Lösungsvorschlag

Abgestellt

Stand der Bearbeitung: 19. Februar 2023

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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Die Frage des "richtigen" Rechtsschutzes gegen Nebenbestimmungen ist Gegenstand unzähliger Beiträge und Gerichtsentscheidungen. Ein Konsens zu den dieser Frage zu Grunde liegenden Kernproblemen ist nicht in Sicht.

Die Klage Hirschs wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage Hirschs ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Öffentlich-rechtlicher Natur sind diejenigen Rechtsnormen, die einen Träger öffentlicher Gewalt gerade als solchen berechtigen oder verpflichten, die also einen öffentlichen Verwaltungsträger zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen.

Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerwG, 10 B 1/20 v. 26.5.2020, Abs. 6 = NVwZ 2020, 1363 Abs. 6.

Dies ist hier gegeben, da es um die Rechtmäßigkeit der Regelung über den Abstellraum in der gemäß §§ 60 ff., § 73 LBO zu erteilenden Baugenehmigung geht, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO), so dass das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln ist. Ggf. ist eine ausdrücklich gewählte Klageart auch in eine zur Erreichung des Rechtsschutzziels geeignete Klageart umzudeuten. 

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37.

Hirsch wendet sich hier dagegen, dass der ihm erteilten Baugenehmigung ein "Widerrufsvorbehalt" für den Fall beigefügt wurde, dass er bis zur Aufnahme der Nutzung des Gebäudes zu Wohnzwecken nicht nachweisen kann, dass die nach § 46 Abs. 3 LBO vorgesehenen Abstellräume eingerichtet wurden. Bei diesem "Widerrufsvorbehalt" handelt es sich nach der insoweit eindeutigen Wortwahl um einen "Vorbehalt des Widerrufs" i. S. des § 36 Abs. 2 Nr. 3 des nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 2 anwendbaren SVwVfG, der der Baugenehmigung nach § 73 LBO als sog. "Hauptverwaltungsakt" beigefügt wurde.

Anmerkungen: Zum Begriff des "Hauptverwaltungsakts" U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 19. Angesichts der eindeutigen Wortwahl in dem Bescheid ("Widerrufsvorbehalt") erscheinen nähere Ausführungen zu der Frage, ob es sich bei dem "Widerrufsvorbehalt" nicht "in Wirklichkeit" um eine Nebenbestimmung anderer Art oder eine sog. "modifizierende Auflage" (zum Begriff U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 96 ff.) handelt, als überflüssig. Mehr als 40 Jahre nach Inkrafttreten des VwVfG ist anzunehmen, dass eine Nebenbestimmung entsprechend der in § 36 Abs. 2 SVwVfG enthaltenen Legaldefinitionen gewollt ist, wenn sich die Behörde der Terminologie des § 36 Abs. 2 SVwVfG bedient (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 68). Hier wird auch deutlich, dass das Vorhaben, so wie es beantragt worden ist, genehmigt wurde, nur dass zusätzlich noch Abstellräume nach § 46 Abs. 3 LBO einzurichten waren, was nach Auffassung der Behörde offenbar nicht als Abweichung vom Bauantrag i. S. eines aliud, sondern als Konkretisierung "im Rahmen" des Bauantrags zu verstehen war. Zur Abgrenzung zwischen Neben- und sog. "Inhaltsbestimmungen": U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 99 ff.

Mit welcher Klageart der durch einen Verwaltungsakt i. S. des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder Begünstigte Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen i. S. d. § 36 VwVfG, § 120 AO, § 32 SGB X und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder erreichen kann, die diesem Verwaltungsakt beigefügt sind, ist in Rechtsprechung und Literatur außerordentlich umstritten.

Anmerkung: Zum Folgenden zusammenfassend: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 54 ff.

1. Statthaftigkeit der "isolierten Anfechtungsklage" gegen Nebenbestimmungen?

Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BVerwG können alle Nebenbestimmungen i. S. d. § 36 VwVfG, § 120 AO, § 32 SGB X und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder mittels der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO "isoliert" angefochten werden.

Anmerkung: So insbesondere: BVerwG, 3 C 136.79 v. 10.7.1980, Abs. 29 = BVerwGE 60, 269, 274; BVerwG, 11 C 2.00 v. 22.11.2000, Abs. 25 = BVerwGE 112, 221, 224; BVerwG, 11 A 4.00 v. 22.11.2000, Abs. 32 = NVwZ 2001, 562, 563; BVerwG, 6 C 5.00 v. 13.12.2000, Abs. 13 = BVerwGE 112, 263, 265; BVerwG, 3 C 39/06 v. 21. 6. 2007, Abs. 20 = NVwZ-RR 2007, 776; BVerwG, 8 C 14.18 v. 6.11.2019, Abs. 13 = BVerwGE 167, 60 Abs. 13; BVerwG, 4 C 4/20 v. 29.3.2022, Abs. 8 = NVwZ 2022, 1798 Abs. 8.

a) Konzeption der "isolierten Anfechtungsklage"

Diese Auffassung geht davon aus, dass Nebenbestimmungen "abtrennbare" Bestandteile eines Verwaltungsakts i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO seien. Aus § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO, nach dem das stattgebende Anfechtungsurteil den Verwaltungsakt nur insoweit aufhebe, "soweit" er rechtswidrig sei und den Kläger in seinen Rechten verletze, folge, dass der Kläger nicht gezwungen sei, einen rechtswidrigen Verwaltungsakt insgesamt anzugreifen, sondern er sich darauf beschränken könne, nur gegen den Teil des Verwaltungsakts Rechtsschutz einzulegen, durch den er sich in seinen Rechten verletzt sehe.

Folgt man dem, hätte dies zur Konsequenz, dass im Falle der Begründetheit der Klage nur die Nebenbestimmung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgehoben wird, die Wirksamkeit des Haupt-Verwaltungsaktes hiervon jedoch unberührt bleibt. Im vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass das Gericht bei Klageerfolg ausschließlich den Widerrufsvorbehalt aufheben würde, so dass die Baugenehmigung als ohne Widerrufsvorbehalt erlassen gelten würde. Im Ergebnis würde damit das stattgebende Anfechtungsurteil nicht - wie sonst - nur kassatorisch, sondern "reformatorisch" wirken, weil bei Klageerfolg nicht nur die Nebenbestimmung beseitigt, sondern auch der Hauptverwaltungsakt verändert wird: War die Baugenehmigung bisher nur unter den Vorbehalt des Widerrufs gestellt, ist sie nunmehr "unbedingt". Der Verwaltung wird damit der Sache nach ein Verwaltungsakt (hier: die "unbedingte" Baugenehmigung) "aufgedrängt", den sie so (nämlich ohne Nebenbestimmungen) gar nicht erlassen wollte.

b) Problem des "Aufdrängens" eines anderen Hauptverwaltungsaktes

Gerade diese reformatorische Wirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils gegen Nebenbestimmungen mit seiner "Aufdrängungswirkung" wird vielfach als nicht vertretbar angesehen. Diese Bedenken würden allerdings nur dann überzeugen, wenn dieses "Aufdrängen" dazu führen würde, dass die Behörde nach gerichtlicher Aufhebung der Nebenbestimmung an den "reformierten" Hauptverwaltungsakt unbedingt festgehalten wäre. Dies ist aber nicht der Fall, wenn die Behörde den Hauptverwaltungsakt i.d.R. zumindest insoweit nach § 48 VwVfG (und den entsprechenden Bestimmungen) zurücknehmen kann, wie sich die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung auf die Rechtswidrigkeit des Hauptverwaltungsakt auswirkt.

aa) Rechtswidrigkeit des Hauptverwaltungsaktes bei rechtswidrig beigefügter Nebenbestimmung als Regel

Eine (Teil-)Rücknahme des Hauptverwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG (und der entsprechenden Bestimmungen) setzt dabei zunächst voraus, dass der Hauptverwaltungsakt (auch nach Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung durch das Gericht) rechtswidrig bleibt. Insoweit ist zwischen den unterschiedlichen Konstellationen des § 36 VwVfG (und der entsprechenden Bestimmungen) zu unterscheiden.

Anmerkung: Zum Folgenden U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 21 ff.

Soweit die Behörde zum Erlass des Hauptverwaltungsaktes ohne Nebenbestimmungen verpflichtet war (insbes. wenn die Beifügung von Nebenbestimmungen nach § 36 Abs. 1 VwVfG unzulässig war), berührt die Rechtswidrigkeit der dem Hauptverwaltungsakt dennoch beigegebenen Nebenbestimmungen die Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsaktes (ohne Nebenbestimmungen) nicht. In diesem Fall kommt daher eine Rücknahme des Hauptverwaltungsakt nach gerichtlicher Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung nicht in Betracht, so dass insofern von einem endgültigen "Aufdrängen" des Hauptverwaltungsaktes zwar gesprochen werden kann, dies aber auch gerechtfertigt ist, da die gerichtliche Aufhebung der Nebenbestimmung letztlich nur zum Vorliegen eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts führt - und damit zu einem Verwaltungsakt, den die Behörde hätte von Anfang an selbst erlassen müssen.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Bautzen, 1 A 255/19 v. 17.7.2023, Abs. 41 ff. = LKV 2023, 410, 413.

Soweit der Behörde hinsichtlich des "Ob" und des "Wie" des Hauptverwaltungsaktes Ermessen eingeräumt ist (Fall des § 36 Abs. 1 Alt. 2 und Abs. 2 VwVfG), "infiziert" dagegen die Rechtswidrigkeit auch nur einer Nebenbestimmung auch den Hauptverwaltungsakt, der damit ebenfalls insgesamt als rechtswidrig anzusehen ist. Denn das Gesetz geht hier von einer einheitlichen Ermessensentscheidung hinsichtlich der Gesamtregelung (Hauptverwaltungsakt mit Nebenbestimmungen) aus, die deshalb auch nur einheitlich als rechtswidrig oder rechtmäßig qualifiziert werden kann. Ist somit bei einem Verwaltungsakt, dessen Erlass im Ermessen der Behörde steht, (nur) eine Nebenbestimmung rechtswidrig, "infiziert" dies die Gesamtregelung (Hauptverwaltungsakt ggf. mit weiteren Nebenbestimmungen), weil die Beifügung der rechtswidrigen Nebenbestimmung Ausdruck einer insgesamt fehlerhaften Ausübung der einheitlichen Ermessensentscheidung ist.

Anmerkung: So deutlich auch OVG Bautzen, 1 A 389/12 v. 10.10.2012, Abs. 20 = NuR 2013, 724, 725. Siehe hierzu auch den Mittelstandsförderungs-Fall und den Sanitäter-Fall. Dazu, dass der Erlass des Hauptverwaltungsakts auch im Fall des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG - anders als der Wortlaut des Gesetzes dies nahe zu legen scheint - im Ermessen der Behörde steht, siehe unten B I 3 c.

Soweit ein Anspruch auf den Verwaltungsakt nur "dem Grunde nach" besteht, in dem die Behörde zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts verpflichtet wird, ihr aber Ermessen insoweit eingeräumt wird, dass sie ihn zu bestimmten Zwecken mit Nebenbestimmungen versehen kann (Fall des § 36 Abs. 1 Alt. 1 VwVfG), "infiziert" die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung den Hauptverwaltungsakt jedenfalls insoweit, wie das hierdurch begründete "Randermessen" reicht; im Übrigen bleibt er rechtmäßig, so dass die Behörde den Verwaltungsakt auch nur soweit nach § 48 VwVfG zurücknehmen kann, wie die Verpflichtung zum Erlass des Hauptverwaltungsakts "dem Grunde nach" unberührt bleibt.

Soweit nach diesen Grundsätzen die Rechtswidrigkeit einer Nebenbestimmung den Hauptverwaltungsakt "infiziert" hat, so dass auch dieser als rechtswidrig anzusehen ist, ändert sich an der Rechtswidrigkeit des Hauptverwaltungsakts auch dann nichts, wenn die rechtswidrige Nebenbestimmung nachträglich gerichtlich aufgehoben wird, da eben die einheitliche Ermessensentscheidung bei Erlass der Gesamtregelung rechtswidrig war.

bb) Möglichkeit der (Teil-)Rücknahme des Hauptverwaltungsaktes (unter Beifügung neuer Nebenbestimmungen)

Soweit der Hauptverwaltungsakt wegen der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung selbst rechtswidrig ist, kann er von der Behörde unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG und der entsprechenden Bestimmunen zurückgenommen werden. Dem stehen Vertrauensschutzgründe i.d.R. nicht entgegen, da die Behörde mit dem Erlass der rechtswidrigen Nebenbestimmung deutlich gemacht hat, dass sie den Verwaltungsakt jedenfalls nicht ohne Nebenbestimmungen erlassen wollte. Insoweit besteht grundsätzlich auch die Möglichkeit, den Hauptverwaltungsakt mit einer neuen Nebenbestimmung zu versehen, die die Rechtswidrigkeit des Hauptverwaltungsaktes beseitigt.

Anmerkung: Grundlegend insoweit Pietzcker, NVwZ 1995, 15, 19; ferner U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 23, 36 ff. m.w.N.

cc) Ergebnis zu b

Selbst wenn durch die "isolierte" gerichtliche Aufhebung einer Nebenbestimmung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO der Kläger damit im Ergebnis mehr erhält, als ihm dies die Behörde gewähren wollte, führt dies nicht dazu, dass der Behörde auf Dauer ein Verwaltungsakt "aufgedrängt" würde, den sie so nie erlassen wollte, was u. U. als Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstanden werden könnte. Denn die Behörde kann dem durch (Teil-)Aufhebung des Hauptverwaltungsakts nach § 48 VwVfG und den entsprechenden Bestimmungen Rechnung tragen. Die Behörde kann also in jedem Fall entscheiden, ob sie dem Kläger eine rechtswidrige Begünstigung, die sie so nie gewähren wollte, belassen will oder ob die Folgen der gerichtlichen Aufhebung der (rechtswidrigen) Nebenbestimmung in einem weiteren Verwaltungsverfahren auf Grundlage des § 48 VwVfG abgearbeitet werden sollen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Behörde vor der so gerichtlich begründeten Entscheidungsobliegenheit geschützt werden müsste.

Anmerkung: Näher hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 62. Wie hier wohl auch Bumke, in: Festschrift für Ulrich Battis, 2014, S. 177, 185 und 193; a. A. jetzt aber deutlich OVG Bautzen, 1 A 389/12 v. 10.10.2012, Abs. 20 = NuR 2013, 724, 725; Schenke, in: Festschrift für Ulrich Ramsauer, 2023, S. 465, 476 ff.

c) Ergebnis zu 1

Daher sprechen keine zwingenden Argumente gegen die Zulässigkeit einer "isolierten Anfechtungsklage" gegen Nebenbestimmungen.

2. Statthaftigkeit (nur) der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO gerichtet auf Neuerlass des Hauptverwaltungsakts ohne (oder nur mit rechtmäßigen) Nebenbestimmungen?

Entgegen der neueren Rechtsprechung des BVerwG wird in der Literatur dagegen vielfach angenommen, eine "isolierte Anfechtungsklage" sei gegen alle Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 VwVfG ausgeschlossen, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen könne also nur in der Form erreicht werden, dass mittels der Verpflichtungsklage ein Neuerlass des beantragten Verwaltungsaktes ohne die als rechtswidrig empfundene Nebenbestimmung erstritten werde.

Anmerkung: So z. B. Fehn, DÖV 1988, 202, 207 ff.; Funke, NVwZ 2021, 114, 118; Labrenz, NVwZ 2007, 161, 164 ff.; Stadie, DVBl. 1991, 613 ff.

a) Gründe für die Annahme einer Verpflichtungsklage

Diese Auffassung fasst den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes mit Nebenbestimmung vor allem als (Teil-)Ablehnung des beantragten nebenbestimmungsfreien Verwaltungsaktes auf. Der durch den Verwaltungsakt Begünstigte erhalte weniger als er beantragt habe. Zur Durchsetzung der "Vollgewährung" sei daher - wie auch sonst bei teilweiser Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts - allein die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Hierdurch sei auch - besser als nach der Auffassung, die von der Statthaftigkeit einer "isolierten Anfechtungsklage" ausgehe (s. o A II 1 b) - gewährleistet, dass der Behörde kein Verwaltungsakt "aufgedrängt" werde, den sie so nie erlasse wollte. Letztlich gestatte § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nur eine kassatorische, keine "reformatorische" Kassation, was durch eine entsprechende "restriktive" Auslegung des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO sicher zu stellen sei.

b) Problem des "Zur-Disposition-Stellens" der bereits erhaltenen Begünstigung

Gegen diese Konstruktion wird hauptsächlich eingewandt, dass sie den Kläger unangemessen benachteilige. Könne Rechtsschutz gegen belastende Nebenbestimmungen nur durch eine Klage auf Neuerlass des beantragten Hauptverwaltungsaktes ohne Nebenbestimmungen erreicht werden, würde der Kläger gezwungen, die bereits erhaltene Begünstigung (Hauptverwaltungsakt mit nicht genehmen Nebenbestimmungen) insgesamt zur Disposition von Behörde und Gericht zu stellen. Er könne die bereits erhaltene Begünstigung auch nicht im laufenden Verfahren ausnutzen. Im vorliegenden Fall dürfte Hirsch etwa von der erhaltenen Baugenehmigung noch keinen Gebrauch machen, wenn er Verpflichtungsklage auf Neuerlass der Baugenehmigung ohne Widerrufsvorbehalt erhebt.

Anmerkung: So etwa Funke, NVwZ 2021, 114, 118; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, § 23 Rn. 18; Schenke, in: Festschrift für Gerd Roellecke, 1997, S. 281, 297 (nuancierend aber jetzt ders., in: Festschrift für Ulrich Ramsauer, 2023, S. 465, 479 f.).

Diese Annahme ist aber nur dann zutreffend, wenn vorausgesetzt wird, in dem Antrag auf Neuerlass eines Verwaltungsakts sei zwingend der Antrag enthalten, auch die bereits (durch die gewährte Begünstigung) erhaltene Teilerfüllung des geltend gemachten Anspruchs vollständig aufzuheben. Der Umstand allein, dass der Begünstigte einen Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung will, rechtfertigt aber nicht die Aufhebung des bereits erhaltenen Verwaltungsakts. Auch prozessrechtlich ist mit der Verpflichtungsklage nicht zwingend eine unselbständige Anfechtungsklage gegen den bereits erlassenen Verwaltungsakt verbunden, jedenfalls dann nicht, wenn der – hier gegebene – Fall der Teilgewährung bzw. der Gewährung eines aliud vorliegt. Damit beschränkt sich die bestandskrafthemmende Wirkung von Widerspruch und Verpflichtungsklage in diesen Fällen auch nur auf die in der Teilgewährung zugleich liegende Ablehnung einer "Vollgewährung", nicht aber auf die Teilgewährung selbst, die – auch im laufenden Widerspruchs- und Gerichtsverfahren – von der Behörde (nur) unter den Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVfG (und damit unter Berücksichtigung von Vertrauensschutz) aufgehoben werden kann. Der bereits erlassene Verwaltungsakt bleibt somit von der gerichtlichen Entscheidung – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – unberührt: Selbst wenn sich die Verpflichtungsklage als unbegründet erweist, bleibt der Hauptverwaltungsakt also (mit Nebenbestimmungen) bestehen. Wird dagegen die Behörde nach § 113 Abs. 5 VwGO verpflichtet, den begehrten Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmungen zu erteilen, erledigt sich der zunächst erlassene Verwaltungsakt auf "andere Weise" nach § 43 Abs. 2 VwVfG, nachdem die Behörde dem nachgekommen ist.

Anmerkung: Näher zum Ganzen m.w.N.: Reimer, Die Verwaltung 45 (2012), 491, 520 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 58.

c) Ergebnis zu 2

Damit können auch gegen die Annahme, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen könne der hierdurch Belastete nur dadurch erreichen, dass er Verpflichtungsklage auf Neuerlass des Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmungen erhebt, keine zwingenden Argumente angeführt werden.

3. Kriterien zur Streitentscheidung

Vor diesem Hintergrund erscheint die Frage nach der statthaften Klageart für den Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen als eine Frage, die zwar entschieden werden muss, bei der es aber aus Sicht des materiellen Rechts auf die hierauf gegebene Antwort letztlich nicht ankommt, weil beide denkbaren Konzeptionen ("isolierte Anfechtungsklage" oder Klage auf Neuerlass des Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmungen) zu vertretbaren Antworten kommen.

Angesichts dessen könnte als "vermittelnde Lösung" an der "traditionellen Auffassung" festgehalten werden, die auch dem Aufbau des § 36 Abs. 2 VwVfG zu Grunde liegt, nach der zwischen Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt einerseits und Auflage und Auflagenvorbehalt andererseits zu unterscheiden ist. Hiernach wäre gegen diejenigen Nebenbestimmungen, die mit dem Hauptverwaltungsakt nur "verbunden" werden (Auflage und Auflagenvorbehalt), eine "isolierte Anfechtungsklage" statthaft, während gegen diejenigen Nebenbestimmungen, "mit denen der Hauptverwaltungsakt erlassen" wird (Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt), Rechtsschutz nur mittels der Verpflichtungsklage auf Neuerlass eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts erreicht werden könnte.

Anmerkung: So z. B. Axer, Jura 2001, 748, 752 f.; Happ, in: Eyermann, § 42 Rn. 45 ff.; Reimer, Die Verwaltung 45 (2012), 491, 506 ff.

Jedoch vermag diese "historische" Auslegung für sich allein auch nicht zu überzeugen. Maßgeblich für die Streitentscheidung ist vielmehr folgender Gesichtspunkt: Wird einem Verwaltungsakt nachträglich eine Nebenbestimmung hinzugefügt, wird gegen diesen Verwaltungsakt, der den ursprünglich nebenbestimmungsfreien Hauptverwaltungsakt verändert, nach allen Auffassungen die Anfechtungsklage für statthaft gehalten. Dies rechtfertigt auch bei Nebenbestimmungen, die dem Verwaltungsakt von Anfang an beigegeben werden, ungeachtet ihrer Rechtsnatur mit dem BVerwG die "isolierte Anfechtungsklage" für zulässig zu erachten, weil so die statthafte Klageart gegenüber Nebenbestimmungen ungeachtet davon bestimmt werden kann, zu welchem Zeitpunkt sie dem Hauptverwaltungsakt beigefügt wurden.

Anmerkung: So z. B. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 59.

4. Ergebnis zu 1

Damit ist - mit dem BVerwG - davon auszugehen, dass der durch einen Verwaltungsakt Begünstigte Rechtsschutz gegen die diesem Verwaltungsakt beigefügte belastende Nebenbestimmung mittels Erhebung einer auf Aufhebung (nur) der für rechtswidrig erachteten Nebenbestimmung gerichteten (isolierten) Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erreichen kann. Statthafte Klageart ist also vorliegend die Anfechtungsklage gerichtet auf Aufhebung des Widerrufsvorbehalts, der der Baugenehmigung beigefügt ist.

Anmerkung: Eine vergleichbare Diskussion des offenbar unerschöpflichen Themas "Anfechtung von Nebenbestimmungen" kann in der Klausur natürlich nicht erwartet werden. Angesichts der Uferlosigkeit des Streits und der Anzahl der ausgetauschten Argumente, ist allerdings auch schwer zu bestimmen, was eigentlich in diesem Zusammenhang von dem Bearbeiter genau erwartet wird (vgl. hierzu etwa die Darstellung in der Fallbearbeitung von Kment/Borchert, JuS 2023, 38 ff.). Handelt es sich bei der angefochtenen Nebenbestimmung um eine Auflage oder einen Auflagenvorbehalt, dürfte ein kurzer Hinweis darauf genügen, dass nach ganz h. M. "jedenfalls" Auflage und Auflagenvorbehalt "isoliert" anfechtbar seien.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Hirsch müsste geltend machen können, durch den angefochtenen Widerrufsvorbehalt in seinen Rechten verletzt zu sein. Dass ein einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Widerrufsvorbehalt den Begünstigten in seinen Rechten verletzt, ist letztlich nur vorstellbar, wenn er entweder einen Anspruch auf eine nebenbestimmungsfreie Begünstigung hat oder zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das "Ob" und "Wie" der Beifügung von Nebenbestimmungen.

Anmerkung: Auch wenn die angegriffene Nebenbestimmung den Kläger als Adressaten der Baugenehmigung "belastet", lässt sich zur Begründung der Klagebefugnis hier kaum auf die sog. "Adressatentheorie" (siehe hierzu diesen Hinweis) stützen, da Nebenbestimmungen materiellrechtlich eben nicht isoliert von dem Hauptverwaltungsakt betrachtet werden können, sondern - auch wenn man Rechtsschutz mittels der "isolierten Anfechtungsklage" gewährt - nur als Einschränkung der Erfüllung eines Anspruchs auf Erlass eines Hauptverwaltungsaktes Sinn machen.

Vorliegend könnte sich ein Anspruch auf Erteilung einer nebenbestimmungsfreien Baugenehmigung aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO ergeben, so dass Hirsch auch klagebefugt ist.

Anmerkung: Falsch wäre es hier, die Klagebefugnis auf Art. 14 Abs. 1 GG zu stützen. Hieraus ergibt sich allenfalls ein Anspruch darauf, sein Grundstück bebauen zu können, nicht jedoch ein Anspruch gerade auf Erteilung einer Baugenehmigung: Dies zeigen deutlich die §§ 60 ff. LBO, die nicht für jedes Bauvorhaben die Erteilung einer Baugenehmigung vorschreiben.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO wurde form- und fristgerecht durchgeführt.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Die Klage ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO gegen den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu richten. Er ist insofern für den Saarpfalz-Kreis passiv prozessführungsbefugt (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landrats als Behörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Auch wenn das BVerwG mittlerweile der Auffassung zuneigt, dass Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen aller Art mittels der "isolierten Anfechtungsklage" zu suchen sei (s. o. A II 1), nimmt es jedoch zugleich an, dass eine solche Anfechtungsklage dann wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein müsse, wenn offensichtlich sei, dass der Hauptverwaltungsakt auch nach der gerichtlichen Aufhebung der belastenden Nebenbestimmung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht sinnvoll und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könne.

Anmerkung: So etwa BVerwG, 7 C 31.87 v. 19.1.1989 = BVerwGE 81, 185, 186; BVerwG, 1 C 34.93 v. 19.3.1996, Abs. 13 = BVerwGE 100, 335, 338; BVerwG, 11 C 2.00 v. 22.11.2000, Abs. 25 = BVerwGE 112, 221, 224; BVerwG, 3 C 39/06 v. 21.6.2007, Abs. 20 = NVwZ-RR 2007, 776; BVerwG, 3 C 10/09 v. 19.11.2009, Abs. 23, 36 = NVwZ-RR 2010, 320; BVerwG, 3 C 19/09 v. 18. 3. 2010, Abs. 16 = NVwZ-RR 2010, 645; BVerwG, 8 C 14.18 v. 6.11.2019, Abs. 15 ff. = BVerwGE 167, 60 Abs. 15 ff.
Nicht ganz klar ist, ob und in welchem Umfang das BVerwG an dieser Rechtsprechung festhält. Nach den insoweit sehr unklaren und sehr missverständlichen Ausführungen des 8. Senats des BVerwG (BVerwG, 8 C 14.18 v. 6.11.2019, Abs. 19 ff. = BVerwGE 167, 60 Abs. 19 ff.), die im Ergebnis zu einem sehr weitgehenden indirekten Ausschluss des Rechtsschutzbedürfnisses für isolierte Anfechtungsklagen gegen Nebenbestimmungen (über das Rechtsschutzbedürfnis) führten (zu dieser Entscheidung auch unten unten bei B II) hat der 4. Senat des BVerwG beim 8. Senat angefragt, ob der 8. Senat an dieser besonders restriktiven Rechtsprechung festhalten wolle. Der 4. Senat wollte ein engeres Verständnis der Voraussetzung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" vertreten, nach der maßgeblich sei, "ob zwischen der Nebenbestimmung und dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts "ein Zusammenhang besteht, der die isolierte Aufhebung ausschließt". Es ginge darum, ob die Genehmigung (Begünstigung) ohne die belastende Nebenbestimmung rechtswidrig wäre bzw. erteilt werden dürfe. Die Formulierung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" ziele darauf, ob die Rechtsordnung eine Genehmigung (Begünstigung) ohne die angefochtene Nebenbestimmung erlaube (BVerwG, 4 C 4/20 v. 29.3.2022, Abs. 9 = NVwZ 2022, 1798 Abs. 9). Der 8. Senat hat auf diese Anfrage hin beschlossen, dass er an seiner " Rechtsauffassung, dass eine belastende Nebenbestimmung, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt wird, im Anfechtungsprozess nur dann isoliert aufgehoben werden darf, wenn der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig ist" nicht festhalte (BVerwG, 8 AV 1.22 v. 12.10.2022 = NVwZ 2022, 1801). Das Problem ist, dass wenn man den Ansatz des 4. Senats konsequent weiter verfolgt, auf das Merkmal, dass die isolierte Anfechtungsklage einer Nebenbestimmung nur statthaft ist, wenn der Hauptverwaltungsakt  "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" eigentlich ganz verzichtet werden müsste (wie hier Pieper, LKV 2022, 549, 551 f.; siehe hierzu auch diese Anmerkung; ferner Funke, NVwZ 2022, 1800, 1801 und von Achenbach, Jura 2023, 460, 464 ff.; Schenke, in: Festschrift für Ulrich Ramsauer, 2023, S. 465, 468).

Die Annahme, dass eine isolierte Anfechtungsklage gegen eine Nebenbestimmung dann wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein müsse, wenn offensichtlich sei, dass der Hauptverwaltungsakt auch nach der gerichtlichen Aufhebung der belastenden Nebenbestimmung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht sinnvoll und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könne, wird in der Literatur damit begründet, es könne wegen Art. 20 Abs. 3 GG (Gesetzesbindung) nicht sein, dass als Ergebnis eines verwaltungsgerichtlichen Prozesses rechtswidrige Zustände entstünden oder beibehalten würden. Rechtswidrige Zustände herbeizuführen oder beizubehalten, könne aber nicht legitimes Ziel verwaltungsgerichtlicher Klagen sein, so dass für derartige Klagen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde.

Anmerkung: So Bumke, in: Festschrift für Ulrich Battis, 2014, S. 177, 188; Hufen/Bickenbach, JuS 2004, 966, 967; Schenke, in: Festschrift für Ulrich Ramsauer, 2023, S. 465, 470 f.

Soweit dem die Befürchtung zu Grunde liegen sollte, dass durch die gerichtliche Aufhebung einer Nebenbestimmung ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt rechtswidrig werden könnte, ist diese Befürchtung unbegründet, da nur eine gerichtliche Aufhebung rechtswidriger Nebenbestimmungen in Betracht kommt und kein Fall denkbar ist, dass die gerichtliche Aufhebung einer rechtswidrigen Nebenbestimmung erst zur Rechtswidrigkeit des Hauptverwaltungsakts führt. Möglich ist nur, dass die gerichtliche Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung nicht zur Rechtmäßigkeit auch des Hauptverwaltungsakts führt (s. o. A II 1 b aa). Folgt man der Auffassung des BVerwG zur Zulässigkeit der "isolierten Anfechtungsklage" kann dies aber der gerichtlichen Aufhebung der Nebenbestimmung nicht entgegen stehen: Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über den Streitgegenstand der bei ihm anhängigen Klagen hinaus für die Herstellung rechtmäßiger Verwaltungsakte zu sorgen.

Anmerkung: So U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 60 m.w.N.; dem folgend Pieper, LKV 2022, 549, 551 f.; zustimmend insoweit auch BVerwG, 4 C 4/20 v. 29.3.2022, Abs. 15 = NVwZ 2022, 1798 Abs. 15; wohl auch Funke, NVwZ 2021, 114, 116; ders., NVwZ 2022, 1800, 1801; a. A. ; Schenke, in: Festschrift für Ulrich Ramsauer, 2023, S. 465, 471.

Besteht keine allgemeine Verpflichtung der Verwaltung zur Herstellung rechtmäßiger Zustände, besteht auch keine Pflicht, einen rechtswidrigen Zustand nur vollständig zu beseitigen oder unverändert zu belassen. Entsprechendes gilt, wenn der Kläger vom Gericht nur eine Teilbeseitigung eines rechtswidrigen Zustands verlangt.

Anmerkung: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 44. Zu den insoweit sehr unklaren und sehr missverständlichen Ausführungen von BVerwG, 8 C 14.18 v. 6.11.2019, Abs. 19 ff. = BVerwGE 167, 60 Abs. 19 ff. siehe auch unten diese Anmerkung.

Eine andere Frage ist, ob der Kläger durch eine rechtswidrige Nebenbestimmung auch dann in seinen Rechten verletzt werden kann, wenn der begünstigende Hauptverwaltungsakt seinerseits rechtswidrig ist und durch die Aufhebung der Nebenbestimmung auch nicht rechtmäßig wird. Dies zu klären ist aber keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern der Begründetheit der Klage.

Anmerkung: Siehe hierzu oben A II 1 b aa und unten B II. Zutreffend stellt Labrenz (NVwZ 2007, 161, 162) fest, dass die geschilderte (frühere?, siehe oben) Rechtsprechung des BVerwG zum Rechtsschutzbedürfnis seine Rechtsprechung zur Statthaftigkeit der "isolierten Anfechtungsklage" gegen Nebenbestimmungen in Frage stellt. Würde im vorliegenden Fall etwa Hirsch tatsächlich das Rechtsschutzbedürfnis für eine "isolierte Anfechtungsklage" versagt, könnte dies vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG ja nicht dazu führen, dass überhaupt kein Rechtsschutz gegen rechtswidrige Nebenbestimmungen gegeben wäre. Vielmehr müsste der Kläger dann auf die Erhebung einer Verpflichtungsklage gerichtet auf Neuerlass eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes ohne Nebenbestimmungen verwiesen werden (so deutlich im Fall von OVG Bautzen, 1 A 389/12 v. 10.10.2012, Abs. 20 f. = NuR 2013, 724, 725). Hieraus schließt Labrenz dann allerdings, dass zutreffend allein die Auffassung sei, dass Rechtsschutz gegen rechtswidrige Nebenbestimmungen nur in Form einer Verpflichtungsklage gerichtet auf Neuerlass eines nebenbestimmungsfreien Verwaltungsakts sei (s. o. A II 2). Diese Argumentation ist aber nicht zwingend (wie hier auch Hufen/Bickenbach, JuS 2004, 966, 967 f.).

VIII. Ergebnis zu A

Da auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO und alle Förmlichkeiten eingehalten wurden, ist die Klage insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Klage ist begründet, soweit der der Baugenehmigung beigefügte Widerrufsvorbehalt (der alleiniger Gegenstand der "isolierten Anfechtungsklage" ist) rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

I. Rechtswidrigkeit des Widerrufsvorbehalts

Mangels spezialgesetzlicher Regelung in der LBO darf die Behörde nur dann einer Baugenehmigung nach § 73 LBO einen Widerrufsvorbehalt i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 3 SVwVfG beifügen, wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 oder 2 SVwVfG vorliegen. Da auf den Erlass einer Baugenehmigung ein Anspruch besteht, wenn die Vorschriften, die im bauaufsichtsrechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind, dem Vorhaben nicht entgegenstehen (§ 73 Abs. 1 LBO), kommt als Rechtsgrundlage für die Beifügung des Widerrufsvorbehalts nur § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG in Betracht (Nebenbestimmungen zur Sicherung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts).

1. Formelle Rechtmäßigkeit

Für Nebenbestimmungen sind grundsätzlich dieselben Zuständigkeits-, Form- und Verfahrensvoraussetzungen zu erfüllen, wie für den Hauptverwaltungsakt.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 25.

Hier war der Landrat des Saarpfalz-Kreises als untere Bauaufsichtsbehörde für den Erlass der Baugenehmigung gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO, § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG zuständig.

Hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens ist zunächst festzustellen, dass die nach § 39 Abs. 1 SVwVfG an sich bestehende Begründungspflicht für belastende Nebenbestimmungen für Baugenehmigungen nach § 73 Abs. 2 S. 2 LBO ausgeschlossen ist. Das Fehlen einer ausführlichen Begründung für den Widerrufsvorbehalt ist damit unschädlich. Eine Anhörung hat vor Beifügung der Nebenbestimmung ebenfalls nicht stattgefunden. Allerdings sieht § 28 Abs. 1 SVwVfG eine Anhörung nur vor Erlass eines Verwaltungsakts vor, der in Rechte des Betroffenen eingreift. Eine in der Beifügung einer belastenden Nebenbestimmung zu einem begünstigenden Verwaltungsakt zu sehende Teilablehnung der Begünstigung wird grundsätzlich nicht als "Eingriff" in diesem Sinne verstanden.

Anmerkung: Zur Diskussion Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 Rn. 31 ff.

Im Ergebnis kann dies jedoch dahin gestellt bleiben, da die Anhörung jedenfalls im Widerspruchsverfahren, zumindest im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Kreisrechtsausschuss, nachgeholt worden ist, so dass die fehlende Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG unbeachtlich ist, der Verfahrensfehler insoweit also geheilt wurde.

Anmerkung: Siehe zu den Heilungserfordernissen im Falle des § 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG: BVerwG 4 A 7/20 v. 22.2.2022, Abs. 25 = NVwZ 2022, 978 Abs. 25; ferner VGH Mannheim, 10 S 2829/21 v. 16.8.2022, Abs. 25 ff. = NVwZ 2022, 1650 Abs. 25 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 45 Rn. 85 m.w.N.

2. Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 SVwVfG)

Auch Nebenbestimmungen müssen als Bestandteile der Hauptregelung selbst dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 SVwVfG entsprechen. Zunächst muss insoweit hinreichend bestimmt festgelegt werden, welche Art von Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 SVwVfG eingesetzt wurde, was hier durch die Bezeichnung als Widerrufsvorbehalt unmissverständlich geschehen ist.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 27.

Bei Widerrufsvorbehalten wird vielfach zudem als Bestimmtheitserfordernis verlangt, dass hinreichend deutlich werde, unter welchen Voraussetzungen ein Widerruf möglich sein soll.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 79.

Insoweit könnten hier Zweifel bestehen, weil sich der Widerrufsvorbehalt letztlich nur darauf beschränkt, einen fehlenden Nachweis der Beachtung des § 46 Abs. 3 LBO als Widerrufsgrund zu präzisieren, es Hirsch aber selbst überlässt zu entscheiden, wie er der Pflicht des § 46 Abs. 3 LBO nachkommen will. Verwaltungsakte, die vom Betroffenen ein bestimmtes Tun verlangen, sind aber i.d.R. dann zu unbestimmt, wenn lediglich der Gesetzestext wiederholt wird, also nicht genau auf den Sachverhalt bezogen konkretisiert wird, was ge- oder verboten ist.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 31.

Allerdings bestanden vorliegend offenbar verschiedene Möglichkeiten, der Pflicht des § 46 Abs. 3 LBO nachzukommen. Zudem wird genau erläutert, wie die Behörde die Anforderungen des § 46 Abs. 3 LBO im vorliegenden Fall verstehen wird. Daher ist der Widerrufsvorbehalt auch i.S.d § 37 Abs. 1 SVwVfG hinreichend bestimmt.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

Damit fragt sich, ob die Beifügung des Widerrufsvorbehalts von § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG gedeckt ist. Dann müsste der Widerrufsvorbehalt sicherstellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Baugenehmigung erfüllt werden.

a) Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens

Dies setzt zunächst voraus, dass das Vorhaben Hirschs nach § 60 LBO überhaupt einer Baugenehmigung bedarf. Denn wenn die Behörde nur irrtümlich von der Genehmigungsbedürftigkeit eines Vorhabens ausgeht und der deshalb erteilten Genehmigung eine Nebenbestimmung beifügt, kann diese Nebenbestimmung nicht der Sicherung der gesetzlichen Voraussetzungen der Genehmigung i.S.d. § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG dienen, da es diese nicht gibt.

Anmerkung: Siehe hierzu VG Köln, 2 K 2104/83 v. 18.9.1984 = NVwZ 1985, 516.

Bei dem von Hirsch geplanten Gebäude (eine bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 LBO) handelt es sich jedoch nach dem Sachverhalt um ein (Wohn-)Gebäude der Gebäudeklasse 4 (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 LBO), so dass dessen Errichtung nach § 60 Abs. 1 LBO genehmigungsbedürftig ist, da auch die § 61, § 62 oder § 63 LBO nicht einschlägig sind.

b) Gesetzliche Voraussetzungen der Baugenehmigung

Die daher notwendige Baugenehmigung ist zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtsrechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind (§ 73 Abs. 1 S. 1 LBO). Da hier auch das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren nach § 64 LBO nicht anzuwenden ist, ist damit nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO Voraussetzung der Erteilung einer Baugenehmigung für dieses Gebäude, ob - jenseits hier nicht interessierender Ausnahmen - das Vorhaben nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs, Vorschriften des Bauordnungsrechts und nach den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zulässig ist.

Anmerkung: Siehe hierzu auch OVG Bautzen, 1 A 255/19 v. 17.7.2023, Abs. 35 ff. = LKV 2023, 410, 412 f.: Keine Nebenbestimmung zur Baugenehmigung zur Sicherung der im (vereinfachten) Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfenden baurechtlichen Vorschriften.

Hier folgt aus dem Sachverhalt, dass das Vorhaben (nur) der bauordnungsrechtlichen Vorschrift des § 46 Abs. 3 LBO widerspricht, nach dem für Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen leicht erreichbare und gut zugängliche Abstellräume für Kinderwagen, Fahrräder, Kinderspielgeräte und Rollstühle sowie für jede Wohnung ein ausreichend großer Abstellraum herzustellen sind. Solche Abstellräume sind in dem Bauantrag von Hirsch nicht vorgesehen, so dass das Vorhaben § 46 Abs. 3 LBO nicht entspricht und damit nach § 73 Abs. 1 S. 1 LBO das Vorhaben nicht genehmigt werden durfte.

§ 46 Abs. 3 LBO war vorliegend auch zwingend zu beachten: Die Behauptung Hirschs, er sähe keine Notwendigkeit eines solchen Abstellraums, da er ohnehin nur an wohlhabende dynamische Singles vermieten würde, die keine Kinder hätten und nicht auf Fahrräder und Rollstühle angewiesen seien, vermag hieran nichts zu ändern, begründen insbesondere keinen Anlass, die Bestimmung restriktiv "auszulegen" und damit letztlich zur Disposition des Bauherrn zu stellen. Die gesetzlichen Anforderungen für die Errichtung von Wohngebäuden hängen nicht von deren jeweiligen Bewohnern ab, zumal diese jederzeit wechseln oder sich auch deren Lebensumstände (freiwillig oder unfreiwillig) ändern können, ohne dass dies etwa den Vermieter zur Kündigung von Mietverhältnissen berechtigen würde (vgl. z. B. § 554a, §§ 563 ff., § 573 BGB). Auch steht gar nicht fest, ob es Hirsch gelingen wird, die von ihm angestrebte Mieterzusammensetzung auch zu erreichen (und ob er sich vor dem Hintergrund der §§ 1 ff. AGG auch erreichen darf). Schließlich sind derartige Abstellräume nicht nur für die Hausbewohner selbst, sondern auch für deren Besucher gedacht. Es soll generell verhindert werden, dass Kinderwagen etc. im Hausflur stehen und deshalb - etwa im Brandfall - die Benutzung des Hausflurs erschweren.

c) Widerrufsvorbehalt als Nebenbestimmung zur Sicherstellung der Voraussetzungen der Baugenehmigung

Angesichts dessen hätte die Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 S. 1 LBO "an sich" abgelehnt werden müssen. § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG ermöglicht es jedoch der Behörde gleichsam als "Minus" oder "milderes Mittel" zur Ablehnung des Antrags im "Vorfeld" der Entstehung eines Anspruchs auf Erlass eines Verwaltungsakts den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen an sich noch nicht vorliegen, sofern durch Nebenbestimmungen sichergestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts in Zukunft erfüllt werden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 37/14 v. 9.12.2015, Abs. 13, 18 = BVerwGE 153, 301 Abs. 13, 18.

§ 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG ist deshalb sprachlich ungenau, weil in dieser Konstellation eigentlich noch gar kein Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts besteht. Vielmehr steht im Ermessen der Behörde, ob sie den Verwaltungsakt wegen fehlender Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen ablehnt oder ob sie ihn mit Nebenbestimmungen zur Sicherung der Anspruchsvoraussetzungen erlässt, wobei der Antragsteller jedoch insoweit nach der Rechtsprechung einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat und teilweise die Ablehnung eines Verwaltungsakts als unverhältnismäßig angesehen wird, wenn nur geringfügige Anspruchsvoraussetzungen als Ablehnungsgrund benutzt wurden, obwohl sie durch Nebenbestimmungen gesichert werden konnten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 4.92 v. 18.2.1994, Abs. 15 = BVerwGE 95, 123, 126;  U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 120.

§ 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG ermöglicht der Behörde jedoch keinen Verzicht auf (ihres Erachtens) unwesentliche Anspruchsvoraussetzungen. Daher ist es eine zweckwidrige (§ 40 Alt. 1 SVwVfG) Ausübung des von § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG eingeräumten Ermessens, wenn die Behörde eine Nebenbestimmung wählt, die das Erfülltwerden der Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des Eintritts der Wirksamkeit des Verwaltungsakts nicht wirklich sicherstellt, sondern zur Folge hat, dass die Behörde gleichsam in Vorleistung tritt, das Erfüllen der Anspruchsvoraussetzungen also nicht "Zug um Zug" erfolgt. Insoweit ist das Auswahlermessen der Behörde eingeschränkt. Berücksichtigt die Behörde dies nicht, ist die Nebenbestimmung (und damit der Hauptverwaltungsakt) – weil nicht von der Ermächtigung des § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG gedeckt - rechtswidrig.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 124 ff.

Vor diesem Hintergrund ist ein Widerrufsvorbehalt i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 3 SVwVfG i.d.R. ungeeignet, die gesetzlichen Voraussetzungen eines Verwaltungsakts sicherzustellen.

Anmerkung: Zum Folgenden vgl. Heitsch, DÖV 2003, 367, 373.

Erlässt nämlich die Behörde einen Verwaltungsakt mit einem Widerrufsvorbehalt, der den Nachweis einer noch offenen Tatbestandsvoraussetzung sicher stellen soll, ist dieser Verwaltungsakt zum Zeitpunkt seiner Wirksamkeit rechtswidrig, da die noch offene Tatbestandsvoraussetzung eben erst nach Eintritt der Wirksamkeit erfüllt wird. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit gebietet aber der Behörde, nur rechtmäßige Verwaltungsakte zu erlassen, ohne dass Abstufungen nach der "Wesentlichkeit" der noch offenen Voraussetzungen zulässig sind. Dem steht nicht entgegen, dass der Verwaltungsakt auf Grund des Widerrufsvorbehalts nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 SVwVfG widerrufen werden kann.

Anmerkung: Allgemein zu den Wirkungen eines Widerrufsvorbehalts nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG und den Voraussetzungen hierauf gestützter Widerrufsentscheidungen nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG: BVerwG, 8 C 7/18 v. 12.9.2019, Abs. 13 ff. = GewArch 2020, 66 Abs. 13 ff.

Denn abgesehen davon, dass der Widerruf nur mit Wirkung ex nunc möglich ist, ist auch nicht durchgängig gewährleistet, dass die Ausübung des Widerrufs auf Grund des Widerrufsvorbehalts als ermessensgerecht eingestuft wird, da teilweise angenommen wird, dass ein Widerruf aus im Verhältnis zum Gegenstand des Hauptverwaltungsakts unwesentlichen Gründen als unverhältnismäßig angesehen wird.

Anmerkung: Siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 Rn. 57; siehe ferner auch den Sanitäter-Fall.

Im vorliegenden Fall war daher jedenfalls die Beifügung eines Widerrufsvorbehalts ein ungeeignetes Mittel, um sicherzustellen, dass die noch offene Anspruchsvoraussetzung des § 46 Abs. 3 LBO zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Baugenehmigung erfüllt werden.

Anmerkung: Trotz vergleichbarer Situation geht die Praxis davon aus, dass eine Auflage zur Sicherung der Anspruchsvoraussetzungen eines Verwaltungsaktes i.S.d. § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG dann ausreiche, wenn im Verhältnis zum Wert des "Anspruchsgegenstandes" eher geringfügige Voraussetzungen fehlen und deshalb bereits die Widerrufsmöglichkeit nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG sicher stelle, dass der Begünstige die Auflage erfüllen wird. Im Hinblick auf die Rechtsprechung zur Unverhältnismäßigkeit eines Widerrufs wegen Nichterfüllung "unwesentlicher" Auflagen ist dies nicht unproblematisch (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 128).

d) Ergebnis zu 3

Damit war die Beifügung des Widerrufsvorbehalts nicht von § 36 Abs. 1 Alt. 2 SVwVfG gedeckt.

4. Ergebnis zu I

Da andere Rechtsgrundlagen für die Beifügung des Widerrufsvorbehalts nicht erkennbar sind, ist er somit materiell rechtswidrig.

II. Verletzung der Rechte des Hirschs durch den rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt

Damit die Klage begründet ist, müsste Hirsch aber durch den rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt auch in seinen Rechten verletzt sein (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dies erscheint dann als ausgeschlossen, wenn der Widerrufsvorbehalt einem Verwaltungsakt beigefügt wurde, auf dessen (nebenbestimmungsfreien) Erlass der Begünstigte keinen Anspruch hatte und den die Behörde auch (ohne Nebenbestimmungen) gar nicht hätte erlassen dürfen. In diesem Fall ist der Hauptverwaltungsakt letztlich unabhängig von den ihm beigefügten Nebenbestimmungen rechtswidrig. Wer keinen Anspruch auf eine Begünstigung hat, kann aber durch die nur teilweise Gewährung einer rechtswidrigen Begünstigung nicht in seinen Rechten verletzt sein.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Münster, 7 A 3101/18 v. 29.1.2020, Abs. 29 ff. = BauR 2020, 960 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 61; a. A. Schenke, in: Festschrift für Ulrich Ramsauer, 2023, S. 465, 469 ff.

Genau so liegt der Fall hier: Hirsch hatte keinen Anspruch auf Erlass der beantragten Baugenehmigung, da die Anspruchsvoraussetzungen des § 73 Abs. 1 S. 1 LBO nicht erfüllt waren (s. o. B I 3 b). Die Behörde durfte die Baugenehmigung in dieser Situation auch nicht ohne Nebenbestimmungen erlassen, die die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Baugenehmigung wirklich sicherstellen (s. o. B I 3 c). Indem die Behörde die Baugenehmigung dennoch ohne solche Nebenbestimmungen erlassen hat, hat Hirsch etwas erhalten, auf das er so keinen Anspruch hatte. Daher kann ihn der Umstand, dass er nicht noch mehr erhalten hat, nicht in seinen Rechten verletzen.

Anmerkung: Ähnlich wie hier der 8. Senat des BVerwG (BVerwG, 8 C 14.18 v. 6.11.2019, Abs. 19 ff. = BVerwGE 167, 60 Abs. 19 ff.): Hier ging es um die Anfechtung einer belastenden Nebenbestimmung zu einer wegen eines Zuständigkeitsfehlers rechtswidrigen Genehmigung. Im Ergebnis zutreffend hält das BVerwG hier die Klage für unbegründet, weil eine rechtswidrige Nebenbestimmung zu einer (wegen des Zuständigkeitsfehlers vollständig) rechtswidrigen Genehmigung den Kläger nicht in seinen Rechten verletzen kann. Das BVerwG vermischt hier aber in seinen sehr unklaren Ausführungen Fragen der Klageart, der Klagebefugnis, der Dispositionsmaxime und die Frage der Rechtsverletzung bei einer Teilanfechtung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dies mag daran liegen, dass es als Revisionsgericht nur die Richtigkeit der Entscheidung des OVG zu prüfen hatte und diese nur auf einzelne Rechtsfehler hin überprüft. Damit konnte das BVerwG aber den zu entscheidenden Fall nicht schulmäßig "durchprüfen", sondern nur zu Einzelfragen Stellung nehmen (kritisch zu dieser Entscheidung auch Funke, NVwZ 2021, 114 ff., der aber wieder zu anderen Schlussfolgerungen gelangt). Siehe zu dieser Entscheidung und ihrer Bedeutung auch oben dieseAnmerkung.

III. Ergebnis zu B

Der angegriffene Widerrufsvorbehalt war somit zwar rechtswidrig, verletzte den Kläger aber nicht in seinen Rechten. Dementsprechend ist die "isolierte" Anfechtungsklage gegen den Widerrufsvorbehalt unbegründet.

C) Gesamtergebnis

Die Klage des Hirsch ist damit zwar zulässig, aber unbegründet und hat folglich keine Aussicht auf Erfolg.

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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen

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