000, 454, 456; VGH München, 24 B 99.2709 v. 20.3.2001, Abs. 26 ff. = NVwZ 2001, 1291, 1292; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 492.

Allerdings wird gerade dadurch umgekehrt die Bekämpfung der Drogenkriminalität wieder erschwert, weil die Szene dann auf andere Plätze ausweicht, die von der Polizei weniger gut zu kontrollieren sind.

Anmerkung: So Hecker, NVwZ 2003, 1334, 1336; Lesting, KJ 1997, 214, 220.

bb) Erforderlichkeit

Nimmt man dennoch eine Geeignetheit der Maßnahme an, ist jedoch fraglich, ob sie auch noch erforderlich ist, ob also nicht gleich geeignete Maßnahmen existieren, die die Betroffenen und die Allgemeinheit weniger belasten (§ 2 Abs. 1 SPolG). Als Alternative zur hier getroffenen Regelung eines Aufenthaltsverbots durch Allgemeinverfügung käme ein Aufenthaltsverbot durch Einzelverfügung gegenüber den von der Allgemeinverfügung "anvisierten" Personen in Betracht.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH München, 24 B 99.2709 v. 20.3.2001, Abs. 8 ff. = NVwZ 2001, 1291, 1292; VG Darmstadt, 3 L 642/16.DA v. 28.4.2016 = NVwZ 2016, 1344, 1345.

Dies würde für die Polizei im Zweifel noch nicht einmal einen Mehraufwand bedeuten: Die Feststellung, ob eine Person von der Allgemeinverfügung erfasst wird (ob also offensichtliche Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person Straftaten begehen wird, die in Zusammenhang mit der Zugehörigkeit dieser Person zur Drogenszene stehen), und der Erlass der zur zwangsweisen Durchsetzung der Allgemeinverfügung nach § 50 SPolG notwendigen (zustellungsbedürftigen) Androhung im Einzelfall stellt keinen geringeren Aufwand dar, als demjenigen, der als der offenen Drogenszene zugehörig im Stadtmauerpark angetroffen wird, gleich individuell ein Aufenthaltsverbot, verbunden mit Zwangsmittelandrohung, zu erteilen (ähnlich auch Hecker, NVwZ 2003, 1334, 1336). Eine Einzelfallregelung hätte demgegenüber sowohl für die Polizei als auch für den Betroffenen den Vorteil klarer Verhältnisse

Anmerkung: Hierauf stellen entscheidend ab: VGH Mannheim, 1 S 2531/96 v. 30.9.1996, Abs. 12 f. = NVwZ-RR 1997, 225, 226 und VGH Mannheim 1 S 1963/02 v. 4.10.2002, Abs. 19 = NVwZ 2003, 115, 116; Haseloff-Grupp, VBlBW 1997, 161, 162; dagegen Scheithauer, VBlBW 1997, 447.

dd) Ergebnis zu c

Damit erscheint der Erlass einer Allgemeinverfügung nicht als erforderlich zur Bekämpfung der Gefahr und ist damit unverhältnismäßig.

d) Ergebnis zu 2

Die Ortspolizeibehörde hat damit ihr Ermessen nicht in den Grenzen des § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 SPolG, § 40 SVwVfG ausgeübt. Die Allgemeinverfügung leidet folglich an einem Ermessensfehler.

3. Ergebnis zu II

Die Allgemeinverfügung ist somit materiell rechtswidrig.

III. Ergebnis zu B

Da die Allgemeinverfügung somit (materiell) rechtswidrig ist und deshalb Kaschonik auch in seinen Rechten verletzt, wäre eine Anfechtungsklage im vorliegenden Fall begründet und hätte Aussicht auf Erfolg. Somit überwiegt das Suspendierungsinteresse Kaschoniks das Vollziehungsinteresse der Ortspolizeibehörde. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist damit begründet.

C) Gesamtergebnis

Der Antrag Kaschoniks ist zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg.

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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen

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