Lösungsvorschlag

Friseurgeschäfte

Stand der Bearbeitung: 30. Juli 2023

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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Rathgeber bittet um die Prüfung, ob die von der Stadt Saarheim gegenüber Scheer im Einzelnen angekündigten (aber noch nicht erlassenen) Maßnahmen rechtmäßig sein könnten.

A) Untersagung des Verabreichens von Heißgetränken und Croissants an die Kunden des Friseurbetriebes wegen Unappetitlichkeit und mangelnder Hygiene

Zunächst beabsichtigt die Stadt Saarheim, Scheer das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden wegen mangelnder Hygiene und Unappetitlichkeit zu untersagen, soweit dies in den zum Haarschneiden vorgesehenen Räumlichkeiten und insbesondere gleichzeitig mit der Ausübung der eigentlichen Friseurtätigkeiten erfolgt. Hierbei stützt sich die Stadt ausdrücklich auf das Saarländische Gaststättengesetz.

I. Rechtsgrundlage und Zuständigkeit

Als Rechtsgrundlage kommt insoweit nur § 9 Satz 1 SGastG in Betracht. Für solche Anordnungen wäre die Stadt Saarheim gemäß § 2 Abs. 1 SGastG zuständig.

Anmerkung: Das Gaststättengesetz des Bundes, das heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden könnte, galt im Saarland nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG als Bundesrecht fort, bis es durch das Saarländische Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (vgl. LT-Drs. 14/317) ersetzt wurde. Außer dem Saarland haben bislang lediglich Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen ein eigenes Gaststättengesetz erlassen (vgl. die Übersicht über die Gaststättengesetze der Länder). Während sich die Regelung in Baden-Württemberg im Wesentlichen darauf beschränkt, in § 1 LGastG das Gaststättengesetz des Bundes für fortgeltend zu erklären und in § 2 eine Regelung für zum Verbot von Angeboten aufzustellen, die der Förderung des Alkoholmissbrauchs dienlich sein könnten (hierzu BGH, III ZR 470/16 v. 20.4.2017, Abs. 26 ff. = BGHZ 214, 360 Abs. 26 ff.; Strohs, KommJuR 2010, 201, 206), besteht die wichtigste Neuregelung in Brandenburg, Hessen, Niedersachsen, dem Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen darin, dass die bisherige personen- und raumbezogene Erlaubnispflicht entfallen und durch eine bloße Gewerbeanzeigepflicht ersetzt worden ist, wobei im Falle eines beabsichtigten Alkoholausschanks eine vorherige Zuverlässigkeitsprüfung vorgesehen ist (Glaser, GewArch. 2013, 1 ff.; Guckelberger/Heimpel, LKRZ 2013, 1, 2 f.; kritisch hierzu Lehmann, NVwZ 2009, 84 ff.; ders., GewArch 2009, 291, 293 f). Dagegen besteht in Bremen die Erlaubnispflicht bei Alkoholausschank fort, ist dort jedoch als reine Personalkonzession ausgestaltet, also nicht mehr an bestimmte bauliche Anforderungen an die Gaststättenräume geknüpft. In den übrigen Bundesländern gilt das Gaststättengesetz nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG noch als Bundesrecht fort. Nach dem Sachverhalt wäre die Verfassungsmäßigkeit des Bund-Gaststättengesetzes nicht zu hinterfragen. Seit seiner Änderung durch Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen und zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1666) bestehen hieran jedoch erhebliche Zweifel, näher U. Stelkens, BayVBl. 2007, 263, 266 ff. Für eine Fallvariante nach Berliner-Landesrecht, wo das Bundes-Gaststättengesetz noch fort gilt, siehe hier.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Fraglich ist jedoch, ob die Voraussetzungen einer solchen Anordnung vorliegen. Dann müsste Scheer zunächst ein Gaststättengewerbe (§ 1 SGastG) betreiben (1 und 2) und es müssten die Voraussetzungen einer Untersagungsverfügung nach § 9 Satz 1 SGastG vorliegen (3).

Anmerkung: In den Ländern, in denen das Gaststättengesetz des Bundes nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG fort gilt, müsste zudem geklärt werden, ob es sich nicht um eine erlaubnispflichtige Gaststätte handelt, weil von der Erlaubnispflichtigkeit oder -freiheit abhängt, ob als Rechtsgrundlage für die Maßnahme § 5 Abs. 1 oder § 5 Abs. 2 des Gaststättengesetzes des Bundes einschlägig ist. Aufgrund der Änderung des § 2 Abs. 2 Gaststättengesetz (des Bundes) durch Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen und zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1666) ist aber eindeutig, dass Scheers "Gaststätte" nicht erlaubnispflichtig ist, da er keine alkoholischen Getränke verabreicht (nur insoweit ist eine Gaststättenerlaubnis noch erforderlich, s. Pöltl, GewArch 2005, 353, 356; U. Stelkens, BayVBl. 2007, 263, 264).

1. Vorliegen eines stehenden Gewerbes

Voraussetzung einer Gaststätte nach § 1 SGastG ist zunächst, dass das Ausschenken von Heißgetränken und das Servieren der Croissants von Scheer "im stehenden Gewerbe" (§ 1 Abs. 1 SGastG) betrieben wird. Dem Gaststättengesetz liegt dabei der Gewerbebegriff der GewO zugrunde, was sich schon aus seinem Charakter als gewerberechtliches Spezialgesetz ergibt und durch § 1 Abs. 2 SGastG ausdrücklich bestätigt wird.

Anmerkung: Siehe hierzu Frotscher/Kramer, Rn. 584.

Der Gewerbebegriff wird allerdings auch in der GewO nicht legaldefiniert. Nach (weitgehend) übereinstimmender Rechtsprechung und Literatur liegt ein Gewerbe jedoch jedenfalls bei einer generell nicht verbotenen, auf Gewinnerzielung gerichteten und auf Dauer angelegten selbständigen Tätigkeit vor (sog. "Gewerbsmäßigkeit" einer Tätigkeit/"vier positive Merkmale des Gewerbebegriffs"), die sich weder als Urproduktion, noch als Ausübung eines freien Berufes, noch als Prostitution, noch als Verwaltung eigenen Vermögens (sog. "Gewerbsfähigkeit" einer Tätigkeit/"vier negative Merkmale des Gewerbebegriffs") darstellt..

Anmerkung: Siehe hierzu Frotscher/Kramer, Rn. 356. Zur Bestimmtheit des Gewerbebegriffs Rixen, GewArch 2020, 121, 125 f. Die Prostitution ist erst mit dem Inkrafttreten des Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz - ProstSchG) eindeutig als "neues" negatives Merkmal des Gewerbebegriffs hinzugekommen, wie sich aus § 6 GewO ergibt (siehe hierzu auch BT-Drs. 18/8556, S. 104). Seither ist zwischen (nicht dem Gewerbebegriff unterfallender) Prostitution und dem "Prostitutionsgewerbe" zu unterscheiden. Dies wird hier nur erwähnt, weil die "Anreicherung" des Gewerbebegriffs um ein neues "negatives Merkmal" durch das ProstSchG in vielen Lehrbüchern zum Wirtschaftsverwaltungsrecht noch nicht eingearbeitet worden ist. Ausführlich und teilw. kritisch zum Konzept des ProstSchG: Rixen, WiVerw 2018, 127 ff.; ferner Boehme-Neßler, ZRP 2019, 13 ff.; zur Verfassungsmäßigkeit ausführlich auch OVG Münster, 13 B 1282/19 v, 17.1.2020, Abs. 9 ff. = NJW 2020, 1829 Abs. 6 ff.

a) Gewerbsmäßigkeit

Scheer betreibt den Ausschank von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden durchaus selbständig und dauerhaft und diese Tätigkeit ist an sich auch (natürlich) nicht verboten. Zweifel an der Gewerbsmäßigkeit könnten allenfalls bei der Frage bestehen, ob Scheer seinen Kunden das Heißgetränk und die Croissants mit Gewinnerzielungsabsicht serviert, da er ihnen hierfür kein gesondertes Entgelt berechnet. Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht soll aber nur eindeutig religiöse, soziale oder sonst ideelle bzw. gemeinnützige Tätigkeiten, jedenfalls wenn sie unentgeltlich oder eindeutig nicht kostendeckend vorgenommen werden, aus dem Gewerbebegriff ausnehmen. Daher kommt es für die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit im Rahmen eines "Gesamtbetriebs" mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, nicht darauf an, ob sich ein wirtschaftlicher Vorteil unmittelbar aus dieser Tätigkeit ergibt. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist auch dann zu bejahen, wenn bei einer Gesamtleistung mit einer bestimmten Tätigkeit kein Überschuss erzielt wird, sofern hiermit ein Überschuss bei einer anderen "Betriebssparte" erreicht werden soll. Hier erfolgt erkennbar das Servieren von Getränken und Croissants nicht aus Altruismus, sondern soll die Attraktivität der "Gesamtleistung" erhöhen, für die auch ein einheitliches Entgelt erhoben wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, VII C 113/61 v. 12.3.1965, Abs. 12 = BVerwGE 20, 325, 329; VGH Mannheim, 14 S 1197/99 v. 24.9.1999, Abs. 24 = GewArch 2000, 33.

Die vier positiven Merkmale des Gewerbebegriffs liegen also vor.

b) Gewerbsfähigkeit

Fraglich könnte allerdings sein, ob die Tätigkeit auch gewerbsfähig ist, da sich Scheer anscheinend als "Künstler" sieht und die künstlerische Tätigkeit zu den nicht dem Gewerbebegriff unterfallenden freien Berufen gezählt wird. Wenn Scheer tatsächlich als Künstler anzusehen wäre, würde dies grundsätzlich die gesamte mit dieser "Kunstausübung" zusammenhängende Tätigkeit umfassen und damit auch das damit verbundene Servieren von Heißgetränken und Croissants an seine "Kunstabnehmer".

Anmerkung: Siehe hierzu VG Freiburg, 4 K 154/99 v. 20.2.2001, Abs. 5 ff. = NJW 2002, 1285 f.

Allerdings wird man hier nicht annehmen können, dass die Tätigkeit Scheers tatsächlich als "künstlerisch" anzusehen ist: Wesentlich für die künstlerische Betätigung ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden. Dabei dürfen die Anforderungen dieses materiellen Kunstbegriffs nicht zu "hoch" gehängt werden.

Anmerkung: Siehe zum Kunstbegriff allgemein BVerfG, 1 BvR 435/68 v. 24.2.1971 = BVerfGE 30, 173, 188 f.; BVerfG, 1 BvR 816/82 v. 11.7.1984 = BVerfGE 67, 213, 226 ff.; BVerfG (K), 1 BvR 2112/15 v. 8.2.2018, Abs. 13 = NJW 2018, 1744 Abs. 13; Hufen, JuS 2022, 897 ff. Siehe ferner VGH Mannheim, 14 S 689/87 v. 17.8.1988, Abs. 9 = NJW 1989, 1299: Kunst bejaht auch bei Anfertigung von Scherenschnitten; VGH München, 22 B 17.2245 v. 2.5.2018, Abs. 41 ff.: Kunst möglich beim Grafikdesigner, aber ist nicht die Regel; BSG, B 3 KR 13/97 R v. 24.6.1998 Rn. 11 ff. = BSGE 82, 164 ff.: Herstellung von Ledertaschen ist i.d.R. "Kunstgewerbe" und nicht "Kunst", auch wenn sie nach eigenen Entwürfen individuell gefertigt werden. Für die Bewertung als künstlerische Leistung komme es darauf an, ob eine über eine kunsthandwerkliche Gestaltung hinausgehende schöpferische Leistung entfaltet werde. Siehe jeweils für Abgrenzung bei Fotografen: OVG Hamburg, 5 Bf 146/17.Z v. 17.7.2018 Abs. 25 ff. = GewArch 2018, 384, 387 ff.; VG Neustadt a.d.W., 4 K 603/20 v. 10.12.2020, Abs. 30 ff. = GewArch 2021, 204, Abs. 30 ff.

Dennoch wird man das Vorliegen künstlerischer Tätigkeit auch beim "kreativen" Haarschneiden in einem Friseursalon schon deshalb nicht annehmen können, weil sich jedenfalls die Kunden selbst kaum als "Kunstobjekt" ansehen werden: Scheer darf nicht frei und schöpferisch "gestalten", sondern muss sich den Wünschen seiner Kunden (die schließlich später mit der Frisur herumlaufen müssen) beugen.

Anmerkung: Hierauf entscheidend abstellend: BVerwG, 8 C 8.10 v. 31. 8. 2011, Abs. 25 = GewArch 2012, 35 Abs. 25 (insoweit in BVerwGE 140, 267 ff. nicht abgedruckt).

Insoweit dürfte jedenfalls auch maßgeblich sein, dass Scheer mit seiner Tätigkeit mit "normalen" Friseuren konkurriert, der "Gebrauchswert" seiner Frisuren also deren "Kunstwert" deutlich übersteigt, und er in den einschlägigen Fachkreisen mit seinen Werken auch nicht als echter "Künstler" anerkannt und behandelt wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BSG, B 3 KR 13/97 R v. 24.6.1998, Abs. 16 ff. = BSGE 82, 164, 167 ff. (zur Abgrenzung von Handwerk und Kunst in Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zur Künstlersozialversicherung).

Damit ergeben sich aus dem Sachverhalt letztlich zu wenig Anhaltspunkte dafür, dass Scheer mit seinem "Leistungsangebot" mehr Künstler als Handwerker ist, so dass seine Tätigkeit insgesamt auch nicht der Kunst zugerechnet werden kann. Dementsprechend ist auch das Servieren von Heißgetränken und Croissants im Rahmen dieser Tätigkeit nicht künstlerischer, damit nicht freiberuflicher und folglich gewerblicher Natur.

c) Stehendes Gewerbe

Fraglich ist jedoch noch, ob es sich hierbei auch um eine Tätigkeit im "stehenden Gewerbe" handelt. Ein Gewerbe ist jedenfalls dann stehend, wenn es im Rahmen einer "gewerblichen Niederlassung" i. S. d. § 4 Abs. 3 GewO ausgeübt wird. Dies ist hier gegeben, da der "Salon Pierre S." ein zum dauernden Gebrauch eingerichteter und von Scheer ständig für den Friseurbetrieb genutzter Raum - also eine "festen Einrichtung" i.S.d. § 4 Abs. 3 GewO ist.

Anmerkung: Zum Begriff der gewerblichen Niederlassung und seiner Bedeutung ausführlich Korte, VerwArch 109 (2018), 217, 221 ff.

d) Ergebnis zu 1

Scheer serviert also die Heißgetränke und Croissants "im stehenden Gewerbe".

2. Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SGastG

Zudem müssten die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 SGastG vorliegen.

Anmerkung: Ausweislich der Begründung zum Saarländischen Gaststättengesetzes orientiert sich die Definition des Gaststättengewerbes in § 1 Abs. 1 SGastG an dem Begriff des Gaststättengesetzes des Bundes (LT-Drs. 14/317, S. 15), so dass insoweit auch auf die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden kann (und die folgenden Überlegungen daher auch für die Rechtslage in den anderen Bundesländern relevant sind).

a) Vorliegen einer Schankwirtschaft

Scheers Friseurbetrieb ist i. S. des § 1 Abs. 1 SGastG "jedermann zugänglich", weil sich dort grundsätzlich jedermann die Haare schneiden lassen kann. Er verabreicht an seine Kunden auch Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SGastG), so dass grundsätzlich der Begriff der Schankwirtschaft erfüllt sein könnte.

Dem könnte jedoch entgegenstehen, dass Scheer "eigentlich" einen Friseurbetrieb betreibt. Ein Verbot, in demselben Raum sowohl einen Friseurbetrieb wie auch eine Gaststätte zu betreiben, existiert jedoch nicht. In einem solchen Fall liegt ein sog. gemischter Betrieb vor, in dessen Rahmen zwei verschiedene Gewerbe betrieben werden, die aber trotz der Vereinigung zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb, hier dem Friseurbetrieb, ihre rechtliche Eigenständigkeit behalten. Gaststätten einerseits und Dienstleistungsbetriebe andererseits werden vom Gesetz - unabhängig davon, dass sie miteinander verbunden sind und unabhängig davon, ob ein Betriebsteil den anderen überwiegt, ein Betriebsteil dem Gesamtbetrieb sein Gepräge gibt oder welcher Anteil am Umsatz auf die beiden Betriebsteile entfällt - als verschiedene Betriebe gesehen. Eine von Scheer betriebene Gaststätte würde somit durch die räumliche Integration in den Friseurbetrieb nicht die ihr eigenen Merkmale verlieren. Vielmehr würden Friseurbetrieb und "Gaststätte" dem jeweils für sie geltenden Regelungsregime unterliegen.

Anmerkung: So OVG Berlin-Brandenburg, OVG 1 S 80/19 v. 21.1.2020, Ab. 7 = NVwZ-RR 2020, 873 Abs. 7 ff.; VGH Mannheim, 6 S 844/14 v. 19.3.2015, Abs. 22 = GewArch 2015, 269 f.; VG Karlsruhe, 4 K 684/12 v. 26.3.2014, Abs. 25 = GewArch 2014, 362 f.; Grupp, VBlBW 2015, 506, 507 f.; BGH, I ZR 44/19 v. 17.10.2019, Abs. 25 ff. = NVwZ 2020, 812 Abs. 25 ff.; OLG München, 6 U 2188/18 v. 14.2.2019, Abs. 49 = GewArch 2019, 202 Abs. 49.

Ein Gaststättenbetrieb muss also nicht so eingerichtet sein wie eine Gaststätte, die im Sprachgebrauch als "Wirtschaft" bezeichnet wird, so dass grundsätzlich auch der Kaffeeausschank in Friseurbetrieben als Betrieb einer "Schankwirtschaft" dem Gaststättenbegriff des Gaststättengesetzes unterfällt.

Anmerkung: So auch Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 3.

Es ist auch nicht Voraussetzung des Gaststättenbegriffs, dass für das Verabreichen der Getränke ein gesondertes Entgelt erhoben wird, solange die "Gaststätte" nur insgesamt mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird. Wie insbesondere § 5 Abs. 2 SGastG zeigt, geht vielmehr das SGastG - wie auch schon § 2 Abs. 2 Nr. 2 Gaststättengesetz des Bundes - davon aus, dass grundsätzlich auch Bagatellfälle, bei denen die besonderen Gefahren des Gaststättengewerbes kaum vorliegen, vom Gaststättenbegriff umfasst sind.

Anmerkung: Vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 44; anders zum früheren Gaststättenrecht BVerwG, VII C 113/61 v. 12.3.1965, Abs. 8 ff. = BVerwGE 20, 325, 326 ff.

So wird in den Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich der Fall der unentgeltliche Verabreichung eines Glases Sekt in einem Friseurbetrieb (LT-Drs. 14/317, S. 21) genannt, der (nur) zu einer Ausnahme von der besonderen Überwachung nach § 4 GastG führt, nicht aber zur Unanwendbarkeit des SGastG schlechthin. Für eine Herausnahme von Bagatellfällen aus dem Gaststättenbegriff im Wege teleologischer Reduktion ist damit kein Raum.

Anmerkung: Unklar war demgegenüber die Regierungsbegründung zu Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen und zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2005 (BGBl. I, S. 1666): Hier wird einerseits betont, dass die Abgabe von Getränken u. a. in Friseurbetrieben diese nicht in ein "Gaststättengewerbe" wandele, andererseits jedoch auf die Möglichkeit verwiesen, auch in solchen Betrieben Missständen nach § 5 Abs. 2 Bundes-Gaststättengesetz (~ § 9 Satz 1 SGastG) zu begegnen, was gerade das Vorliegen eines Gaststättengewerbes voraussetzt: BT-Drs. 15/4231, S. 17.

Eine "Schankwirtschaft" § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGastG liegt somit vor.

b) Vorliegen einer "Speisewirtschaft"

Wegen des Servierens der Croissants könnte zudem auch eine "Speisewirtschaft" i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 SGastG vorliegen. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn es sich bei den Croissants um eine "zubereitete Speise" i. S. dieser Vorschrift handelt. "Zubereitete Speisen" in diesem Sinne sind alle zum alsbaldigen Verzehr essfertig gemachten Lebensmittel.

Anmerkung: Siehe hierzu für Bundes-Gaststättengesetz: Metzner/Thiel, Gaststättengesetz, 7 Aufl. 2023, § 1 Rn. 33; Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 56.

Die Zubereitung muss dabei nicht der Wirt selbst vornehmen, denn das Gesetz knüpft das Vorliegen einer Speisegaststätte nur an das "Verabreichen" zubereiteter Speisen, nicht aber an das Zubereiten selbst. Nicht zu den "zubereiteten Speisen" gehören letztlich nur solche Lebensmittel, die ohne besondere Bearbeitung essfertig sind (frisches ungeschältes Obst) oder ohne besondere Hilfsmittel, z. B. Tiefkühlung, längere Zeit vorrätig gehalten werden können, wie Konfitüren, ungeöffnete Konserven, sog. Dauerbackwaren (z. B. Kekse, Zwieback), Dauerwurst.

Feinbackwaren, also auch Croissants, sollen demgegenüber grundsätzlich den "zubereiteten Speisen" zugezählt werden, weil sie, wenn sie essfertig gemacht (also gebacken) sind, alsbald verzehrt werden sollten - sonst werden sie trocken.

Anmerkung: Die verhältnismäßig weite Auslegung des Begriffs "zubereitete Speisen" diente (jedenfalls ursprünglich) weniger dazu, den Gaststättenbegriff auszuweiten, als dem Gastwirt zu ermöglichen, nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 Bundes-Gaststättengesetz (~ § 12 Abs. 2 SGastG) Feinbackwaren außerhalb der Ladenöffnungszeiten als "zubereitete Speisen" auch "über die Straße" verkaufen zu können. Dieser Hintergrund für die Einbeziehung von Feinbackwaren in den Begriff "zubereitete Speisen" wird sehr deutlich bei BGH, I ZR 44/19 v. 17.10.2019, Abs. 29 ff. = NVwZ 2020, 812 Abs. 29 ff.; OLG München, 6 U 2188/18 v. 14.2.2019, Abs. 53 = GewArch 2019, 202 Abs. 53; Hieronnimi, GewArch 1958, 243 ff.; Förg, GewArch 1959, 26 ff.

c) Ergebnis zu 3

Damit liegen auch die besonderen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 SGastG vor: Soweit Scheer Getränke und Croissants an seine Kunden verabreicht, betreibt er eine Gaststätte.

3. Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Satz 1 SGastG

Fraglich ist jedoch, ob eine Anordnung, das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an die Kunden in dem eigentlichen Friseursalon und gleichzeitig mit der Ausübung von Friseurtätigkeiten zu unterlassen, von § 9 Satz 1 SGastG gedeckt ist. Dann müsste eine solche Anordnung dem Schutz der Gäste gegen Gefahren für die Gesundheit dienen (die anderen Alternativen des § 9 Satz 1 SGastG kommen von vornherein nicht in Betracht). Die Stadt Saarheim begründet eine solche Gefahr damit, dass sich nie ausschließen lasse, dass die verabreichten Getränke und Speisen mit Haaren, Sprays u. ä. in Berührung kämen. Mit solchen allgemeinen Erwägungen lässt sich aber ein vollständiges Verbot des Verabreichens von Speisen und Getränken in Friseursalons nicht begründen. Dies gilt insbesondere, soweit die Stadt auf die angebliche "Unappetitlichkeit" abstellt: Die Möglichkeit, dass ein Getränk oder ein Croissant auf den bewirteten Kunden unappetitlich wirkt, z. B. weil ein Haar darauf schwimmt oder bestimmte Duftstoffe den Geschmack beeinträchtigen, begründet noch keine Gesundheitsgefahr für die Gäste. Es ist nicht Aufgabe der Gaststättenbehörden, das Publikum vor unappetitlich zubereiteten oder schlecht schmeckenden Getränken und Speisen zu schützen. Denn niemand ist gezwungen, in einer seinen Appetit beeinträchtigenden Umgebung etwas zu verzehren.

Anmerkung: So OVG Lüneburg, VII OVG A 97/72 v. 16.5.1973, Abs. 6 f. = GewArch 1973, 303, 304.

Ein vollständiges Verbot der "Gaststättenleistungen" im Friseursalon kann daher nicht auf § 9 Satz 1 SGastG gestützt werden. Allenfalls wäre denkbar, durch einzelne, die Getränke- und Croissantbereitstellung regelnde Auflagen konkrete Hygieneanforderungen sicherzustellen. Dass zur Sicherstellung konkreter Hygieneanforderungen im vorliegenden Fall Auflagen erforderlich sind, lässt sich nach dem Sachverhalt aber nicht entnehmen. Die Stadt hat ihr vollständiges Verbot vielmehr auf sehr allgemein gehaltene, im Ergebnis nicht durchschlagende Erwägungen gestützt, die konkrete Gefahren für die Gesundheit der Gäste i. S. des § 9 Satz 1 SGastG nicht zu begründen vermögen. Damit liegen die Voraussetzungen einer Anordnung nach § 9 Satz 1 SGastG nicht vor.

III. Ergebnis zu A

Die Stadt Saarheim darf Scheer somit auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden nicht untersagen.

B) Untersagung des Verabreichens von Heißgetränken und Croissants während der Sperrzeiten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG

Die Stadt Saarheim ist zudem der Ansicht, Scheer dürfe innerhalb der Sperrzeit des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG zwischen 5:00 und 6:00 Uhr keine Getränke und Speisen servieren.

I. Ermächtigungsgrundlage und Zuständigkeit

Als Rechtsgrundlage kommt auch insoweit nur § 9 Satz 1 SGastG in Betracht. Wie sich ausdrücklich aus § 2 Abs. 1 und § 11 Abs. 5 SGastG ergibt, sind die Gemeinden auch für die Entscheidungen zur Sperrzeit zuständig.

Anmerkung: Siehe hierzu LT-Drs. 14/317, S. 23.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Damit stellt sich die Frage, ob die Stadt Saarheim auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG die Beachtung der Sperrstunde des § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG gegenüber Scheer, der ein Gaststättengewerbe (§ 1 SGastG) betreibt (siehe bei A II 1 und 2), durchsetzen kann.

b) Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Satz 1 SGastG

Für eine entsprechende Anordnung, wonach das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an die Kunden während der Sperrzeit zu unterlassen ist, müssten zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Satz 1 SGastG vorliegen. Das ist zu bejahen: Durch das Servieren von Heißgetränken und Speisen an seine Kunden zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens verstößt Scheer gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG. Die Regelung der allgemeinen Sperrzeit in § 11 SGastG dient aber gerade dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und insbesondere dem Schutz der Nachtruhe, der Volksgesundheit und dem Arbeitsschutz und gerade auch dem Schutz des Nachbarn gegen erhebliche Nachteile oder Belästigungen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, VII C 219.59 v. 13.01.1961, Abs. 14 ff. = BVerwGE 11, 331, 333.

Dieser Schutzzweck stimmt mit dem des § 9 Satz 1 SGastG weitgehend überein.

Anmerkung: Siehe hierzu auch LT-Drs. 14/317, S. 22. In den Bundesländern, in denen das Bundes-Gaststättengesetz fort gilt, ergibt sich die Sperrzeit aus der jeweiligen auf Grundlage des § 18 GastG erlassenen Sperrzeitenverordnung der Landesregierung. Mit § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG vergleichbare landesgesetzliche Sperrzeitenregelungen enthalten § 6 BremGastG, § 9 HGastG, § 10 NGastG, § 11 SGastG, § 9 SächsGastG, § 5 ThürGastG. Keine Sperrzeitenregelung enthalten dagegen die Gaststättengesetze Brandenburgs und Sachsen-Anhalts (vgl. die Übersicht über die Gaststättengesetze der Länder).

c) Rechtsfolgen

Die Stadt Saarheim müsste bei Erlass der Maßnahme jedoch auch das ihr insoweit eingeräumte Rechtsfolgeermessen ordnungsgemäß, d.h. unter Berücksichtigung der Grenzen von § 40 SVwVfG, ausgeübt haben. Insoweit ist bereits sehr zweifelhaft, ob die Motive der Stadt, die "alteingesessenen Friseurbetriebe" vor "ungesunder" Konkurrenz zu schützen, dem Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG) entsprechen. Jedenfalls gehört zu den von der Stadt Saarheim zu beachtenden Ermessensgrenzen (§ 40 Alt. 2 SVwVfG) insbesondere das Übermaßverbot.

Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG (K), 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531 Abs. 11; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Hier ist daran zu denken, dass als milderes Mittel, um rechtmäßige Zustände wieder herzustellen, der Erlass einer widerruflichen Verkürzung der Sperrzeiten auf Null zu Gunsten Scheers auf Grundlage des § 11 Abs. 5 SGastG in Betracht kommt. Denn danach kann die Sperrzeit bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse für einzelne Betriebe verkürzt oder aufgehoben werden. Dementsprechend kann auch die Sperrzeit für den Betrieb Scheers widerruflich auf Null verkürzt werden, wenn hierfür ein "öffentliches Bedürfnis" besteht.

Anmerkung: Ein kumulatives Vorliegen auch "besonderer örtlicher Verhältnisse" ist nicht erforderlich, vgl. VGH Kassel, 8 B 2473/11 v. 12.3.2012, Abs. 6 = NVwZ-RR 2012, 514 f.

Liegt ein solches Bedürfnis vor und werden durch eine solche Verkürzung die legitimen Interessen Dritter (insbesondere der Nachbarn) nicht beeinträchtigt, könnten durch eine Sperrzeitverkürzung, die nicht antragsbedürftig ist, legale Zustände hergestellt werden, so dass auf diese Weise das Bedürfnis für eine Anordnung nach § 9 Satz 1 SGastG entfiele.

Tatsächlich wird man die Voraussetzungen einer Sperrzeitverkürzung auf Null nach § 11 Abs. 5 SGastG hier annehmen können: Ein öffentliches Bedürfnis für eine Sperrzeitverkürzung liegt vor, wenn eine solche Regelung im Interesse der Allgemeinheit als angezeigt erscheint. Es müssen Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Leistungen des in Rede stehenden Betriebes während der allgemeinen Sperrzeit in erheblichen Maße in Anspruch genommen werden. Dies allein reicht jedoch nicht aus: Ein öffentliches Interesse an der Sperrzeitverkürzung kann nur dann vorliegen, wenn die Befriedigung dieses Bedarfs auch im Einklang mit der Rechtsordnung und anderen von der Verwaltung zu wahrenden öffentlichen Belangen steht, also auch dem Gemeinwohl nicht widerspricht.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 1 C 10/95 v. 7.5.1996, Abs. 12 = BVerwGE 101, 157, 160; Dietz, GewArch 2013, 351, 352

Hiervon kann nach dem Sachverhalt ausgegangen werden: Scheer hat mit seinem Geschäftskonzept, das vom Publikum sofort angenommen worden ist, eine anscheinend objektiv vorhandene "Versorgungslücke" entdeckt. Ein öffentliches Interesse an einer Verkürzung der Sperrzeit auf Null erscheint somit als gegeben. Es sind auch keine Gründe erkennbar, weshalb die Sperrzeitverkürzung sonstigen öffentlichen Belangen entgegenstehen könnte. Hierbei ist zu beachten, dass der eigentliche Friseurbetrieb nicht an die Sperrzeit gebunden ist, das Verbot, zwischen 5:00 und 6:00 Uhr Heißgetränke und Croissants zu verabreichen, also nichts daran ändert, dass Scheer seinen Friseurbetrieb - wenn auch ohne seinen "Zusatzservice" - auch zwischen 5:00 und 6:00 Uhr offen halten und Kunden bedienen darf (siehe unten C). Die Geräuschbelastungssituation, etwa durch An- und Abfahrtsverkehr, ändert sich also durch das Verbot nicht.

Anmerkung: Siehe zu diesen Überlegungen auch Dietz, GewArch 2013, 351, 353.

Angesichts dessen ist kein rechtfertigender Grund erkennbar, mit dem eine Sperrzeitverkürzung zu Gunsten von Scheers "Neben-Gaststättenbetrieb" abgelehnt werden könnte. Eine Sperrzeitverkürzung auf Null nach § 11 Abs. 5 SGastG wäre somit gegenüber der Durchsetzung der Sperrzeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG erkennbar das mildeste Mittel, um rechtmäßige Zustände wieder herzustellen. Angesichts dessen erscheint eine Verfügung, mit der die Beachtung der Sperrzeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGastG gegenüber Scheer durchgesetzt werden soll, als unverhältnismäßig und damit als ermessensfehlerhaft.

III. Ergebnis zu B

Die Stadt Saarheim darf Scheer somit auf Grundlage des § 9 Satz 1 SGastG das Verabreichen von Heißgetränken und Croissants an seine Kunden auch in der Zeit zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens nicht untersagen.

C) Anordnung, die Ladenschlusszeiten beim Verkauf von Haarpflegemitteln an die Kunden einzuhalten

Weiterhin beabsichtigt nach dem Sachverhalt der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde, Scheer zu untersagen, außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten des § 3 Ladenöffnungsgesetzes (LÖG) Haarpflegemittel an seine Kunden zu verkaufen. Das LÖG hat nach Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG das "alte" Gesetz über den Ladenschluss des Bundes ersetzt, entspricht diesem Gesetz jedoch weitgehend, so dass zur Auslegung des LÖG auf die zum Gesetz über den Ladenschluss des Bundes ergangene Rechtsprechung und Literatur zurückgegriffen werden kann.

Anmerkung: Siehe insoweit auch LT-Drs. 13/1083-Neu2, S. 8. Neben dem Saarland haben auch alle übrigen Bundesländer - außer Bayern - eigene Ladenöffnungsgesetze erlassen (vgl. die Übersicht über die Ladenöffnungsgesetze der Länder). In Bayern gilt das Gesetz über den Ladenschluss des Bundes nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG fort. Da die Ladenöffnungszeiten in einigen Ländern auf den Zeitraum von 0:00 bis 24:00 Uhr festgesetzt worden sind, kann sich das hiesige Problem dort nicht mehr stellen. Für eine Fallvariante nach Berliner-Landesrecht, wo die Ladenschlusszeiten letztlich auf "Null" gesetzt wurden, siehe hier. Die Verfassungsmäßigkeit des LÖG Saarland war nach dem Verarbeitervermerk nicht einzugehen. Siehe hierzu den Bahnhofsapotheke-Fall.

I. Ermächtigungsgrundlage und Zuständigkeit

Nach § 11 Abs. 2 S. 1 LÖG obliegt die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes den Ortspolizeibehörden, so dass sich die Zuständigkeit des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde (§ 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG) hieraus ergibt.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

§ 11 Abs. 2 S. 1 LÖG kann jedoch nicht so ausgelegt werden, dass sie zugleich auch als Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in die Rechte der Ladeninhaber berechtigt, weil ein solcher Schluss von einer Aufgaben- in eine Befugnisnorm i.d.R. ausgeschlossen ist. § 11 Abs. 2 LÖG sollte auch ausweislich der Gesetzesbegründung nur Zuständigkeitsnorm sein.

Anmerkung: Siehe hierzu LT-Drs. 13/1083-Neu2, S. 10.

Jedoch wird man aus der ausdrücklichen Benennung der Ortspolizeibehörden zur Durchsetzung des Ladenöffnungsrechts schließen können, dass diese zur Durchsetzung des LÖG auf die polizeirechtliche Generalklausel des § 8 Abs. 1 SPolG zurückgreifen können, soweit ein Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz zugleich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 1 SPolG ist zunächst das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung.

Anmerkung: Die nachfolgend aufgeführten Definitionen der Begriffe "öffentlicher Sicherheit", "öffentlicher Ordnung" und "Gefahr" sind Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; BVerwG, 3 C 4/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = NVwZ 2018, Abs. 18; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = BVerwGE 160, 169 Abs. 18). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fallen sowohl der Schutz individueller Rechtsgüter (nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des Einzelnen) als auch der des Staates und seiner Einrichtungen sowie der gesamten Rechtsordnung.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74 Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 10 Rn. 3.

Die "öffentliche Ordnung" wird definiert als die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 11 Rn. 1; Koch, Jura 2021, 1151 ff.

"Gefahr" bedeutet gemäß der Legaldefinition des § 8 Abs. 1 SPolG eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Eine solche konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h. eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein. Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausreichend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll, sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes.

Anmerkung: Zum Begriff der konkreten Gefahr: BVerfG, 1 BvR 1619/17 v. 26.4.2022, Abs. 158 = BVerfGE 162, 1, 76 f.; BVerfG, 1 BvR 1345/21 v. 9.12.2022, Abs. 187 = BVerfGE 165, 1, 95 - Polizeiliche Befugnisse nach SOG MV; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 27 = BVerwGE 143, 74 Abs. 27; BVerwG, 3 C 4/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = NVwZ 2018, Abs. 19; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = BVerwGE 160, 169 Abs. 19; Götz/Geis, § 12 Rn. 17 f.

Grundsätzlich ist damit auch die Regelung der Ladenöffnungszeiten des § 3 LÖG als geschriebener Rechtssatz auch Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Das Verhalten Scheers begründet insoweit auch eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit, wenn Scheer mit dem Verkauf von Haarpflegeprodukten an seine Kunden außerhalb der Ladenöffnungszeiten des § 3 LÖG gegen diese Bestimmung verstößt. Fraglich ist jedoch, ob § 3 LÖG auf Scheers Friseurbetrieb überhaupt anwendbar ist.

1. Friseurgeschäft als "Verkaufsstelle" i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 LÖG

§ 3 LÖG ordnet nur für "Verkaufsstellen" Ladenöffnungszeiten an. Der Begriff der "Verkaufsstelle" wird in § 2 LÖG legaldefiniert. Entscheidend dabei sind die Kriterien in § 2 Abs. 1 Nr. 2 LÖG, die auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 LÖG erläutern: Eine Verkaufsstelle liegt damit nur vor bei einer "festen Stelle" von der aus "ständig Waren zum Verkauf an jedermann gewerblich angeboten werden". § 3 LÖG umfasst damit allein den Verkauf von Waren; Geschäfte, bei denen Dienstleistungen im Vordergrund stehen, fallen nicht darunter. Sie lassen sich auch nicht unter den Begriff des "Ladengeschäftes" i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 LÖG subsumieren.

Anmerkung: So deutlich BGH, 4 StR 73/82 v. 10.3.1983 Abs. 5 = NJW 1983, 1504, 1505 (zum gleichlautenden § 1 Bundesladenschlussgesetz).

Damit ist der Friseurbetrieb Scheers nur insoweit eine "Verkaufsstelle", als er dort Waren (nämlich Haarpflegemittel) verkauft.

2. Bindung an § 3 Ladenschlussgesetz

Soweit der Friseursalon aber eine "Verkaufsstelle" ist, darf er nach dem Wortlaut des § 3 S. 1 LÖG nur während der dort normierten Ladenöffnungszeitenzeiten "für den geschäftlichen Betrieb mit den Kunden geöffnet sein". Dies bedeutet aber nicht, dass der Inhaber eines Betriebes, in dem sowohl Dienstleistungen erbracht als auch Waren verkauft werden, sein Geschäft außerhalb dieser Öffnungszeiten vollständig abschließen muss, und so auch der nicht an das LÖG gebundene Betriebsteil zum Erliegen kommt. Der Betriebsinhaber muss lediglich seine Verkaufstätigkeit außerhalb der Ladenöffnungszeiten in einer für die Kunden erkennbaren Weise einstellen.

Anmerkung: So für das Bundesladenschlussgesetz: BVerwG, I C 41/56 v. 9.6.1960, Abs. 3 = NJW 1960, 2209, 2210; vgl. a. Pöltl, GewArch 2005, 353, 359 f.

Hiernach würde Scheer an sich gegen § 3 S. 1 LÖG verstoßen, wenn er außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten Haarpflegemittel an seine Kunden verkauft. Ein Verkauf dieser Produkte an seine Kunden wäre ihm dann in der Zeit zwischen 5:00 bis 6:00 Uhr morgens untersagt. Für den Fall, dass ein grundsätzlich nicht an das Ladenschlussrecht gebundenes Dienstleistungsunternehmen an die Abnehmer seiner Dienstleistungen (nicht an "Laufkundschaft") Waren verkauft, die sich als Zubehör zu der Hauptleistung darstellen und diese ergänzen, wurde jedoch unter Geltung des Bundesladenschlussgesetzes gewohnheitsrechtlich die Bindung dieser "Zubehörverkaufsstelle" an § 3 Satz 1 des Bundes-Ladenschlussgesetzes ausgeschlossen. Ob sich der Verkauf einer bestimmten Ware als Zubehör zu einer bestimmten Dienstleistung darstellt, richtete sich nach der allgemeinen Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Verbraucherbedürfnisse und Verbrauchergewohnheiten.

Anmerkung: So OVG Hamburg, I 102/54 v. 15.10.1954, Abs. 7 ff. = DVBl. 1955, 195, 196; BayOblG, RReg 4 St 220/78 v. 7.3.1979, Abs. 8 = BayOblGSt 1979, 34 ff.

Da ausweislich der Gesetzesbegründung zum LÖG inhaltlich nichts gegenüber dem Bundes-Ladenschlussrecht geändert werden sollte (vgl. LT-Drs. 13/1083-Neu2, S. 10), wird man annehmen können, dass dieses "Gewohnheitsrecht" auch das LÖG ergänzt, zumal diese Problematik im Gesetzgebungsverfahren gar nicht angesprochen wurde. Folgt man dem (eine andere Ansicht ist natürlich vertretbar), ist festzustellen, dass in Friseurgeschäften der Verkauf von Haarpflegeprodukten an die Kunden allgemein üblich ist und den Verbrauchergewohnheiten entspricht. Dass es sich hierbei um eine von den Verbrauchern letztlich auch erwartete Ergänzung der Hauptleistung handelt, liegt hier vor allem deshalb nahe, weil es dem Kunden ermöglicht, ohne Umstände die Haarpflegeprodukte zu erwerben, die ihm "sein" Friseur als "Sachkenner" für seine Haare/Frisur empfiehlt.

Anmerkung: In einigen Landes-Ladenöffnungsgesetzen ist die Zubehör-Frage mittlerweile ausdrücklich dahin gehend geregelt, dass der Handel mit Zubehör für die Dauer der Hauptleistung oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang hiermit auch außerhalb der Ladenöffnungszeiten gestattet ist: Baden-Württemberg: § 2 Abs. 5 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 6 LadÖG; Berlin: § 4 Abs. 1 Nr. 2 BerlLadÖffG; Hessen: § 2 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 HLöG; Niedersachsen: § 1 Abs. 2 Nr. 1 NLöffVZG; Sachsen: § 1 Abs. 2 Nr. 2 SächsLadÖffG; Schleswig-Holstein: § 4 Abs. 2 LÖffZG (vgl. die Übersicht über die Ladenöffnungsgesetze der Länder).

Dementsprechend ist § 3 S. 1 LÖG auf den Zubehörhandel eines Friseurs mit Haarpflegeprodukten nicht anwendbar, sofern der Verkauf an die Kunden des Friseurbetriebes und nicht an Dritte erfolgt.

3. Ergebnis zu II

Hier gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, dass Scheer außerhalb der Ladenöffnungszeiten des § 3 S. 1 LÖG die Grenzen des zulässigen Zubehörhandels überschritten hat, so dass er nicht gegen § 3 S. 1 LÖG verstoßen hat. Folglich liegt keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor, so dass eine Untersagung dieses Zubehörhandels auf Grundlage des § 8 Abs. 1 SPolG nicht in Betracht kommt.

IV. Ergebnis zu C

Es besteht damit für den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde keine Befugnis, Scheer den Verkauf von Haarpflegeprodukten an die Kunden seines Friseurgeschäfts in der Zeit zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens zu untersagen.

D) Untersagung des Friseurbetriebes wegen Missachtung des Gaststättenrechts und des Ladenöffnungsrechts sowie wegen Gefährlichkeit für die Kunden

Schließlich beabsichtigt die Stadt Saarheim, Scheer die Ausübung des Friseurgewerbes wegen Unzuverlässigkeit generell zu untersagen. Als Rechtsgrundlage kommt insoweit nur § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO in Betracht. Für den Erlass einer solchen Gewerbeuntersagung wäre die Stadt Saarheim als die Gemeinde, in deren Bezirk der Friseurbetrieb ausgeübt wird, nach dem Sachverhalt auch grundsätzlich zuständig (§ 1 und § 7 GewOZVO).

Anmerkung: Einen Link zu den entsprechenden Ausführungsvorschriften der anderen Bundesländer finden sie hier.

Fraglich ist jedoch, ob auch die materiellen Voraussetzungen einer solchen Gewerbeuntersagung vorliegen.

I. Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO

Dann müsste § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO zunächst überhaupt anwendbar sein. Insoweit ist bereits festgestellt worden, dass Scheer mit seinem Friseurgeschäft ein stehendes Gewerbe betreibt (siehe oben A II 1), so dass § 35 GewO tatbestandlich anwendbar sein könnte. Fraglich ist allerdings, wie es sich auswirkt, dass Scheer in die Handwerksrolle eingetragen ist und als Friseurmeister ein zulassungspflichtiges Handwerk i. S. des § 1 Abs. 2 Satz 1 Handwerksordnung i.V.m. Nr. 38 der Anlage A zur Handwerksordnung betreibt.

1. Genereller Ausschluss der GewO durch die Handwerksordnung?

Insoweit könnte angenommen werden, dass die §§ 1 ff. der Handwerksordnung grundsätzlich abschließend den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks regeln, ein ergänzender Rückgriff auf die Gewerbeordnung also nicht in Betracht kommt. Für diese Sichtweise könnte insbesondere sprechen, dass in der Handwerksordnung ein etwa mit § 31 des Bundes-Gaststättengesetz vergleichbarer Generalverweis auf die Gewerbeordnung fehlt. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass das Handwerksrecht ursprünglich in der Gewerbeordnung selbst geregelt war. Auch ist die Handwerksausübung ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung und § 1 Abs. 1 Handwerksordnung nimmt auch deutlich auf die Begrifflichkeiten der Gewerbeordnung ("stehendes Gewerbe") Bezug. Daher kann die Gewerbeordnung grundsätzlich ergänzend zur Handwerksordnung herangezogen werden, sofern die Handwerksordnung bestimmte Sachbereiche nicht abschließend regelt.

2. § 16 Abs. 3 Satz 1 Handwerksordnung als lex specialis?

Jedoch könnte einem Rückgriff auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO entgegenstehen, dass § 16 Abs. 3 Handwerksordnung eine spezielle Ermächtigung zur Untersagung der Fortführung eines Handwerksbetriebes enthält. § 16 Abs. 3 Handwerksordnung ermächtigt allerdings nur zur Untersagung der Fortsetzung eines Handwerksbetriebs, wenn hierbei die Vorschriften der Handwerksordnung missachtet werden. Die Handwerksordnung regelt aber nur die Frage, welche fachliche Befähigung Voraussetzung der Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ist, stellt jedoch an dessen tatsächliche Ausübung selbst keine Anforderungen. Angesichts der Gefahren, die von unzuverlässigen Gewerbetreibenden für die Allgemeinheit und das Publikum ausgehen, wäre es aber eine unverständliche Privilegierung von Handwerkern gegenüber sonstigen Gewerbetreibenden, wenn diese ihrem Gewerbe auch bei Unzuverlässigkeit nachgehen könnten. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO wird also nicht durch § 16 Abs. 3 Handwerksordnung als spezialgesetzliche Regelung ausgeschlossen.

3. Ausschluss des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO durch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO?

Daher schließt auch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vorliegend nicht aus: Zwar ist die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks nach § 1 Abs. 1 Handwerksordnung nur denjenigen gestattet, die in die Handwerksrolle eingetragen sind. Diese Eintragung könnte man durchaus als eine besondere "Zulassung" i. S. des § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO verstehen. Gegenstand dieser Zulassung ist jedoch allein die fachliche Befähigung des Handwerksbetriebsleiters zur Ausübung des zulassungspflichtigen Handwerks (vgl. §§ 7 ff. Handwerksordnung). Daher kann diese Zulassung nicht wegen Unzuverlässigkeit des Handwerkers entzogen werden.

Anmerkung: Siehe hierzu Frotscher/Kramer, Rn. 380, 573; Pielow, WiVerw 2019, 154, 164 f.

4. Ergebnis zu I

Grundsätzlich ist damit § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO auch gegenüber Scheer anwendbar.

II. Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO

Fraglich ist somit, ob die Voraussetzungen einer Friseurgewerbeuntersagung gegenüber Scheer vorliegen. Dann müssten Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit Scheers in Bezug auf sein Friseurgewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist. Nach allgemeiner Ansicht ist gewerberechtlich unzuverlässig, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird. Es handelt sich um einen flexiblen Begriff, der gerichtlich jedoch voll nachprüfbar ist.

Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden nur BVerwG, 1 C 146.80 v. 2.2.1982, Abs. 11 = BVerwGE 65, 1 f.; BVerwG, 3 C 33/03 v. 15.7.2004, Abs. 19 = NVwZ 2005, 453, 454; Frotscher/Kramer, Rn. 385; Knauff, Jura 2022, 1418 ff. Zur Bestimmtheit des Zuverlässigkeitsbegriffs: BVerfG (K), 1 BvR 1726/09 v. 4.8.2009 = NVwZ 2009, 1429; kritisch Leisner, GewArch 2008, 225 ff.; Rixen, GewArch 2020, 121, 126 f.; gegen die Kritik: Heß, GewArch 2009, 89 ff.

1. Unzuverlässigkeit wegen Verstoßes gegen das Gaststätten- und Ladenöffnungsrecht

Nach diesen Grundsätzen kann das beharrliche Verstoßen gegen die bei Ausübung eines bestimmten Gewerbes zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften grundsätzlich eine Gewerbeuntersagung rechtfertigen. Insoweit rügt die Stadt Saarheim jedoch nur die ständige Missachtung des Gaststättenrechts und des Ladenöffnungsrechts. Es ist indes bereits dargelegt worden, dass ein solcher Verstoß gar nicht vorliegt, so dass hier dahingestellt bleiben kann, ob die Missachtung von Vorschriften, die allenfalls Randbereiche eines Betriebes betreffen, überhaupt Anhaltspunkte dafür bieten können, dass der Gewerbetreibende auch hinsichtlich seiner Haupttätigkeit unzuverlässig ist.

2. Unzuverlässigkeit wegen der Verletzung von Frau Igelbauer

Die Stadt Saarheim begründet die Unzuverlässigkeit Scheers jedoch auch mit dem Unfall, der Frau Igelbauer widerfahren ist. Insoweit ist jedoch bereits fraglich, ob eine einzelne fahrlässige Körperverletzung bei Ausübung des Friseurhandwerks hinreichende Anhaltspunkte dafür bietet, dass der betroffene Friseur auf die körperliche Unversehrtheit seiner Kunden nicht hinreichend Rücksicht nimmt und aus diesem Grund als unzuverlässig und als eine Gefahr für die Allgemeinheit anzusehen ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall war die Körperverletzung wohl ausschließlich auf das Verhalten der Kundin selbst zurückzuführen, so dass sie schlicht keine Grundlage für die Annahme einer Unzuverlässigkeit Scheers bilden kann.

3. Ergebnis zu II

Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte dafür, dass Scheer die erforderliche Zuverlässigkeit für die Ausübung des Friseurhandwerks fehlt, liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht vor.

III. Ergebnis zu D

Die Stadt Saarheim kann Scheer somit auch die Ausübung des Friseurhandwerks nicht untersagen.

E) Gesamtergebnis

Keine der von der Stadt Saarheim bzw. dem Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde gegenüber Scheer angekündigten Maßnahmen kann daher rechtmäßig sein.

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