Verwaltungsgericht Stuttgart
Urteil vom 12.02.1999
- 4 K 647/98
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(weitere Fundstellen: GewArch 1999, 254 f.)

Zum Sachverhalt:

1.

Der Kl. ist ein im Vereinsregister des AG S. eingetragener Verein. In seiner Satzung wird als Vereinszweck das Spiel, insbesondere das Schach- und Skatspiel unter Wahrung seines ideellen Charakters, sowie die Förderung der Geselligkeit zum Wohle der Allgemeinheit bezeichnet. Mit Bescheid vom 08. 10. 1997 forderte die Bekl. den Kl. auf, gemäß § 18 Abs. 1 GastG i.V.m. §9 Abs. 1 GastVO unter analoger Anwendung von § 23 GastG in den Räumlichkeiten seiner Einrichtung, die als öffentliche Vergnügungsstätte betrieben werden, ab sofort die Sperrzeit einzuhalten. Widerspruch und Klage blieben ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

2.

Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide ist § 18 Abs. 1 S.1 GastG i.V.m. §§ 9 ff. GastVO. Nach § 18 Abs. 1 S. 1 GastG ist für Schank- und Speisewirtschaften sowie für öffentliche Vergnügungsstätten durch RechtsVO eine Sperrzeit allgemein festzusetzen. Gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 GastVO beginnt die Sperrzeit für Schank- und Speisewirtschaften sowie für öffentliche Vergnügungsstätten um 1.00 Uhr.

3.

Die genannten Vorschriften stellen zunächst eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß eines den Betr. belastenden Verwaltungsaktes dar. Zwar enthalten die genannten Rechtsvorschriften keine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlaß eines Verwaltungsaktes, wie er gegenüber dem Kl. ergangen ist. Die nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen erforderliche gesetzliche Grundlage und damit die notwendige normative Befugnis für eine derartige Anordnung läßt sich aber aus den einschlägigen Vorschriften im Wege der Auslegung gewinnen (vgl. hierzu und zum Folgenden: BVerwG, Urteil vom 29. 11. 1985, 8 C 105/83, BVerwGE 72, 265). Die hier in Rede stehenden Vorschriften verpflichten die betroffenen Einrichtungen — Schank- und Speisewirtschaften sowie öffentliche Vergnügungsstätten — in ihrem sachlichen Anwendungsbereich unmittelbar zur Einhaltung der Sperrzeitvorschriften, ohne daß es der Umsetzung durch einen Verwaltungsakt bedürfte. Indessen stellt der Verwaltungsakt die typische und vom Gesetz allgemein vorgesehene Handlungsform für die Tätigkeit der Verwaltung dar (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungs- recht, 11. Auflage, § 11 Rdnr. 5). Ist die Pflicht zur Einhaltung der Sperrzeitvorschriften wie hier zwischen den Betr. und der Verwaltung umstritten, bleibt es den zuständigen Behörden — hier gemäß § 1 Abs. 1 GastVO der Bekl. — unbenommen, dem Betr. die Einhaltung seiner gesetzlichen Pflichten durch einen diese Pflichten konkretisierenden Verwaltungsakt aufzuerlegen, zumal dies für besondere, hier nicht einschlägige Fälle in § 12 S. 12 Hs. GastVO ausdrücklich vorgesehen ist. Dies folgt aus dem allgemeinen ordnungsrechtlichen Charakter der hier in Rede stehenden Vorschriften; ordnungsrechtliche Verpflichtungen werden auch sonst im Wege der Einzelfallanordnung konkretisiert (vgl. etwa § 1, 3 PolG). Schließlich führt dies auch nicht zu einer unzumutbaren Verschlechterung der Rechtsposition des Betr., da er sich gegen derartige Anordnungen im Wege der Anfechtungsklage zur Wehr setzen kann, was insgesamt — etwa im Hinblick auf die aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO folgende aufschiebende Wirkung eines derartigen Rechtsbehelfs — zur Folge hat, daß eine derartige Anordnung einen weniger belastenden Eingriff darstellt als etwa die Einleitung eines Bußgeldverfahrens gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 6 GastG.

4.

Die angefochtenen Bescheide stehen auch in der Sache im Einklang mit § 18 Abs. 1 S. 1 GastG i. V. m. § 9 Abs. 1 5. 1 GastVO. Der sachliche Anwendungsbereich dieser Vorschriften ist eröffnet, da es sich bei der vom Kl. betriebenen Einrichtung um eine öffentliche Vergnügungsstätte handelt. Darunter sind jedermann oder bestimmten Personengruppen zugängliche Orte mit der Unterhaltung dienenden dauernden oder wechselnden Einrichtungen oder Veranstaltungen zu verstehen (Metzner, GastG, 5. Auflage, § 18 Rdnr. 1). Diese Voraussetzungen sind im Falle des Kl. erfüllt, wie das Gericht schon in dem Beschluß vom 08.01. 1997 (Az.: 4 K 4054/96) dargelegt hat; hierauf wird Bezug genommen. Insbesondere sind die Räumlichkeiten des Kl. im Sinne des dargelegten Begriffsverständnisses bestimmten Personengruppen zugänglich. Die mündliche Verhandlung hat das Ergebnis bestätigt, daß es sich bei den Benutzern der Räumlichkeiten des Kl. um einen in seiner Zusammensetzung nicht genau überschaubaren Personenkreis handelt, da ein quantitativ nicht vernachlässigbarer Wechsel im Mitgliederbestand des Kl. vorliegt und es den Mitgliedern zudem gestattet ist, Gäste in die Räumlichkeiten des Vereins mitzubringen.

5.

Der Kl. betreibt seine öffentliche Vergnügungsstätte auch gewerbsmäßig im Sinne des GastG, so daß die Vorschriften des § 18 GastG i. V. m. § 9 GastVO unmittelbar auf ihn Anwendung finden. Keiner Entscheidung bedarf daher die zwischen den Beteil. umstrittene Frage, ob eine analoge Anwendung dieser Normen i. V. m. § 23 GastG rechtlich zulässig ist, wobei das Gericht allerdings darauf hinweist, daß die erforderliche „planwidrige Regelungslücke" bezüglich des § 23 GastG nicht vorliegen dürfte, weil der Gesetzgeber den Anwendungsbereich dieser Vorschrift bei ihrem Erlaß bewußt und damit gerade planmäßig gegenüber der Vorschrift des § 23 Abs. 1 GastG in der Fassung von 1930 eingeschränkt hatte; die frühere Fassung des § 23 Abs. 1 GastG erstreckte den sachlichen Anwendungsbereich der Vorschrift des GastG auf Vereine und Gesellschaften, auch ohne daß ein Gewerbebetrieb vorlag, wenn sie Getränke ausschenken (vgl. Michel/Kienzle, GastG, 12. Auflage, § 23 Rdnr. 1). Die bewußte Einengung des Anwendungsbereichs des § 23 GastG seitens des Gesetzgebers schließt es auch, im Wege der analogen Anwendung die Vorschrift auf solche Sachverhalte anzuwenden, die der Gesetzgeber gerade von ihr freistellen wollte.

6.

Das Gericht hat bereits in seinem erwähnten Beschluß vom 08. 01. 1997 dargelegt, weshalb die Sperrzeitvorschriften nur auf solche öffentliche Vergnügungsstätten Anwendung finden, die gewerbsmäßig betrieben werden. Hieran wird auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Bekl. im gerichtlichen Verfahren festgehalten, da das Gaststättenrecht gesetzessystematisch dem Gewerberecht zugeordnet ist, für welches dem Bundesgesetzgeber gemäß Art, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Damit bedarf es für die Anwendung des § 18 GastG eines gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des Gaststätten- und Gewerberechts, weil ordnungsrechtliche Maßnahmen, die nicht im Zusammenhang mit dem Gewerberecht stehen, dem Polizei- und Ordnungsrecht zuzuordnen sind, für welches allein die Länder die Gesetzgebungskompetenz besitzen. Zwar ist die Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs ein öffentlicher Belang, der beispielsweise im Rahmen von gewerberechtlichen Ermessensentscheidungen Bedeutung gewinnen kann (vgl. zu einer derartigen Fallgestaltung BVerwG, Beschluß vom 14. 01. 1991, 1 B 174/90, GewArch 1991, 186); dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Anwendungsbereich gewerbe- und gaststättenrechtlicher Vorschriften insgesamt auf nichtgewerbliche Betätigungen auszudehnen, weil andernfalls eine der Kompetenzordnung des Grundgesetzes widersprechende Erweiterung der Reichweite gewerbe- und gaststättenrechtlicher Vorschriften in Bereiche gegeben wäre, deren Normierung allein dem Landesgesetzgeber zugewiesen ist.

7.

Indessen liegt in Ansehung des Kl. ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des Gaststättenrechts vor.

8.

Nach dem gefestigten Verständnis des Begriffes Gewerbsmäßigkeit setzt diese eine auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion und die freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art, die persönlichen Dienstleistungen höherer Art, der öffentliche Dienst, die haus- wirtschaftliche Tätigkeit, die Verwaltung des eigenen Vermögens, die Erfüllung ideeller Zwecke und sozial unwertige Betätigungen, voraus (vgl. Metzner, a.a.O., § 1 Rdnr. 4; Michel) Kienzle, a.a.O., § 1 Rdnr. 2 ff.; jeweils mit zahlreichen Nachweisen). Entscheidend ist, ob das Gesamtbild der zu beurteilenden Erwerbshandlung im Einzelfall den allgemeinen Vorstellungen von einem Gewerbe entspricht (Metzner, a.a.O.). Maßgeblich hierbei ist primär die Gewinnerzielungsabsicht. Im Falle des Kl., bei dem die genannten Ausnahmetatbestände nicht in Betracht kommen, ist eine derartige Gewerbsmäßigkeit nach dem Gesamtbild seiner Betätigungen zu bejahen.

9.

Der Kl. handelt mit Gewinnerzielungsabsicht und nimmt auch — was für die Gewerbsmäßigkeit ebenfalls Voraussetzung ist — am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil (vgl. zum Folgenden OLG Karlsruhe, Beschluß vom 12. 03. 1991, 2 Ss 190/90, GewArch 1991, 274; Metzner, a.a.O., § 1 Rdnr.4a; Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rdnr. 4). Die Gewinnerzielungsabsicht des Kl. ist deswegen zu bejahen, weil er von seinen Mitgliedern Beiträge in Höhe von 30,— DM monatlich erhebt, die nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung im Bedarfsfall durch Spenden ergänzt werden, und weil er mit den erzielten Einnahmen am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt, indem er die Räume für seine Betätigungen gegen einen nicht unerheblichen Betrag von 1000,— DM monatlich pachtet sowie Getränke erwirbt. Die Gewerbsmäßigkeit seines Handelns ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil eine gewerbsmäßige Betätigung in seiner Satzung ausgeschlossen ist, da es wie dargelegt auf das tatsächliche Bild der Betätigungen ankommt. Im Rahmen dieser Gesamtbeurteilung steht die kostenlose Abgabe von Getränken an Vereinsmitglieder und Gäste der Gewerbsmäßigkeit ebenfalls nicht notwendig entgegen (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.). Denn die Gewinnerzielungsabsicht des Kl. ist darin zu erblicken, daß er seine Leistungen in Gestalt der Zurverfügungstellung seiner Räumlichkeiten und der Möglichkeit zum Spiel sowie der kostenlosen Abgabe von Getränken nicht aus bloßer Gastlichkeit oder privaten Gründen erbringt, sondern diese Leistungen der Ausgestaltung des Spielclubs dienen und damit zur Erhaltung und Stabilisierung bzw. Vergrößerung des Mitgliedsbestands führen sollen. Daß der Betätigung des Kl. diese Absicht zugrunde liegt, steht für das Gericht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung fest, da die Betätigung des Kl., die mittlerweile schon mehrere Jahre andauert, ersichtlich auf Dauer angelegt ist und seine Leistungen erbracht werden, um den Bestand der Aktivitäten des Kl. in der bisherigen Gestalt zu sichern. Eine derartige Sicherung des Bestandes hinsichtlich der Mitglieder und der Aktivitäten des Kl. insgesamt ist als mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil zu werten, so daß eine darauf angelegte Betätigung als gewerbsmäßig im Sinne des Gaststättenrechts zu qualifizieren ist (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.; Metzner, a.a.O.; Michel/Kienzle, a.a.O.; jeweils mit weiteren Nachweisen). Nicht entscheidend ist es demgegenüber, daß der Kl. wohl tatsächlich keinen Gewinn erzielt, da für die Bejahung der Gewerbsmäßigkeit eine entsprechende Absicht ausreicht; der Kl. beabsichtigt ersichtlich auch nicht, etwaige Überschüsse an die Mitglieder auszuschütten (vgl. § 2 Nr.4 seiner Satzung), was möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Kostenminderung die Gewerbsmäßigkeit ausschließen könnte, wenn eine derartige Reduzierung der Kosten der Mitglieder nicht nur in der Vereinssatzung statuiert wäre, sondern tatsächlich praktiziert würde, was indessen im Falle des Kl. nicht gegeben ist. Damit aber bezweckt der Kl. einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil und nimmt auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil, da er nach seiner Satzung und auch tatsächlich für einen Wechsel im Mitgliederbestand jederzeit offen ist und darüber hinaus auch noch weitere Personen, die nicht Mitglieder sind, regelmäßig die von ihm bereitgestellten Leistungen nutzen.

10.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß das äußere Bild der Betätigung des Kl. nicht unerheblich von sonstigen Vereinsaktivitäten abweicht, da er jedenfalls derzeit ausschließlich nachts seine Leistungen zur Verfügung stellt und das äußere Bild insbesondere durch die Begrenzung des Zugangs durch eine verschlossene Tür — eher demjenigen einer gewerblichen Vergnügungsstätte als demjenigen eines nichtgewerblichen Vereins — entspricht; auch dies läßt es als fernliegend erscheinen, daß es sich bei den Aktivitäten des Kl. um Maßnahmen rein privater und geselliger Art handelt.

11.

Das Gericht verkennt nicht, daß eine allzu weitgehende Auslegung des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit, insbesondere auch die Erfassung bloß mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile wie die Erhaltung und Stabilisierung des Mitgliederbestandes, Anlaß zu der Befürchtung geben könnte, daß auf diesem Wege die Tätigkeit von Vereinen und rein privat tätigen Organisationen insgesamt stark eingeschränkt und damit das bereits erwähnte Ziel des Gesetzgebers, Vereine, die nicht unter die Sondervorschrift des § 23 GastG fallen, vom Anwendungsbereich des GastG auszunehmen, unterlaufen werden könnte. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, daß keinesfalls grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß Aktivitäten von Vereinen dem Begriff der „öffentlichen Vergnügungsstätte" zuzuordnen sind, so daß das Erfordernis des Vorliegens einer solchen, die zudem auch noch gewerbsmäßig betrieben werden muß, zu der erforderlichen, auch dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot Rechnung tragenden Begrenzung des Anwendungsbereichs der Sperrzeitvorschriften führt. Denn auch wenn es nach der Lebenserfahrung nicht ausgeschlossen ist, daß Vereine gelegentlich Aktivitäten entfalten, deren Ziel zumindest auch in der Erzielung von Gewinn besteht, so ist das Gesamtbild der Tätigkeiten des Kl. mit jenen gelegentlichen Aktivitäten doch nicht zu vergleichen, da der Kl. seine Leistungen jeden Tag und gerade nicht nur an seine Mitglieder erbringt. Damit stellen diejenigen Leistungen, die zur Qualifizierung der Tätigkeit des Kl. als gewerbsmäßig führen, anders als bei den erwähnten Aktivitäten anderer Vereine nicht nur eine Ausnahme mit häufig zu bagatellarischem Charakter, sondern gerade die Hauptleistung dar, so daß es im Ergebnis gerechtfertigt ist, von seiner Gewerbsmäßigkeit auszugehen und ihm damit, gestützt auf § 18 Abs. 1 S. 1 GastG i. V. m. § 9 Abs. 1 GastVO, die Einhaltung der Sperrzeitvorschriften aufzuerlegen.

12.

Finden die angefochtenen Bescheide daher in den erwähnten Vorschriften eine ausreichende Rechtsgrundlage, so steht ihrer Rechtmäßigkeit auch der Umstand nicht entgegen, daß die Gaststättenbehörden die Bescheide nicht auf die dargelegten Erwägungen, sondern auf die im Tatbestand mitgeteilte analoge Anwendung der einschlägigen Vorschriften gestützt haben.

13.

Denn ein Verwaltungsakt ist dann im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht rechtswidrig, wenn sich der Spruch — der Tenor — des angefochtenen Bescheides aus anderen Rechtsgründen, als sie die Verwaltungsbehörde angegeben hat, als rechtmäßig erweist ohne daß aus der Sicht dieser anderen Rechtsgründe an dem Spruch etwas Wesentliches geändert zu werden braucht; die Frage einer Umdeutung (§ 47 VwVfG) stellt sich dann nicht (BVerwG, Urteil vom 1908. 1988, 8 C 29.87, BVerwGE 80, 96). Es ist dann ein Fall schlichter Rechtsanwendung im Sinn des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO gegeben. So liegt der Fall auch hier. Mit der bereits dargelegten Begründung finden die angefochtenen Bescheide ihre Stütze im Gesetz, ohne daß am Tenor dieser Entscheidungen eine wesentliche Änderung vorgenommen werden müßte. Zwar hat die Bekl. in den Tenor ihrer angefochtenen Verfügung ausdrücklich die Worte „unter analoger Anwendung von § 23 GastG" aufgenommen; dies hat aber für sich genommen keine Regelungswirkung und könnte — wie es regelmäßig bei der Angabe von Rechtsgrundlagen im Tenor einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung der Fall ist — auch gänzlich wegfallen, ohne daß sich am maßgeblichen Regelungsgehalt der Verfügung etwas ändern würde, der darauf beschränkt ist, dem Kl. die Einhaltung der Sperrzeitvorschriften aufzuerlegen. Dieser maßgebliche Teil des Tenors des Bescheides findet jedoch eine ausreichende Grundlage im Gaststättenrecht; die Beteil. sind in der mündlichen Verhandlung auf die in Betracht kommende Auslegung der hier in Rede stehenden Vorschriften und insbesondere die Beurteilung der Frage der Gewerbsmäßigkeit hingewiesen worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme, so daß weder in materiellrechtlicher noch in prozessualer Hinsicht Bedenken an der unmittelbaren Anwendung der hier einschlägigen Vorschriften bestehen.