Lösungsvorschlag

The Rock

Stand der Bearbeitung: 28. August 2023

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim

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• zur Durchsetzung von Rechten des Bundestages durch die Fraktionen im Wege des Organstreitverfahrens: BVerfG, 2 BvE 5/99 v. 25.3.1999 = BVerfGE 100, 266 ff.; BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007 = BVerfGE 117, 359 ff.; BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9. 2019 = BVerfGE 152, 8 ff.

• zur Frage des "Staatsnotstandes": Böckenförde, NJW 1978, 1881 ff.; Jakab, KJ 2005, 323 ff.; Kersten, JuS 2016. 193 ff.; Lücke, Festschrift für Werner Thieme, 1993, S. 539 ff.;

• speziell zur Frage des "Staatsnotstands" in der Corona-Krise: Fuchs, DÖV 2020, 653 ff.; Heinig/Kingreen/Lepsius/Möllers/Volkmann/Wißmann, JZ 2020, 861 ff.; Leitmeier, DÖV 2020, 645 ff.; Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in der Corona-Krise, 3. Aufl. 2022; Michl, JuS 2020, 507 ff. und 643 ff.

• zur Vollstreckung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen: BVerfG, 1 BvB 2/51 v. 21.3.1957 = BVerfGE 6, 300 ff.; BVerfG, 1 BvR 620/78, 1 BvR 363, 80 v. 17.10.1984 = BVerfGE 68, 132 ff.; BVerfG, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 v. 29.4.2021 = BVerfGE 158, 89 ff. - PSPP-Vollstreckungsanordnung; Gaier, JuS 2011, 961 ff.; Herzog, Der Staat 4 (1965), 37 ff.

• zur "Hörbuchvariante" des Falles von Sebastian Baur und Kourosh Semnani unter Mitwirkung von Ulrich Stelkens https://open.spotify.com/episode/5W3ZgPqfEZg1yQgz6oPnGp

Erster Teil: Antrag der Fraktion der F.M.P. im Bundestag und Vollstreckbarkeit einer stattgebenden Entscheidung des BVerfG

Das BVerfG wird dem Antrag der F.M.P.-Fraktion stattgeben und feststellen, dass die Bundeskanzlerin durch den Erlass und die Vollziehung der "Staatsnotstandsverfügung" vom 9. November Rechte des Bundestags verletzt hat, wenn dieser Antrag zulässig und begründet ist. Da die Bundeskanzlerin die verpflichtende Wirkung einer dem Antrag der F.M.P.-Fraktion stattgebenden Entscheidung des BVerfG bezweifelt, stellt sich zudem die Frage inwieweit die Bundeskanzlerin gezwungen werden kann, die rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen aus einer solchen Entscheidung des BVerfG zu ziehen.

A) Zulässigkeit

Bei dem Antrag der F.M.P.-Fraktion handelt es sich um einen Antrag auf Entscheidung nach § 67 BVerfGG, also um einen Antrag auf Durchführung eines Organstreitverfahrens. Dieser Antrag ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG und der § 13 Nr. 5, §§ 63 ff. BVerfGG vorliegen.

Die F.M.P.-Fraktion macht jedoch (im eigenen Namen) die Verletzung von Rechten des Bundestages geltend. § 64 Abs. 1 BVerfG gestattet eine solche Prozessstandschaft nur Organteilen für das Organ, dem sie angehören. Mit dieser Regelung sollte gerade Fraktionen ermöglicht werden, die Rechte des Bundestages durchzusetzen.

Anmerkung: Dem oben in der Anmerkung zu A I angesprochenen Streit zu der Frage, ob Fraktionen Teile des Bundestages sind, wird bei der Auslegung des § 64 Abs. 1 BVerfGG keine Bedeutung zugemessen: Denn selbst, wenn man die Fraktionen "an sich" nicht als Teile des Bundestages ansieht, ändert dies nichts daran, dass § 64 Abs. 1 BVerfGG eindeutig auch Fraktionen das Recht zusprechen sollte, Rechte des Bundestages durchzusetzen. Das wird von niemandem bestritten.

Dies gilt auch - und gerade - für den Fall, dass der Bundestag die angegriffene Regierungsmaßnahme mehrheitlich gebilligt hat, die Bundestagsmehrheit (und damit der Bundestag selbst, vgl. Art. 42 Abs. 2 GG) in dieser Maßnahme also keine Verletzung der Rechte des Bundestages sieht (oder sehen will).

Anmerkung: Grob falsch ist es, wenn - wie vielfach bei der Klausurbearbeitung geschehen - aus der Billigung der Staatsnotstandsverfügung durch den Bundestag geschlossen wird, die Verfügung sei ein Gesetz und die Maßnahme der Bundeskanzlerin daher letztlich nur eine Gesetzesvorlage nach Art. 76 Abs. 1 GG. Ein solches Verständnis des Sachverhalts erscheint als schlicht unbegreiflich und führt zu einer Reihe von Folgefehlern und damit nahezu zwangsläufig zum Nichtbestehen der Klausur.

Denn § 64 Abs. 1 BVerfGG soll der Sicherung der Rechte des Parlaments innerhalb des parlamentarischen Regierungssystems dienen. Dieses System führt zu einer weitgehenden politischen Übereinstimmung von Regierung und der sie tragender parlamentarischer Mehrheit. Die durch § 64 Abs. 1 BVerfGG zugelassene Prozessstandschaft der Fraktionen durch den Bundestag soll damit den "gemeinsamen Verfassungsbruch" von Regierung und parlamentarischer Mehrheit zu Lasten der parlamentarischen Minderheit verhindern.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvE 4/52 v. 7.3.1953 = BVerfGE 2, 143, 152 f.; BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 343 f.; BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007, Abs. 22 = BVerfGE 117, 359, 366 f. BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9. 2019 Abs. 25 f. = BVerfGE 152, 8, 18 f.; grundlegend zu dieser Rechtfertigung der Zulässigkeit der Prozessstandschaft der Fraktionen für das Parlament: StGH v. 12.7.1921 (Landtagsfraktion des Landeswahlverbands Braunschweig ./. Staatsministerium Braunschweig), in: RGZ 102, 415, 419 ff. [lesen!].

Insbesondere kann nicht ohne weiteres aus dem Umstand, dass diese Maßnahmen möglicherweise Grundrechte General von Schaumweins und "seiner Männer" aus Art. 2 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG verletzen, geschlossen werden, dass hierdurch auch die Rechte des Bundestages verletzt werden. Denn die Missachtung von Grundrechten oder sonstigem Verfassungsrecht durch den Antragsgegner begründet für sich allein noch keine Verletzung der Rechte des Antragsstellers: Das Organstreitverfahren ermöglicht keine allgemeine "Verfassungsaufsicht" der Bundesorgane im Verhältnis zueinander.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvE 5/83 v. 14.7.1986 = BVerfGE 73, 1, 29 f.; BVerfG, 2 BvE 5/99 v. 25.3.1999, Abs. 13 = BVerfGE 100, 266, 268; BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007, Abs. 29 = BVerfGE 117, 359, 370; BVerfG, 2 BvE 3/19 v. 22.7.2020, Abs. 39 f. = BVerfGE 155, 357, 374 f.; BVerfG, 2 BvE 4/16 v. 2.3.2021, Abs. 57 = BVerfGE 157, 1, 18 f.; BVerfG, 2 BvE 9/20 v. 7.7.2021, Abs. 26 = BVerfGE 159, 14, 22; BVerfG, 2 BvR 1368/16 u. a. v. 9.2.2022, Abs. 168 = BVerfGE 160, 208, 272 f.; Benda/Klein/Klein, Rn. 1022.

Insbesondere hat das Grundgesetz den Deutschen Bundestag als Gesetzgebungsorgan und nicht als umfassendes "Rechtsaufsichtsorgan" über die Bundesregierung eingesetzt. Aus dem Grundgesetz lässt sich daher kein eigenes Recht des Deutschen Bundestages dahingehend ableiten, dass jegliches materiell oder formell verfassungswidrige Handeln der Bundesregierung unterbleibe.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvE 13/83 v. 18.12.1984 = BVerfGE 68, 1, 72 f.; BVerfG, 2 BvE 5/07 v. 4.5.2010, Abs. 45 = BVerfGE 126, 55, 67 f.; BVerfG, 2 BvE 1/18 v. 11.12.2018, Abs. 18 = BVerfGE 150, 194, 201; BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9. 2019 Abs. 28 = BVerfGE 152, 8, 20.

Dies lässt sich auch nicht mit der Überlegung konstruieren, dass in dem Erlass der grundrechtsverletzenden "Staatsnotstandsverfügung" zum Ausdruck komme, dass sich die Bundeskanzlerin eine Befugnis zur Verfassungsänderung anmaße, die nach Art. 79 Abs. 2 GG allein dem Bundestag und dem Bundesrat zusteht. Denn die Bundeskanzlerin maßt sich kein Recht zur Verfassungsänderung an, sondern geht offenbar davon aus, die Verfassung selbst gestatte ihr, grundrechtseinschränkende "Staatsnotstandsverfügungen" zu erlassen und durchzuführen. Es besteht also kein Streit über die Befugnis zur Verfassungsänderung, sondern ein Streit über Verfassungsbefugnisse.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvE 13/83 v. 18.12.1984 = BVerfGE 68, 1, 71 f.; Hillgruber/Goos, Rn. 370.

Jedoch könnte sich aus dem Umstand, dass sich die Bundeskanzlerin bei Erlass und der Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" an das einfache Recht nicht gebunden gefühlt hat, und zwar auch nicht, soweit die "Staatsnotstandsverfügung" in Grundrechte eingreift, eine Verletzung der Rechte des Bundestages ergeben. Dies wäre dann der Fall, wenn man als Recht des Bundestages auch den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes für Grundrechtseingriffe begreift, also den unbestrittenen Grundsatz, dass Mindestvoraussetzung (jedenfalls) jedes (zielgerichteten) Eingriffs in Grundrechte das Vorliegen eines diesen Eingriff gestattenden Parlamentsgesetzes ist.

 Anmerkung: Siehe hierzu Maurer/Waldhoff, § 6 Rn. 16.

Für diese Sichtweise spricht insbesondere, dass dieser Vorbehalt des Gesetzes dem Parlament die allgemeine Entscheidung darüber zuweist, wann und in welcher Intensität in Grundrechte eingegriffen werden darf und damit die entsprechenden Handlungsmöglichkeiten der Exekutive beschränkt.

Anmerkung: Sehr deutlich insoweit BVerfG, 2 BvR 228/12 v. 20.2.2013, Abs. 53 = BVerfGE 133, 112, 131: "Das Erfordernis einer verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe besteht auch dann, wenn für den jeweils betrachteten Eingriff gute oder sogar zwingende sachliche Gründe sprechen mögen […]. Der verfassungsrechtliche Grundsatz, dass in Grundrechte nur auf der Grundlage eines Gesetzes eingegriffen werden darf (Vorbehalt des Gesetzes), hat gerade den Sinn, die primäre Zuständigkeit für die Bewertung von Grundrechtsbeschränkungen als wohlbegründet oder ungerechtfertigt zu bestimmen. Er stellt sicher, dass die Grenzen zwischen zulässigem und unzulässigem Grundrechtsgebrauch, zwischen zulässiger und unzulässiger Grundrechtseinschränkung nicht fallweise nach eigener Einschätzung von beliebigen Behörden oder Gerichten, sondern primär – in der Form eines allgemeinen Gesetzes – durch den Gesetzgeber gezogen werden."

Jedenfalls dann, wenn die Bundesregierung oder der Bundeskanzler den grundrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes schlechthin missachtet und sich vollständig außerhalb des Rahmens der Gesetze bewegt, muss dies als Verletzung der Rechte auch des Bundestages gesehen werden

Anmerkung: Siehe hierzu Eckertz, EuGRZ 1985, 165 f.; offen gelassen bei BVerfG, 2 BvE 13/83 v. 18.12.1984 = BVerfGE 68, 1, 70.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Vorbehalt des Gesetzes für Grundrechtseingriffe habe nicht das Machtverhältnis zwischen Parlament und Regierung, sondern den Schutz des Bürgers gegenüber dem Staat als Ganzes in Auge und die Einbindung des Parlaments diene insoweit nur als "Hilfsmittel", mit dem der Schutz des Bürgers gegenüber den Staat sichergestellt werden soll.

Anmerkung: So aber Umbach, in: Festschrift für Wolfgang Zeidler, 1987, S. 1257, 1259; ebenso - ohne Begründung - Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, § 64 Rn. 111.

Denn letztlich entspricht es dem Wesen des demokratischen Rechtsstaates, dass die den einzelnen Staatsorganen eingeräumten Kompetenzen diesen Staatsorganen nicht um ihrer selbst willen eingeräumt werden, sondern als "Hilfsmittel" zur Verwirklichung und zum Schutz einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft dienen.

Hier nimmt die Bundeskanzlerin mit dem Erlass und der Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" schlechthin für sich in Anspruch, im "Staatsnotstand" auch ohne parlamentsgesetzliche Ermächtigung in Grundrechte eingreifen zu können. Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hierdurch das aus dem allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes für Grundrechtseingriffe fließende Recht des Bundestages durch Erlass einfacher Gesetze selbst darüber zu entscheiden, wann und in welcher Intensität in Grundrechte eingegriffen werden darf, verletzt wird.

Anmerkung: Demgegenüber dürfte eine Verletzung oder eine unmittelbare Gefährdung der Rechte des Bundestages von vornherein ausgeschlossen sein, wenn die Bundesregierung bzw. einzelne Regierungsmitglieder "einfache" Rechtsfehler machen und hierdurch Grundrechte verletzen. Denn durch einzelne Rechtsfehler wird die Kompetenzverteilung zwischen Regierung und Bundestag nicht grundsätzlich bestritten. Erst wenn in solchen Maßnahmen die Inanspruchnahme einer Kompetenz zu "gesetzesfreiem" Handeln zu sehen ist, können die sich aus dem Vorbehalt des Gesetzes für Grundrechtseingriffe folgenden Rechte des Bundestages i.S.d. § 64 Abs. 1 BVerfGG gefährdet sein (so zum Parallelproblem beim Bund-Länder-Streit: BVerfG, 1 BvR 728/65 v. 11.4.1967 = BVerfGE 21, 312, 328).

Da der Antrag der F.M.P.-Fraktion nach dem Sachverhalt form- und fristgerecht gestellt worden ist (§ 64 Abs. 2 und 3 BVerfGG), ist der Antrag insgesamt zulässig, soweit er eine Verletzung des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe geltend macht.

B) Begründetheit

Der Antrag der F.M.P.-Fraktion ist begründet, wenn durch den Erlass und die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" tatsächlich der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe und damit Rechte des Bundestages verletzt werden.

I. "Staatsnotstandsverfügung" als den Vorbehalt des Gesetzes "auslösender" Grundrechtseingriff

Insoweit ist zunächst zu prüfen, ob die "Staatsnotstandsverfügung" und ihre Durchführung tatsächlich in Grundrechte der Betroffenen (im "klassischen" Sinne) eingreift, weil für solche Eingriffe der Vorbehalt des Gesetzes unstreitig gilt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 670/91 v. 26.6.2002, Abs. 77 ff. = BVerfGE 105, 279, 303 ff.

Dies ist hier jedenfalls insoweit gegeben als die durch die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" in die körperliche Bewegungsfreiheit der "internierten" Personen und damit in die "Freiheit" i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104 Abs. 1 GG eingegriffen, und zwar in der weitmöglichsten Form, nämlich in Form der Freiheitsentziehung i.S.d. Art. 104 Abs. 2 GG, also durch Aufhebung der Freiheit "nach jeder Richtung hin", das Festhalten an einem eng umgrenzten Ort.

Anmerkung: Siehe hierzu Kingreen/Poscher, Rn. 596.

Zudem greift die "Staatsnotstandsverfügung" auch in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein, indem sie jeglichen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die von ihr getroffenen Maßnahmen ausschließt und die "Missachtung" dieser Regelung zudem dadurch verhindert, dass den Inhaftierten jeglicher Kontakt zur Außenwelt und jeder anwaltliche Beistand verwehrt wird.

II. Rechtfertigung der "Staatsnotstandsverfügung" durch einen "Staatsnotstand"?

Die Bundeskanzlerin führt jedoch aus, im Falle eines "Staatsnotstandes" sei sie weder an Grundrechte noch an einfaches Gesetzesrecht gebunden. Ausdrückliche geschriebene "Staatsnotstandskompetenzen" der von der Bundeskanzlerin in Anspruch genommenen Art kennt das Grundgesetz jedoch nicht: Es beschränkt sich darauf, bei Naturkatastrophen und hiermit vergleichbaren Unglücksfällen (Art. 35 Abs. 3 GG) und beim "innenpolitischen Notstand" (Revolution, Putsch, Sezession, Art. 91 Abs. 2 GG) der Bundesregierung (nicht dem Bundeskanzler) bestimmte Kompetenzen zuzuweisen, die im "Normalfall" den Ländern zustehen würden.

Anmerkung: Siehe hierzu den Sezessionskrieg-Fall.

Die den sog. "äußeren Notstand" (Krieg) betreffenden Vorschriften der Art. 115a ff. GG weisen ebenfalls nicht allein dem Bundeskanzler bestimmte Kompetenzen zu. Unabhängig davon fehlt es - bis auf wenige, hier nicht einschlägige Ausnahmen (Art. 11 Abs. 2, Art. 12a Abs. 2 und 3, Art. 115c Abs. 2 GG) - an Regelungen, die im "Staatsnotstand" den Geltungsbereich der Grundrechte einschränken oder ihre Bindungswirkung nach Art. 1 Abs. 3 GG gegenüber dem Bundeskanzler lockern würden. Das Grundgesetz will damit das "Staatsnotstandsrecht" nicht "zur Disziplinierung seiner Bürger einsetzen".

Anmerkung: So E. Klein, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts XII, § 280 Rn. 66.

Der Verfassungsgeber hat sich dementsprechend ganz bewusst gegen die Aufnahme einer "generalklauselartigen" Staatsnotstandsbestimmung nach Art des Art. 48 Abs. 2 und 3 WRV in das Grundgesetz entschieden und versucht, den Ausnahmezustand abschließend zu regeln. Dies muss allerdings für sich allein noch nicht ausschließen, dass es Fälle geben kann, in denen diese ausdrücklichen Staatsnotstandsregelungen zur Beseitigung eines "Staatsnotstands" rein tatsächlich nicht ausreichen. Es mag von der Verfassung nicht geregelte Fälle geben, in denen die Bundesregierung, der Bundeskanzler oder ein sonstiges Staatsorgan in eine Situation gerät, die zu einem - vom geschriebenen Verfassungstext verbotenem - Handeln unentrinnbar zwingt, weil das (rechtlich "an sich" gebotene) Nichtstun schlechthin verantwortungslos wäre. In diesen Fällen stellt sich das Problem, ob es ungeschriebene Staatsnotstandskompetenzen geben kann oder der Satz von Georg Anschütz gilt: "Das Staatsrecht hört hier auf".

Anmerkung: So die klassische Formel von Anschütz, in: Meyer/Anschütz, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, 7. Aufl. 1919, S. 906 (die sich allerdings allein auf die Situation bezieht, dass kein wirksames Haushaltsgesetz zu Stande kommt und daher die Verwaltung "etatlos" arbeiten muss; erst Böckenförde [NJW 1978, 1881, 1882 Fn. 15] übernnimmt diese Formel für allgemeine Staatsnotstandfragen).

Wie diese Frage zu lösen ist, braucht hier aber nicht geklärt zu werden.

Anmerkung: Siehe hierzu z. B. Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 4. Aufl. 1997, § 18 Rn. 15 ff.; Böckenförde, NJW 1978, 1881 ff.; Kersten, JuS 2016, 193 ff.; E. Klein, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts XII, § 280 Rn. 85 ff.; Lücke, Festschrift für Werner Thieme, 1993 S. 539, 556 ff.; gute Übersicht über den Meinungsstand bei Jakab, KJ 2005, 323, 329 ff.

Denn die Inanspruchnahme ungeschriebener "Staatsnotstandskompetenzen" kann von vornherein nur in Betracht kommen, wenn tatsächlich ein "Staatsnotstand" vorliegt. Dies ist nach allgemeiner Auffassung nur dann der Fall, wenn ernsthafte Gefahren für den Bestand des Staates oder für die öffentliche Sicherheit bestehen, die nicht mehr mit den "normalen" in der Verfassung vorgesehenen Kompetenzen und Befugnissen beseitigt werden können.

Anmerkung: Siehe hierzu Kersten, JuS 2016, 193, 194; Stern I, S. 188.

Welches Gewicht diese Gefahren haben müssen, um überhaupt einen Staatsnotstand in diesem Sinne in Erwägung zu ziehen, ist daran zu erkennen, dass übereinstimmend angenommen wurde, dass solche Gefahren selbst zu Beginn der "Coronakrise" nicht vorgelegen haben. Es war also übereinstimmend angenommen worden, dass diese Krise "nur" zu (durchaus harten und in ihrer grundrechtsbeschränkenden Wirkung beispiellosen) "Notstandsmaßnahmen" im Rahmen der grundgesetzlichen Vorgaben, aber nicht zu einem Verfassungsbruch berechtigte. Ein Grundsatz, dass die Krise die (verfassungsrechtlich nicht eingehegte) "Stunde der Exekutive" sei, war einhellig abgelehnt worden.

Anmerkung: Siehe hierzu Fuchs, DÖV 2020, 653, 657 ff.; Heinig/Kingreen/Lepsius/Möllers/Volkmann/Wißmann, JZ 2020, 861, 867 ff.; Kersten/Rixen, Der Verfassungsstaat in er Corona-Krise, 3. Aufl. 2022, S. 65 ff.; Leitmeier, DÖV 2020, 645 ff.; ausführlich auch Michl, JuS 2020, 507 ff. und 643 ff.

An diesen Maßstäben gemessen lag eine solche Situation selbst während der Dauer der Besetzung des Bundeskanzleramts durch die Truppen General von Schaumweins nicht vor, weil allein die Regierungsgeschäfte im Kanzleramt kurzfristig unterbrochen wurden, alle anderen Bundesministerien (und auch die Länder) durchaus noch in jeder Hinsicht arbeitsfähig waren. Mit der "Kapitulation" der "Putschisten" und ihrer Inhaftierung durch die Bundespolizei war diese Situation jedenfalls beendet und es ist nicht erkennbar, weshalb für die strafrechtliche und disziplinarrechtliche Sanktionierung der "Putschisten" das reguläre Straf- und Wehrdisziplinarverfahren (verbunden mit einer "normalen" Untersuchungshaft) nicht ausreichen sollte. Dementsprechend kommt vorliegend keine Rechtfertigung der "Staatsnotstandsverfügung" vom 9. November durch einen "Staatsnotstand" in Betracht.

III. Ergebnis zu B

Die Bundeskanzlerin hat somit durch den Erlass und die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" die Rechte des Bundestages aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe verletzt. Der Antrag der F.M.P.-Fraktion ist somit auch begründet.

C) Entscheidungswirkungen und Vollstreckbarkeit

Der Antrag der F.M.P.-Fraktion ist damit zulässig und begründet; das BVerfG wird ihm folglich stattgeben und nach § 67 Satz 1 BVerfGG feststellen, dass die Bundeskanzlerin durch den Erlass und die Durchführung der "Staatsnotstandsverfügung" vom 9. November Rechte des Bundestages aus dem allgemeinen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe verletzt hat. Nach dem Sachverhalt ist jedoch relativ eindeutig, dass die Bundeskanzlerin - anders als dies vom BVerfGG vorausgesetzt wird - nicht bereit sein wird, sich einem solchen Urteil zu beugen.

Anmerkung: Zur gegenteiligen Erwartung des BVerfGG: Schlaich/Korioth, Rn. 373.

Vielmehr ist sie fest entschlossen, die "Staatsnotstandsverfügung" auch trotz der Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit weiterhin zu vollziehen. Dies wirft die Frage der Vollstreckbarkeit verfassungsgerichtlicher Urteile, insbesondere von Urteilen nach § 67 BVerfGG auf. Die Vollstreckbarkeit verfassungsgerichtlicher Urteile ist ausschließlich in § 35 BVerfGG geregelt.

I. Voraussetzungen einer Vollstreckungsanordnung

Nach dem Wortlaut des § 35 BVerfGG "kann" das BVerfG "in seiner Entscheidung" bestimmen, wer sie vollstreckt und im Einzelfall auch die Art und Weise der Vollstreckung regeln. Hieraus hat das BVerfG hergeleitet, dass das BVerfG - unabhängig von Anträgen oder Anregung - von Amts wegen die Frage der Vollstreckung seiner Urteile regelt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvB 2/51 v. 21.3.1957, Abs. 8 = BVerfGE 6, 300, 303.

Nach dem Wortlaut des § 35 BVerfGG kann dies allerdings nur in der Entscheidung selbst geschehen. Dies hätte zur Folge, dass gegen die Missachtung einer bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung ggf. erneut verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz gesucht werden müsste.

Anmerkung: So Pestalozza, § 19 Rn. 10.

Das BVerfG hat es jedoch sehr früh aus dem "umfassenden Gehalt der Vorschrift, die das BVerfG recht eigentlich zum Herrn der Vollstreckung" mache, geschlossen, dass Vollstreckungsanordnungen auch nachträglich in einem selbständigen Beschluss getroffen werden können, wenn sich ihre Notwendigkeit erst nachträglich herausstellt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvB 2/51 v. 21.3.1957, Abs. 8 = BVerfGE 6, 300, 304; BVerfG, 1 BvR 620/78, 1 BvR 363, 80 v. 17.10.1984, Abs. 17 = BVerfGE 68, 132, 140; BVerfG, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 v. 29.4.2021, Abs. 74 = BVerfGE 158, 89, 116 - PSPP-Vollstreckungsanordnung.

II. Vollstreckbarkeit von Urteilen nach § 67 BVerfGG

Fraglich ist jedoch, ob auch Urteile nach § 67 BVerfGG einer Vollstreckung fähig sind. Denn diese Urteile sind eigentlich reine Feststellungsurteile, so dass hieraus geschlossen werden könnte, dass eine Vollstreckung dieser Urteile nach allgemeinen Grundsätzen des Vollstreckungsrechts ausgeschlossen ist; denn hiernach sind nur Leistungsurteile der Vollstreckung fähig und bedürftig.

Anmerkung: So z. B. Knies, in: Festschrift für Klaus Stern, 1997, S. 1155, 1167 f.; das BVerfG betont insoweit zudem, dass der Entscheidung im Organstreit wegen § 67 Satz 1 BVerfGG keine kassatorische oder rechtsgestaltende Wirkung zukommt und für eine über die Feststellung einer Verletzung der Rechte des Antragstellers hinausgehende Verpflichtung des Antragsgegners zu einem bestimmten Verhalten im Organstreit kein Raum sei: BVerfG, 2 BvE 3/19 v. 22.7.2020, Abs. 39 = BVerfGE 155, 357, 374 f.

Allerdings lässt diese Argumentation wohl die Reichweite der Bindungswirkung einer Entscheidung nach § 67 Satz 1 BVerfGG unberücksichtigt: Die Entscheidung des BVerfG nach § 67 Satz 1 BVerfGG lässt zwar den Bestand der Maßnahme unberührt, verpflichtet den Antragsgegner - wie auch § 31 Abs. 1 BVerfGG verdeutlicht - jedoch durchaus: Er ist verpflichtet, die Maßnahme zu beseitigen. Dass § 67 Satz 1 BVerfGG das BVerfG nur zur Feststellung des Verfassungsverstoßes ermächtigt, bedeutet folglich nur, dass dem Antragsgegner frei gestellt bleibt, wie er eine verfassungsrechtliche Lage wieder herstellt, ohne dass ihm frei stünde, von einer Wiederherstellung verfassungsgemäßer Zustände abzusehen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvE 1/20 v. 4.5.2020, Abs. 34 = BVerfGE 154, 1, 15; BVerfG, 2 BvE 3/19 v. 22.7.2020, Abs. 39 = BVerfGE 155, 357, 374 f.; BVerfG, 2 BvE 9/20 v. 7.7.2021, Abs. 25 = BVerfGE 159, 14, 22; Schlaich/Korioth, Rn. 83.

Daher ist es kein Widerspruch, wenn das BVerfG auch Feststellungsentscheidungen für vollstreckbar hält.

Anmerkung: BVerfG, 1 BvB 2/51 v. 21.3.1957, Abs. 8 = BVerfGE 6, 300, 303; siehe zum vergleichbaren Problem der Zulässigkeit einstweiliger Anordnungen nach § 32 BVerfGG in Organstreitverfahren den Fall Saumann.

III. Möglicher Inhalt einer Vollstreckungsanordnung

Nach Auffassung des BVerfG richtet sich der Inhalt der Vollstreckungsanordnung zum einen vom Inhalt der zu vollstreckenden Entscheidung, zum anderen nach den konkreten Verhältnissen, die in Einklang mit der Entscheidung zu bringen sind, insbesondere nach dem Verhalten der Personen, Organisationen, Behörden und Verfassungsorganen, an die oder gegen die sich die Entscheidung richtet. Das BVerfG kann insoweit alle Maßnahmen anordnen, die erforderlich sind, um solche Tatsachen zu schaffen, wie sie zur Verwirklichung des vom BVerfG gefundenen Rechts notwendig sind.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvB 2/51 v. 21.3.1957, Abs. 9 = BVerfGE 6, 300, 303 f.; BVerfG, 1 BvR 620/78, 1 BvR 363, 80 v. 17.10.1984, Abs. 17 = BVerfGE 68, 132, 140; BVerfG, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 v. 29.4.2021, Abs. 74 ff. = BVerfGE 158, 89, 116 ff. - PSPP-Vollstreckungsanordnung.

Das BVerfG ist daher auch befugt, Personen, Behörden oder Organe, die der deutschen staatlichen Gewalt unterliegen, mit konkreten Vollstreckungsmaßnahmen zu beauftragen.

Anmerkung: Siehe hierzu Gaier, JuS 2011, 961, 966.

Nimmt man dies beim Wort, so wäre im vorliegenden Fall bei ausdrücklicher Weigerung der Bundeskanzlerin, dem Urteil des BVerfG Folge zu leisten, etwa möglich, dass das BVerfG den Bundesinnenminister (als demjenigen Minister, dem die Bundespolizei untersteht) anweist, die auf Helgoland "Internierten" sofort freizulassen, sofern nicht die zuständigen Staatsanwaltschaften den Erlass entsprechender Haftbefehle beantragen, um gegenüber den Internierten ein "reguläres" Strafverfahren durchführen zu können. Sollte sich auch der Innenminister dem nicht beugen, könnte das BVerfG eine entsprechende Anordnung wohl auch unmittelbar gegenüber der mit der Überwachung des Helgolander Lagers beauftragten Bundespolizeieinheiten erlassen.

Anmerkung: Wie weit die Befugnis des BVerfG zu Vollstreckungsanordnungen nach § 35 BVerfGG insbesondere in Organstreitverfahren und Bund-Länder-Streitverfahren geht, ist bisher kaum ausgelotet (s. aber BVerfG, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 v. 29.4.2021, Abs. 75 ff. = BVerfGE 158, 89, 116 ff. - PSPP-Vollstreckungsanordnung), weil allgemein angenommen wird, die "moralische Autorität" des BVerfG gewährleiste für sich allein, dass seine Entscheidungen auch befolgt würden (deutlich bei Hillgruber/Goos, Rn. 32a). Problematisch wird dies allerdings, wenn der dahinter liegende Grundkonsens - wie im vorliegenden Fall - einmal entfallen sollte. Stehen dann dem BVerfG zu geringe Vollstreckungskompetenzen zu, kann es seine Aufgabe der verbindlichen Klärung verfassungsrechtlicher Fragen letztlich nicht mehr erfüllen. Legt man in einer solchen Situation aber die Vollstreckungsbefugnisse des BVerfG zu weit aus, räumt man dem BVerfG letztlich eine von der Verfassung nicht vorgesehene "Staatsnotstandskompetenz" ein, die es im Extremfall auch dazu berechtigen könnte, gegenüber den übrigen Verfassungsorganen zur Durchsetzung seiner Entscheidungen eine Art Bürgerkrieg zu führen, was schwerlich gewollt sein kann (Herzog, Der Staat 4 [1965], 37, 45 f.)

IV. Ergebnis zu C

Insgesamt bestehen daher nach § 35 BVerfGG hinreichende Möglichkeiten ein auf den Antrag der F.M.P.-Fraktion ergehendes Urteil des BVerfG nach § 67 BVerfGG zu vollstrecken und so zu erreichen, dass aus dem in dem Urteil erhaltenen Feststellungen auch die notwendigen rechtlichen und tatsächlichen Folgerungen gezogen werden, also die Vollziehung der "Staatsnotstandsverfügung" eingestellt wird.

D) Ergebnis des Ersten Teils

Der Antrag der F.M.P.-Fraktion hat somit Aussicht auf Erfolg und wird - wenn das BVerfG von seinen Befugnissen nach § 35 BVerfGG Gebrauch macht - auch dazu führen, dass die tatsächliche Vollziehung der "Staatsnotstandsverfügung auch gegen den Willen der Bundeskanzlerin beendet wird.

- - -

Die im Namen von General von Schaumwein durch Rechtsanwalt Rathgeber eingelegte Verfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Verfassungsbeschwerde wäre zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und §§ 90 ff. BVerfGG erfüllt wären.

I. Ordnungsgemäßer Antrag, insbesondere ordnungsgemäße Vertretung General von Schaumweins (§ 22 BVerfGG)

Es ist anzunehmen, dass die Verfassungsbeschwerde den Formanforderungen des § 23, § 92 BVerfGG entspricht. Fraglich ist jedoch, ob General von Schaumwein durch Rathgeber auch ordnungsgemäß vertreten wird. Dies bestimmt sich nach § 22 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG, wonach sich die Beteiligten in jeder Lage des Verfahrens (und damit auch bei dessen Einleitung) u. a. auch durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen können. Problematisch ist jedoch, dass Rathgeber hier als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Denn grundsätzlich führt das Nichtvorliegen einer Vollmacht (in der Form des § 22 Abs. 2 BVerfGG) zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde. Sie ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Antrag im verfassungsgerichtlichen Verfahren.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvH 3/80 v. 30.11.1982 = BVerfGE 62, 194, 200; BVerfG, 1 BvR 1644/00 v. 20.9.2007, Abs. 2 = NJW-RR 2008, 447; zusammenfassend zu den Anforderungen an die Vollmacht Nellesen, NJW 2020, 2444 ff.

Allerdings besteht hier die Besonderheit, dass es General von Schaumwein auf Grund der umfassenden von der Bundeskanzlerin verhängten "Kontaktsperre" tatsächlich unmöglich ist, einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten (schriftlich, vgl. § 22 Abs. 2 BVerfGG) zu bevollmächtigen und es auch für Rathgeber - und jeden anderen Rechtsanwalt - unmöglich ist, Kontakt mit General von Schaumwein aufzunehmen. In solchen Fällen, in denen die Unmöglichkeit der Beibringung einer (schriftlichen) Bevollmächtigung nach § 22 Abs. 2 BVerfGG untrennbar mit der behaupteten Grundrechtsverletzung durch den angegriffenen Akt der öffentlichen Gewalt zusammenhängt, erscheint das Festhalten an diesem Erfordernis als untragbar, weil dies der öffentlichen Gewalt letztlich ermöglichen würde, sich einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle durch besonders rechtswidriges Verhalten zu entziehen.

Im Fall der Schleyer-Entführung, in dem die "Hausanwälte" des von Terroristen entführten Hanns-Martin Schleyer in dessen Namen einen Antrag nach § 32 BVerfGG gestellt hatten, um zu erreichen, dass die Bundesregierung den Forderungen der Terroristen nachkommt, hatte das BVerfG (wohl) deshalb - zu Recht - das Erfordernis des § 22 Abs. 2 BVerfGG übergangen und stillschweigend eine wirksame Bevollmächtigung unterstellt.

Anmerkung: BVerfG, 1 BvQ 5/77 v. 15.10.1977 = BVerfGE 46, 160 ff. (vgl. 161 und 163); hierzu Burkiczak, JA 2005, 25, 26.

Dogmatisch lässt sich diese Vorgehensweise damit begründen, dass das BVerfG schon früh in entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 2 ZPO und des § 67 Abs. 2 VwGO angenommen hat, eine von einem vollmachtlos handelnden Rechtsanwalt eingelegte Verfassungsbeschwerde sei nicht generell unzulässig, vielmehr könne der Vertretene die Einlegung der Verfassungsbeschwerde noch - mit rückwirkender Kraft (und damit ggf. auch nach Ablauf der Frist des § 93 BVerfGG) - genehmigen, wofür das BVerfG dem Beschwerdeführer ggf. eine Frist setzen könne.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvC 5/52 v. 18.9.1952 = BVerfGE 1, 430, 436 f.; BVerfG, 1 BvR 1085/77 v. 13.3.1979 = BVerfGE 50, 381, 383 f.; BVerfG, 2 BvH 3/80 v. 30.11.1982 = BVerfGE 62, 194, 200.

Da Rathgeber vorliegend jeder Kontakt mit seinem Mandanten verweigert wird, bedeutet dies, dass das BVerfG selbst von Amts wegen eine solche Kontaktaufnahme - notfalls auch gegen den Willen der Bundeskanzlerin - zu ermöglichen hat (§ 27 BVerfGG), um so zu klären, ob dieser die von Rathgeber für ihn erhobene Verfassungsbeschwerde entsprechend § 89 Abs. 2 ZPO, § 67 Abs. 2 VwGO genehmigen lassen will.

Anmerkung: Die Kenntnis dieser Feinheiten zu § 22 BVerfGG kann von den Bearbeitern natürlich nicht erwartet werden. Erwartet werden kann jedoch, dass die Bearbeiter das Problem sehen, § 22 BVerfGG finden und sich darüber Gedanken machen, welche Rolle es spielen kann, dass die Bundeskanzlerin hier selbst die Erfüllung der Voraussetzungen des § 22 BVerfGG unmöglich macht. Insoweit wäre auch zu berücksichtigen, dass das BVerfG auch in anderen Fällen, in denen eine "strikte Handhabung" solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen, die an die Person des Beschwerdeführers anknüpfen, dazu führen würde, dass sich dieser überhaupt nicht mit einer Verfassungsbeschwerde gegen bestimmte ihn in seinen Grundrechten verletzende Maßnahmen wehren könnte, dazu neigt, die Anforderungen dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen abzumildern, um eine Verfassungsbeschwerde zu ermöglichen (vgl. BVerfG, 2 BvR 309/15 und 502/16 v. 24.7.2018, Abs. 53 ff. = BVerfGE 149, 293, 314 ff. [bezogen auf Recht des Verfahrenspflegers, Rechte des Betroffenen im eigenen Namen geltend zu machen]; BVerfG [K], 1 BvR 372/13 v. 22.5.2013, Abs. 8 = NJW 2013, 2658, 2659 [bezogen auf die Notwendigkeit der Geltendmachung der "Selbstbetroffenheit"]). Dass in derartigen Fällen eher "prozessrechtliche Kreativität" als Formalismus angezeigt ist, zeigt zudem auch eine Entscheidung des EGMR zu einen vergleichbaren Fall in Zusammenhang mit der Erhebung einer Menschenrechtsbeschwerde nach Art. 34 EMRK (EGMR [GK], 47848/08 v. 14.7.2014, Abs. 102 ff. - Center of Legal Resources au nom de Valentin Câmpeanu ./. Rumänien = NJW 2015, 2635, Abs. 102 ff.): Hier war es um die Durchsetzung der Rechte eines schwerst geistig Behinderten ohne Angehörige gegangen, der in einer staatlichen neuropsychiatrischen Klinik letztlich interniert wurde. Für ihn hatte eine Menschenrechtsorganisation, die CLR, Beschwerde nach Art. 34 EMRK eingelegt. Die Große Kammer des EGMR führte hier in Bezug auf die Berechtigung der Organisation, in Vertretung des Opfers vor dem EGMR Menschenrechtsbeschwerde zu erheben, Folgendes aus: "112. Against the above background, the Court is satisfied that in the exceptional circumstances of this case and bearing in mind the serious nature of the allegations, it should be open to the CLR to act as a representative of Mr Câmpeanu, notwithstanding the fact that it had no power of attorney to act on his behalf and that he died before the application was lodged under the Convention. To find otherwise would amount to preventing such serious allegations of a violation of the Convention from being examined at an international level, with the risk that the respondent State might escape accountability under the Convention as a result of its own failure to appoint a legal representative to act on his behalf as it was required to do under national law [...]. Allowing the respondent State to escape accountability in this manner would not be consistent with the general spirit of the Convention, nor with the High Contracting Parties’ obligation under Article 34 of the Convention not to hinder in any way the effective exercise of the right to bring an application before the Court." (krit. zu dieser Konstruktion, nicht zum Ergebnis: Meyer-Ladewig/Petzold, NJW 2015, 2642).

II. Beteiligtenfähigkeit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "jedermann"

Da Rechtsanwalt Rathgeber hier in dessen Namen für General von Schaumwein Verfassungsbeschwerde erhoben hat, ist General von Schaumwein als Beschwerdeführer zu behandeln. Der General kann auch Grundrechtsträger sein und ist daher "jedermann" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG. Dem steht - anders als der Bundestag zu meinen scheint - nicht entgegen, dass er sich mit seinem "Putschversuch" außerhalb der freiheitlich demokratischen Grundordnung gestellt hat und deshalb deren Schutz nicht verdiene. Das Grundgesetz sieht eine "Grundrechtsverwirkung" nur für die in Art. 18 GG enumerativ aufgezählten Grundrechte vor und verlangt insoweit zudem eine besondere Feststellung der Grundrechtsverwirkung durch das BVerfG. Im Übrigen gelten Grundrechte auch für "schlechte Menschen", die Missachtung der Wertvorstellungen des Grundgesetzes entzieht dem Grundrechtsträger den Grundrechtsschutz nicht. Es ist eine elementare Regel, dass der Rechtsstaat auch die Rechte derjenigen nicht verletzen darf, die das Recht gebrochen haben.

Anmerkung: So ausdrücklich BVerfG, 2 BvR 1673/04 v. 31.5.2006, Abs. 58 = BVerfGE 116, 69, 88.

III. Beschwerdegegenstand (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Akt der öffentlichen Gewalt")

Verfassungsbeschwerden können sich nur gegen die "öffentliche Gewalt" richten. Gemeint sind damit alle Äußerungen von vollziehender, gesetzgeberischer und rechtsprechender Gewalt. Die Verfassungsbeschwerde wendet sich hier gegen den Erlass der "Staatsnotstandsverfügung" durch die Bundeskanzlerin. Als Maßnahme der vollziehenden Gewalt erscheint dies grundsätzlich als tauglicher Beschwerdegegenstand. Dem steht insbesondere auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Maßnahme um einen "Regierungsakt" handeln könnte, also um einen staatsleitenden Akt eines obersten Staatsorgans, der gegenständlich auf den Verfassungsrechtskreis bezogen ist und sich durch gubernative Gestaltungsfreiheit auszeichnet. Zwar werden zu den Regierungsakten in diesem Sinne insbesondere auch die Entscheidung der Bundesregierung gezählt, von den ihr im inneren und äußeren Notstand zugewiesenen Kompetenzen Gebrauch zu machen.

Anmerkung: Siehe hierzu Schenke, in: Bonner Kommentar, Art. 19 Abs. 4 Rn. 408 (Bearbeitung 2020); Stern II, S. 685 ff.

Regierungsakte sind aber - entgegen einer früher vertretenen Ansicht - nicht "justizfrei". Vielmehr unterwirft Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG alle Maßnahmen der öffentlichen Gewalt der Kontrolle durch das BVerfG im Wege der Verfassungsbeschwerde. Gerade Regierungsakte bilden einen typischen Ausfluss staatlicher Gewalt, die - wie der vorliegende Fall zeigt - auch massiv Grundrechte beeinträchtigen können, so dass es als geboten erscheint, sie im Wege der Verfassungsbeschwerde als "justiziabel" anzusehen.

Anmerkung: Siehe hierzu Schenke, in: Bonner Kommentar, Art. 19 Abs. 4 Rn. 408 ff. (Bearbeitung 2020) m.w.N.; zur Frage der "Justizfreiheit von Regierungsakten" siehe ferner näher den Piätsch-Affaire-Fall.

IV. Beschwerdebefugnis (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Behauptung, in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein")

General von Schaumwein müsste behaupten können, durch die "Staatsnotstandsverfügung" in seinen Grundrechten verletzt zu sein. Er müsste also beschwerdebefugt sein, d.h. es dürfte nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass er durch diese Verfügung in seinen in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG abschließend aufgezählten Rechte verletzt wird. Hier werden durch die Verfügung offensichtlich die Rechte General von Schaumweins aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG betroffen. Das BVerfG nimmt jedoch an, die Behauptung einer "Verletzung" gerade durch den angegriffenen Akt der öffentlichen Gewalt i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG liege nur dann vor, wenn der Beschwerdeführer hierdurch selbst, unmittelbar und gegenwärtig betroffen wird.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung der Trias des eigenen, gegenwärtigen und unmittelbaren Betroffenseins des Beschwerdeführers jetzt ausführlich BVerfG, 2 BvR 2292/13 v. 15.7.2015, Abs. 55 ff. = BVerfGE 140, 45, 57 ff.

Insoweit könnten hier allenfalls Zweifel an der unmittelbaren Betroffenheit bestehen, da nicht eigentlich die "Staatsnotstandsverfügung" selbst, sondern erst ihre Durchführung durch die Bundespolizei General von Schaumwein tatsächlich seiner Freiheit und der Möglichkeit beraubt, gegen diese Freiheitsentziehung Rechtsschutz zu erlangen. Jedoch verändert die "Staatsnotstandsverfügung" unmittelbar den rechtlichen Status General von Schaumweins vom "freien Menschen" zum "zu Inhaftierenden". Dies reicht für eine unmittelbare Betroffenheit aus. Auch sonst nimmt das BVerfG nicht an, dass der von einer staatlichen Maßnahme Betroffene erst deren Vollstreckung abwarten muss, um sich hiergegen mit der Verfassungsbeschwerde zur Wehr setzen zu können. General von Schaumwein ist damit auch beschwerdebefugt.

V. Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG)

Es ist jedoch zweifelhaft, ob vorliegend auch dem Erfordernis der Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 BVerfGG Genüge getan worden ist.

1. Vorliegen einer Rechtswegerschöpfung i.S.d. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG

Gegen die "Staatsnotstandsverfügung" selbst wäre nach dem Sachverhalt "an sich" der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten (nach § 40 Abs. 1 VwGO) gegeben gewesen.

Anmerkung: Dies gilt jedenfalls dann, wenn man den Streit über die Rechtmäßigkeit der Inhaftierung als öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO ansieht, die auch keinem anderen Gericht zur Entscheidung zugewiesen ist. Teilweise wird nämlich vertreten, dass Streitigkeiten um Maßnahmen, die Gegenstand eines Organstreitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG sein können, auch dann als verfassungsrechtliche Streitigkeiten anzusehen sind, wenn sich ein Bürger gegen sie wendet. Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass dem Bürger gegenüber Regierungsakten kein Rechtsschutz vor den einfachen Gerichten, sondern nur Rechtsschutz im Wege der Verfassungsbeschwerde unmittelbar zum BVerfG offen stünde (so Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 40 Rn. 32a). Die wohl h. M. nimmt demgegenüber an, Streitigkeiten zwischen Staat und Bürger seien in der Regel keine verfassungsrechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO (Hufen, § 11 Rn. 49 ff.), und eröffnet damit dem Bürger insbesondere auch gegenüber Regierungsakten Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten.

Diesen Rechtsweg hat General von Schaumwein jedoch nicht beschritten, sondern sogleich Verfassungsbeschwerde eingelegt. Allerdings ist zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall tatsächlich der Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten als ein gegenüber der "Staatsnotstandsverfügung" gegebener "Rechtsweg" im Sinne des § 90 Abs. 2 BVerfGG gesehen werden kann. Denn das BVerfG zählt in ständiger Rechtsprechung zum "Rechtsweg" in diesem Sinne nur alle "zumutbaren" Möglichkeiten fachgerichtlichen Rechtsschutzes. Insoweit dürfte die "Zumutbarkeit" der Einlegung fachgerichtlichen Rechtsschutzes vorliegend zu verneinen sein: Denn die "Staatsnotstandsverfügung" ordnet unter Inanspruchnahme einer "gesetzesbrechenden Staatsnotstandskompetenz" selbst ausdrücklich an, gegen sie sei Rechtsschutz nicht gegeben, und dies wurde vom Bundestag auch ausdrücklich gebilligt. Auf diese Äußerungen höchster Staatsorgane musste General von Schaumwein (bzw. sein Anwalt) "vertrauen" können. Tatsächlich hat das BVerfG die Inanspruchnahme fachgerichtlichen Rechtsschutzes für unzumutbar gehalten, wenn der Beschwerdeführer zuvor eingehend über die Unanfechtbarkeit der Maßnahme belehrt worden war. Der Rechtsirrtum des Belehrenden dürfe im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG nicht zu Lasten des Rechtssuchenden gehen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 571/60 v. 14.12.1965 = BVerfGE 19, 253, 256 f.

Zudem dürfte gegen die "Zumutbarkeit" der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes vorliegend auch sprechen, dass die Bundeskanzlerin eine solche Inanspruchnahme rein tatsächlich durch die umfassende "Kontaktsperre" vereitelt hat.

2. Möglichkeit einer Vorab-Entscheidung nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG

Selbst wenn man annehmen sollte, dass der Rechtsweg gegen die "Staatsnotstandsverfügung" entgegen § 90 Abs. 2 BVerfGG nicht erschöpft wurde, könnte sich die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde jedoch aus § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG ergeben.

Insoweit spricht zunächst Einiges dafür, dass die Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung i.S.d. § 90 Abs. 2 BVerfGG ist: Diese ist gegeben, wenn eine in Frage gestellte Maßnahme grundsätzliche verfassungsrechtliche Probleme aufwirft und die zu erwartende Entscheidung über den Einzelfall hinaus Klarheit über die Rechtslage in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle schafft.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 606/60 v. 14.12.1965 = BVerfGE 19, 268, 273; BVerfG, 1 BvR 1640/97 v. 14.7.1998, Abs. 113 ff. = BVerfGE 98, 218, 243 f.

Grundfrage der Verfassungsbeschwerde ist hier die Frage, ob und ggf. welche Rechte der Bundeskanzlerin in einem "Staatsnotstand" zustehen und ob sie in einem solchen Fall selbst über das Vorliegen eines Staatsnotstands entscheiden und Grundrechte außer Kraft setzen kann. Bei dieser Frage handelt es sich - wie gezeigt - um eine Kernfrage des Verfassungsrechts (siehe oben Erster Teil A III), die schon deshalb in einer Vielzahl von gleichartigen Fällen Bedeutung haben kann.

Zudem dürfte eine Vorabentscheidung durch das BVerfG auch zur Abwendung eines schweren und unabwendbaren Nachteils erforderlich sein: Ein solcher Nachteil liegt vor, wenn es um die Abwehr intensiver Eingriffe in die grundrechtsgeschützte Sphäre geht und dem Betroffenen ein weit aus dem Rahmen des Üblichen fallendes Sonderopfer auferlegt wird, und wenn der Schaden durch die Verweisung auf den Rechtsweg auch im Falle eines späteren Obsiegens im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht mehr ausgeglichen werden kann.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 1245/84, 1 BvR 1254/84 v. 28.3.1985 = BVerfGE 69, 233, 241.

So liegt der Fall hier: Eine Freiheitsentziehung stellt einen der intensivsten Grundrechtseingriffe dar, der sich zudem mit jedem Tag weiter intensiviert. Zudem ist sehr fraglich, ob die Verwaltungsgerichte, selbst wenn sie die "Staatsnotstandsverfügung" aufheben, tatsächlich in der Lage sein werden, dieses Urteil auch durchzusetzen; denn die Bundeskanzlerin hat mitgeteilt, dass sie sich selbst einem Urteil des BVerfG nicht beugen wird.

Dementsprechend käme hier ohne weiteres eine "Vorabentscheidung" nach § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG in Betracht, zumal auch kein Bedürfnis nach weiterer fachgerichtlicher Aufklärung des Sachverhalts erkennbar ist

3. Ergebnis zu V

Damit stände auch § 90 Abs. 2 BVerfGG der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen.

VI. "Subsidiarität" der Verfassungsbeschwerde

Jedoch könnte unter dem Gesichtspunkt der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" die Verfassungsbeschwerde unzulässig sein. Nach diesem - vom BVerfG letztlich in erweiternder Auslegung des § 90 Abs. 2 BVerfGG "gefundenen" - Grundsatz hat der Beschwerdeführer neben der Erschöpfung des Rechtswegs alle anderweitig bestehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, die geeignet sind, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des BVerfG im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen.

Anmerkung: Siehe zum Subsidiaritätsgrundsatz allgemein Peters/Markus, JuS 2013, 887 ff.

Hier könnte sich General von Schaumwein - wie im Sachverhalt ausgeführt - gegen die Inhaftierung selbst nach Maßgabe des ach Maßgabe des § 40 Abs. 2 Satz 2 des Bundespolizeigesetzes (BPolG) i.V.m. Buch 7 des FamFG beim insoweit zuständigen Amtsgericht Pinneberg, in dessen Gerichtsbezirk Helgoland liegt, zur Wehr zu setzen, und gegen dessen Entscheidung ggf. den in diesen Gesetzen vorgesehenen Instanzenzug zum Landgericht Itzehoe und zum Oberlandesgericht Schleswig beschreiten. In diesen Verfahren wäre dann inzident über die Wirksamkeit der "Staatsnotstandsverfügung" zu entscheiden. Aus dieser Möglichkeit die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde herzuleiten, ist jedoch nicht überzeugend. Dagegen lassen sich im Ergebnis dieselben Argumente anführen, die bereits dagegen sprachen, eine Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde wegen Rechtswegerschöpfung anzunehmen. Daher steht auch der Grundsatz der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" ihrer Zulässigkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen.

VII. Frist (§ 93 Abs. 1 BVerfGG)

Die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 BVerfGG ist hier in jedem Fall eingehalten worden.

VIII. Ergebnis zu A

Die namens des Generals von Schaumwein durch Rechtsanwalt Rathgeber eingelegte Verfassungsbeschwerde ist damit insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde wäre auch begründet, wenn General von Schaumwein durch die "Staatsnotstandsverfügung" in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG verletzt würde. Dies ist nach dem bisher Gesagten der Fall, da die "Staatsnotstandsverfügung" in diese Grundrechte eingreift und dieser Eingriff - mangels gesetzlicher Grundlage - auch nicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist (siehe oben Erster Teil B).

C) Ergebnis des Zweiten Teils

Die namens des Generals von Schaumwein durch Rechtsanwalt Rathgeber eingelegte Verfassungsbeschwerde ist somit zulässig und begründet und hat damit Aussicht auf Erfolg. Das BVerfG wird nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG feststellen, dass die "Staatsnotstandsverfügung" General von Schaumwein in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4, Art. 104 GG verletzt. Zudem wird es die "Staatsnotstandsverfügung" nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufheben.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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Zur "Hörbuchvariante" des Falles von Sebastian Baur und Kourosh Semnani unter Mitwirkung von Ulrich Stelkens: https://open.spotify.com/episode/5W3ZgPqfEZg1yQgz6oPnGp

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