Tatbestand

1.

Der Kl. ist Pächter des Lichtspieltheaters "Aki". Zusammen mit dem Theater pachtete er den fest eingebauten Süßwarenstand, der sich im Vorraum am Haupteingang vor der Kartenkontrolle, die auf einem Zwischenpodest der Treppe vorgenommen wird, befindet.

2.

Das bekl. Bezirksamt forderte den Kl. auf, den Süßwarenstand werktags ab 19 Uhr und sonntags geschlossen zu halten oder ihn während dieser Zeit hinter die Kartenkontrolle zu verlegen. Gleichzeitig drohte sie für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 50,- DM an. Der Kl. legte gegen diese Verfügung Einspruch ein. Die Bekl. wies den Einspruch zurück und führte aus: Bei dem Süßwarenstand handele es sich um eine offene Verkaufsstelle, die den gesetzlichen Ladenschlußzeiten unterliege, und nicht um Zubehörhandel; der Kl. betreibe den Süßwarenverkauf vor der Eingangskontrolle. Der Stand sei jedermann zugänglich und liege in einer großen Glashalle, die von Straßenpassanten eingesehen werden könne.

3.

Das LVG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl. hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

4.

Die Bekl. stützt ihr Vorgehen auf § 41 a i. V. mit § 105 b GewO und 22 AZO. Beide Bestimmungen gehen von dem

5.

Begriff "offene Verkaufsstelle" aus. Der Süßwarenstand des Kl. stellt jedoch keine "offene Verkaufsstelle" im Sinne dieser Bestimmungen dar.

6.

Die vom LVG zitierte Entscheidung des Kammergerichts vom 19. 12. 1885 (Reger, 16 S.359) enthält keine erschöpfende Definition des Begriffes "offene Verkaufsstelle". Diese Entscheidung beabsichtigt nur, den Begriff "offene Verkaufstelle" von dem Begriff des "Gewerbebetriebes im Umherziehen" abzugrenzen. Das KG führt in dieser Entscheidung aus, daß eine "offene Verkaufsstelle" dann vorhanden sei, wenn jemand sein Gewerbe an einer für jedermann offenen, festen Stelle betreibe, auf deren Innehabung er unter Ausschließung. anderer ein Recht habe. Es fährt fort, es sei nicht erforderlich, daß die Stelle oder der Raum in irgendwelcher Weise äußerlich abgeschlossen sei oder sonst Einrichtungen zum Zwecke des Gewerbebetriebes getroffen worden seien. Wurde die zitierte Entscheidung des KG eine erschöpfende Definition des Begriffes "offene Verkaufsstelle" darstellen, so müßten auch die Schank- und Speisewirtschaften darunterfallen. Auch die vom LVG zitierten Entscheidungen des VGH Br. (DVBl. 1954 S. 263) und des OVG H. (Hamb. OVG Bf. II 94/52 in DVBl. 1953 S. 640) bringen keine erschöpfende Bestimmung des hier strittigen Begriffes. Der Begriff "offene Verkaufsstelle" umfaßt vielmehr alle Einrichtungen, bei denen von einer festen, für jedermann zugänglichen Stelle aus gewerbsmäßig Waren zum Mitnehmen an den letzten Verbraucher feilgehalten werden (so Denecke, Komm, zur AZO 2. Aufl. Anm. 2 a zu § 22 S. 118, ebenso Hess.VGH in NJW 1952 S.638 und DVBl. 1952 S. 32).

7.

Diese Voraussetzungen sind vorliegendenfalls nicht erfüllt; denn der Kl. hält die Süßigkeiten in seinem Stand nicht zum Mitnehmen feil. Zwar verzehrt der Kinobesucher die gekauften Süßwaren nicht am Stand, sondern im Zuschauerraum. Doch bilden der Zuschauerraum des Kinos und der Vorraum eine Einheit. Der Süßwarenverkauf, der heute bei jedem Kino üblich ist und deshalb wie bei einem Theater als Zubehörbetrieb angesehen werden muß (vgl. Hamb. OVG Bf. I 351/52), fällt deshalb dann nicht unter den Begriff der "offenen Verkaufsstelle", wenn der Verkauf zum Verzehr im Zuschauerraum erfolgt. Zubehörbetriebe sind aber von den Ladenschlußzeiten ausgenommen. So ist z. B. der Verkauf von Eintrittskarten und Programmen für die Vorstellung auch während dieser Zeiten zulässig (Bad.VGH in NJW 1935 S. 2680; Denecke aaO Anm. 2c zu § 22 S. 120; Landmann-Rohmer, Komm. zur GewO 10. Aufl. Anm. 4b zu § 41 a S. 468).

8.

Wenn das LVG dagegen den Zubehörverkauf ebenfalls auf den Zuschauerraum beschränkt sehen will, so verkennt es die tatsächlichen Verhältnisse. Während der Vorstellung kann ein Süßwarenverkauf nicht stattfinden. Größere Pausen zwischen den Filmen, die ausreichen würden, Süßigkeiten an den Plätzen zu verkaufen oder den Kinobesuchern Gelegenheit geben würden, sie an einem Stand im Zuschauerraum zu kaufen, gibt es heute nicht. Das gilt besonders für das hier betroffene Kino, das keinen Hauptfilm, sondern fortlaufend für Reisende kurze Stücke vorführt. Das Kinopublikum ist daher darauf angewiesen, seine Süßigkeiten, die es während der Vorstellung zu verzehren pflegt, nicht im Zuschauerraum selbst, sondern im Kinovorraum zu kaufen. Bei der rechtlichen Entscheidung kann aber die übliche Gestaltung einer Kinovorführung und die Gewohnheit des Kinopublikums nicht außer Betracht bleiben. Das war auch die Auffassung des Bayer.OLG (Entscheidungen in Strafsachen Bd. 22 S. 20), das einen sofortigen Genuß der verkauften Ware bei der engen räumlichen Beziehung zwischen dem Spiel- und dem Erfrischungsraum auch dann als gegeben ansieht, wenn die zum sofortigen Genuß abgegebenen Waren nicht im Erfrischungsraum selbst, sondern erst während der Aufführung im Lichtspieltheater verzehrt werden (ebenso OLG C. JR 1926 S. 1447).

9.

Der Süßwarenstand eines Lichtspieltheaters, der als dessen Teilbetrieb nur an Besucher der Vorstellungen verkauft, ist daher Zubehör des Theaters und keine offene Verkaufsstelle. Dabei macht es keinen Unterschied, ob dieser Verkauf vor oder hinter der Kartenkontrolle stattfindet (a. A. Denecke aaO Anm. 2 c zu S 22 S. 120; Landmann-Rohmer aaO, Anm. 4 b zu § 41 a S. 468). Es ist nach Ansicht des erkennenden Senats nicht angängig, einen Unterschied zwischen dem Verkauf von Programmen und Textbüchern, deren Verkauf im Rahmen des Zubehörhandels vor der Kartenkontrolle gestattet wird, einerseits und dem Süßwarenverkauf andererseits zu machen. Der einzig erkennbare Unterschied für eine derartige Handhabung besteht nämlich darin, daß beim Verkauf von Süßigkeiten vor der Kontrolle die Gefahr der Überschreitungen größer ist. Das Verbot des Verkaufs vor der Kontrolle soll also nur die Gewerbeüberwachung erleichtern. Das ist keine genügende Grundlage, den Verkauf an die Theaterbesucher während der Ladenschlußzeiten zu verbieten. Bei Gastwirtschaften ist z. B. ebenfalls die Abgabe von Rauchwaren und sonstigen Genußmitteln, deren Verkauf nach den Anschauungen des Verkehrs in Schankwirtschaften üblich ist, auch während der Ladenschlußzeiten zugelassen (PrOVG Band 80 S.386; Michel, Komm, zum Gaststättengesetz, 4. Aufl., Anm. V Ziff. 1 zu § 1 S. 45). Auch in diesen Fällen sind Verstöße möglich, und zwar dadurch, daß Passanten, die nicht Gäste der Wirtschaft sind, dort solche Waren kaufen. Das Gewerbeaufsichtsamt ist auch in diesen Fällen nicht berechtigt, den Verkauf derartiger Genußmittel allgemein zu verbieten, sondern es kann nur den Verkauf an Passanten untersagen und unter Strafandrohung stellen, soweit er nicht als Gassenschank erlaubt ist. Die vom LVG und den Kommentaren für die gegenteilige Ansicht genannten gerichtlichen Entscheidungen stellen nicht darauf ab, ob der Verkauf vor oder hinter der Kontrolle stattfindet. Die Entscheidung des OLG J. (Archiv für Rechtspflege in Sachsen, Thüringen und Anhalt, 4 1927 S. 65) lehnt die Zubehöreigenschaft eines Süßwarenstandes in einem Lichtspieltheater grundsätzlich ab. Ein solcher Verkauf sei weder nötig noch ohne besondere Anmeldung herkömmlich. Diese Entscheidung ist heute überholt; weil ein Süßwarenverkauf im Kino in den letzten Jahrzehnten zumindest in H. durchaus üblich geworden ist. Das Bayer.OLG hat in seinem ebenfalls zitierten Urteil (aaO) das Vorliegen einer offenen Verkaufsstelle bei einem Süßwarenstand, der hinter der Eintrittskartenkontrolle lag, verneint. Doch hat es seine Entscheidung auf die engen räumlichen Beziehungen zwischen dem Stand und dem Zuschauerraum, nicht dagegen auf dessen Lage zur Kontrolle abgestellt. Das OLG C. (aaO) hat dagegen den Süßwarenverkauf als Zubehörbetrieb während der Ladenschlußzeiten zugelassen, obwohl der Verkauf vor der Kartenkontrolle erfolgte. Ein Süßwarenverkaufsstand kann danach auch dann Zubehörbetrieb und damit keine "offene Verkaufsstelle" sein, wenn er vor der Kartenkontrolle eingerichtet ist (so auch die Entscheidung des VG K. II 138/52).

10.

Die Anlage eines Süßwarenstandes vor der Kartenkontrolle kann allerdings unter Umständen ein Indiz dafür sein, daß der Stand nicht nur zum Verkauf an die Theaterbesucher, sondern auch an Passanten bestimmt ist und daher nicht nur Zubehörbetrieb sein soll. Bei einem Verkaufsstand vor der Kontrolle muß deshalb in jedem Einzelfall geprüft werden, ob ein Zubehörbetrieb oder ein offener Verkaufsstand vorliegt.

11.

Bei dem hier in Frage stehenden Lichtspielhaus stellt der Süßwarenstand nur einen Zubehörbetrieb für Kinobesucher und nicht einen Verkaufsstand für Passanten dar. Der Stand befindet sich innerhalb der Vorhalle, kann also nur von solchen Personen in Anspruch genommen werden, die sich in den Kinovorraum begeben haben. Das werden normalerweise nur solche Personen tun, die die Absicht haben, die Vorführungen zu besuchen. Eine Verlegung des Standes hinter die Kartenkontrolle auf die recht schmale Empore unmittelbar vor dem Zuschauerraum wäre vielleicht denkbar. Der Stand wäre dort aber sehr beengt. Die Lichtspielhausbesucher könnten nur im Vorbeigehen einige Kleinigkeiten kaufen. Eine ruhige Auswahl und Zahlungsweise wäre dagegen kaum möglich. Die Verlegung des Standes würde deshalb aller Voraussicht nach einen Rückgang des Verkaufes von Süßwaren an die Theaterbesucher zur Folge haben. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist der Stand daher nicht deshalb vor der Kartenkontrolle angelegt worden, um auch an Passanten verkaufen zu können. Eine Augenscheinseinnahme bedurfte es zu diesem Zweck nicht, weil die Lage und Einrichtung des unmittelbar neben dem H. Hauptbahnhof belegenen Lichtspielhauses allgemein bekannt ist. Allerdings ist der Stand von der Straße aus durch die Glasfront zu erkennen. Die Sicht ist jedoch durch die an der Glaswand befestigten Bilder aus den Kinoprogrammen beschränkt. Der Süßwarenstand des Kl. hat auch keinerlei Außenwerbung. Es befindet sich außerdem an dem Stand ein Schild, welches darauf hinweist, daß nur Kinobesucher dort kaufen dürfen. Ein größerer Passantenstrom führt an dem Kino nicht vorbei; denn die Passanten benutzen im allgemeinen den gegenüberliegenden Bürgersteig. Soweit sie den Bahnhof betreten oder die Bahnhofsvorhalle durchqueren wollen, überschreiten sie die Fahrstraße in einiger Entfernung vom "Aki". Sie haben dann in der Bahnhofsvorhalle ohne weiteres die Möglichkeit, in den auch während der Ladenschlußzeiten geöffneten Bahnhofsgeschäften Süßwaren zu erstehen. Aus all diesen Gründen wird der Stand des hier betroffenen Lichtspieltheaters im wesentlichen nur für Kinobesucher zum Einkauf von Süßwaren von Interesse sein. Der Stand des Kl. führt im übrigen Süßigkeiten, wie sie üblicherweise in Lichtspieltheatern gekauft werden, nämlich kleine Packungen zum Preise von 0,20 bis 1,- DM, dagegen keine größeren Pralinenpackungen, Dosen u. dgl.

12.

Nun ist es allerdings vorgekommen, daß auch Nichtbesucher des "Aki" an dem Stand gekauft haben. Es handelt sich hierbei jedoch nur um gelegentliche Ausnahmen die an der Zubehöreigenschaft des Standes nichts zu ändern vermögen. Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Ansicht des OLG C. (aaO) an, daß ein Verkaufsstand nicht deshalb ein offener Stand im Sinne des Gesetzes zu nennen ist, weil es vorgekommen ist, daß auch Nichtbesucher des Kinos an ihm kaufen. Das Verlangen, den Stand während der Ladenschlußzeiten völlig zu schließen, geht auch in Anbetracht der festgestellten Verstöße über das zulässige Maß hinaus. Diese Maßnahme wäre ebenso ungerechtfertigt, wie die Schließung einer Gastwirtschaft, deren Wirt unerlaubt über die Straße verkauft hat. Wenn die Bekl. feststellen sollte, daß der Verkäufer gelegentlich vorsätzlich Waren an Nichtkinobesucher oder solche Waren an Kinobesucher verkauft, die nicht üblich sind, so kann die Bekl. hiergegen strafrechtliche Maßnahmen einleiten. Das könnte z. B. für den von der Bekl. behaupteten Verstoß durch Verkauf von zwei Packungen Zigaretten an einen Jugendlichen gelten. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist Zigarettenhandel kein Zubehörhandel für ein Kino, weil bisher Zigaretten im Zuschauerraum nicht geraucht werden dürfen (so auch Landmann-Rohmer aaO). Die von der Bekl. angeführten etwa fünf Verstöße, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckten, lassen hier jedoch nicht den Schluß zu, daß üblicherweise Passanten an dem strittigen Stand des Kl. kaufen und kaufen sollen. Die Bekl. muß sich daher mit der Verfolgung dieser einzelnen Verstöße begnügen. Eine Schließungsverfügung während der Ladenschlußzeiten war dagegen nicht berechtigt.