Beschwerdegegenstand und Beschwerdebefugnis bei der Verfassungsbeschwerde gegen Exekutivakte und Gerichtsentscheidungen

(Stand der Bearbeitung: 3. Dezember 2022)

© Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

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Ist die Verfassungsbeschwerde zulässig (siehe hierzu diesen Hinweis), wird in der Begründetheitsprüfung geprüft, ob der Beschwerdeführer tatsächlich durch den Akt der öffentlichen Gewalt, gegen den sich die Verfassungsbeschwerde richtet, in seinen Grundrechten verletzt wird. Dies bedeutet, dass hier nur der Akt überprüft werden kann, der in der Zulässigkeit als Beschwerdegegenstand, also als angegriffener "Akt der öffentlichen Gewalt" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG, herausgearbeitet worden ist.

Welcher "Akt der öffentlichen Gewalt" überhaupt angegriffen wird, ist jedoch immer dann schwierig zu bestimmen, wenn mehrere Gerichts- (und Verwaltungs-) Entscheidungen in derselben Sache ergangen sind.

Wenn es um die Überprüfung zivilgerichtlicher Urteile geht, können etwa vorliegen: Beschluss oder Urteil des Landgerichts, mit dem der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt wird (§ 936, § 937, § 922 ZPO), Beschluss oder Urteil des Oberlandesgerichts, mit dem die hiergegen eingereichte Berufung bzw. Beschwerde zurückgewiesen wird (§ 522, § 572 ZPO), Urteil des Landgerichts zur Hauptsache, Berufungsurteil des Oberlandesgerichts zur Hauptsache, Beschluss des Bundesgerichtshofs über die Nichtzulassung der Revision (§ 552 ZPO) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts zur Hauptsache (ggf. auch eine Entscheidung des BGH über die Verwerfung einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO).

Wenn es um die Überprüfung verwaltungsgerichtlicher Urteile oder Akte der Exekutive geht, können etwa vorliegen: Grundverwaltungsakt, Widerspruchsbescheid, Beschluss des Verwaltungsgerichts über die Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO, Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts nach § 146 Abs. 4 VwGO, Urteil des Verwaltungsgerichts im Hauptsacheverfahren, Beschluss des Oberverwaltungsgerichts über die Nichtzulassung der Berufung nach §§ 124 a ff. VwGO (ggf. auch Entscheidung über die Verwerfung einer Anhörungsrüge nach § 152a VwGO).

• Demgegenüber geht § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG davon aus, dass grundsätzlich der gesamte Instanzenzug durchlaufen werden muss und der "außerordentliche Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde" erst zum Einsatz kommt, wenn Rechtsschutz durch die Fachgerichte nicht mehr zu erreichen ist. Dies legt eine einheitliche Überprüfung aller zu derselben Sache ergangenen Entscheidungen nahe, so dass sie insoweit als "einheitlicher Akt der öffentlichen Gewalt" anzusehen sein könnten, die dementsprechend nach § 95 Abs. 2 BVerfGG bei Stattgabe der Verfassungsbeschwerde insgesamt aufzuheben wären. Folge wäre, dass der Beschwerdeführer gegen die ihm gegenüber ergangenen Entscheidungen nur einheitlich vorgehen könnte, so dass nur eine Verfassungsbeschwerde vorliegt, wenn sich der Beschwerdeführer gegen mehrere in derselben Sache ergangene Entscheidungen wendet.

Anmerkung: So U. Stelkens, DVBl. 2004, 403. Insoweit lässt sich mit Kingreen/Poscher (Rn. 1461) sagen, dass in einem solchen Fall nur eine Verfassungsbeschwerde vorliegt.

Anmerkung: Siehe etwa BVerfG, 1 BvR 653/96 v. 15.12.1999, Abs. 102 und 119 = BVerfGE 101, 361, 391 und 396; BVerfG 2 BvR 527/99 v. 5.12.2001, Abs. 41 ff. = BVerfGE 104, 220, 236 f.; BVerfG, 1 BvR 670/91 v. 26.6.2002, Abs. 95 f. = BVerfGE 105, 279, 310 ff.

• Bezüglich des Fristbeginns nach § 93 Abs. 1 BVerfGG entnimmt das BVerfG schließlich - anders als der Wortlaut des § 93 Abs. 1 BVerfGG es nahe legt - der Wertung des § 90 Abs. 2 BVerfGG, dass es für den Fristbeginn allein auf die letzte zu der fraglichen Sache ergangene Entscheidung ankommt.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 410).

Dies gilt auch bei Verfassungsbeschwerden, die sich nicht gegen diese letzte Entscheidung, sondern allein gegen eine oder mehrere Vorläuferentscheidungen richten (zu den Fällen, in denen dies möglich ist, sogleich unten I).

Verfassungsbeschwerden gegen Entscheidungen, die dem Beschwerdeführer Recht geben, sind regelmäßig wegen fehlender Beschwerdebefugnis unzulässig, da das Ergebnis einer solchen Entscheidung den Beschwerdeführer grundsätzlich nicht in seinen Grundrechten verletzen kann. In einem Fall, in dem etwa ein grundrechtsverletzender Verwaltungsakt zunächst vom Verwaltungsgericht aufgehoben wird, das Urteil des Verwaltungsgerichts dann seinerseits jedoch vom Oberverwaltungsgericht aufgehoben wird und die Revision des Beschwerdeführers zurückgewiesen wird, ist Verfassungsbeschwerde allein gegen den Verwaltungsakt, gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts und gegen die Entscheidung des BVerwG zu erheben.

Anmerkung: Vgl. BVerfG, 1 BvR 328/52 v. 29.4.1954 - 1 BvR 328/52 = BVerfGE 3, 377, 379; BVerfG, 1 BvR 458/58 v. 23.10.1958 = BVerfGE 8, 222, 223 f.; BVerfG, 1 BvR 1243/96 u. a. v. 8.7.1997 = BVerfGE 96, 152, 162; BVerfG, 1 BvR 131/96 u. a. v. 24.3.1998 = BVerfGE 97, 391, 394, 407 f.; siehe hierzu auch den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

In einem Fall, in dem ein grundrechtsverletzendes Urteil des Verwaltungsgerichts ergeht, die Berufung gegen dieses Urteil jedoch nach §§ 124 ff. VwGO nicht vom Oberverwaltungsgericht zugelassen wird, ist Verfassungsbeschwerde nur gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zu erheben: Nur dies hat sich mit der eigentlichen Hauptsache befasst, während das Oberverwaltungsgericht nur über die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO entschieden hat. Gegenstand seiner Entscheidung war somit nur die Frage, ob die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen ist. Da das Oberverwaltungsgericht sich nicht unmittelbar mit der Hauptsache befasst, kann es aber diesbezüglich auch keine Grundrechte verletzen, so dass es für eine Verfassungsbeschwerde gegen diesen Beschluss an der Beschwerdebefugnis fehlt. Der Beschluss ist auch nicht bei Stattgabe der Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben, vielmehr wird er mit der Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichtes schlicht gegenstandslos und erledigt sich damit.

Anmerkung: So ausdrücklich BVerfG, 2 BvR 179/64 u. a. v. 11.10.1966 = BVerfGE 20, 257, 260, 271; BVerfG, 1 BvR 1243/96 u. a. v. 8.7.1997 = BVerfGE 96, 152, 162; BVerfG, 1 BvR 2111/94 v. 8.7.1997 = BVerfGE 96, 171, 180; BVerfG, 1 BvR 670/91 v. 26.6.2002, Abs. 102 = BVerfGE 105, 279, 311 f.; BVerfG (K), 1 BvR 45/15 v. 30.5.2018, Abs. 30 = NVwZ 2019, 57 Abs. 30; Stark, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, § 95 Rn. 61; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 405; anders jedoch wohl (ohne Begründung) BVerfG, 1 BvR 1072/01 v. 24.5.2005, Abs. 46 = BVerfGE 113, 63, 74 f.; unklar insoweit für bayerisches Verfassungsprozessrecht: BayVerfGH, Vf. 11-VI-14 v. 9.2.2015 Abs. 54 ff. = BayVBl. 2015, 779 Abs. 54 ff.

Entsprechendes gilt für alle anderen Entscheidungen, die sich nicht unmittelbar mit der Hauptsache beschäftigen, wie Entscheidungen, mit denen ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird, Entscheidungen über Beschwerden bezüglich bestimmter Verfahrenshandlungen des über die Hauptsache entscheidenden Gerichts.

Anmerkung: Vgl. BVerfG, 1 BvR 178/97 v. 10.3.1998 = BVerfGE 97, 332, 340.

Solche Entscheidungen sind damit allenfalls für die Frage der Rechtswegerschöpfung nach § 90 Abs. 2 BVerfGG von Bedeutung, können aber nicht selbst - mit Erfolg - zum Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde in Bezug auf eine Grundrechtsverletzung durch die Hauptsachentscheidung gemacht werden.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Piätsch-Affaire-Fall.

Zum Beschwerdegegenstand der Verfassungsbeschwerde, wenn der Hauptsacheentscheidung Beschlüsse nach § 17 a GVG vorausgehen, siehe den Wem-die-Stunde-schlägt-Fall.

Einen weiteren Sonderfall stellen schließlich Entscheidungen im Verfahren des vorläufigen/einstweiligen Rechtsschutzes dar. Unproblematisch ist zunächst der Fall, dass auf eine bestimmte Entscheidung im Verfahren des vorläufigen/einstweiligen Rechtsschutzes eine abschließende Entscheidung zur Hauptsache folgt: Hier erledigen sich die Entscheidungen über den einstweiligen Rechtsschutz mit Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung.

Anmerkung: Hierzu etwa Schoch, in: Schoch/Schneider, § 123 Rn. 168a (zur einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO).

Mit Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung geht daher von Entscheidung im Verfahren des vorläufigen/einstweiligen Rechtsschutzes keine gegenwärtige Beschwer mehr aus, so dass es somit (nunmehr) an der  Beschwerdebefugnis fehlt.

Anmerkung: U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 407; ähnlich auch BVerfG (K), 1 BvR 517/99 v. 11.3.2004, Abs. 18 = NJW 2004, 1855. 

Schwieriger ist dagegen der Fall, dass nur Entscheidungen des vorläufigen Rechtsschutzes, jedoch noch keine Hauptsacheentscheidungen ergangen sind. Das BVerfG scheint hier zu differenzieren:

Anmerkung: Zum Folgenden U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 407 und 408 f.

Wenn der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz allein wegen fehlender Eilbedürftigkeit abgewiesen wird, das Gericht jedoch zu dem die Gewährung vorläufigen/einstweiligen Rechtsschutzes rechtfertigenden materiellen Anspruch nichts sagt, soll in Bezug auf die Frage, inwieweit ein solcher Anspruch besteht oder nicht besteht, keine Grundrechtsverletzung möglich sein, so dass es an der Beschwerdebefugnis fehlt.

Anmerkung: So z. B. BVerfG (K), 1 BvR 2368/97 v. 30.12.1997 = NJW 1998, 1217, 1218.

Wird dagegen die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes damit begründet, dass ein dies rechtfertigender materieller Anspruch nicht besteht (und die Frage der Eilbedürftigkeit offen gelassen), soll für die Rüge, dass gerade durch die Verneinung des Anspruchs Grundrechte verletzt werden, die Beschwerdebefugnis bestehen. Jedoch soll insoweit regelmäßig im Hinblick auf die "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" für die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde die Durchführung des Hauptsacheverfahrens notwendig sein

Anmerkung: Vgl. etwa BVerfG, 1 BvL 75 u. a. v. 21.12.1977 = BVerfGE 47, 46, 61, 64; BVerfG, 1 BvR 1640/97 v. 14.7.1998, Abs. 114 = BVerfGE 98, 218, 244; siehe hierzu auch den Rechtschreibreform-Fall.

In einem Fall, in dem etwa ein grundrechtsverletzendes Urteil des Amtsgerichts ergeht, das vom Landgericht in der Berufungsentscheidung gebilligt wird, wird schließlich angenommen, dass der Beschwerdeführer zulässigerweise Verfassungsbeschwerde gegen beide Urteile erheben kann.

Anmerkung: Siehe hierzu den Amanda-Affaire-Fall und den Todesstrafe-Fall.

Der Beschwerdeführer kann sich aber auch auf die Erhebung der Verfassungsbeschwerde gegen das letztinstanzliche Urteil beschränken

Anmerkung: BVerfG, 1 BvR 572/52 v. 20.10.1954 = BVerfGE 4, 52, 56; BVerfG 1 BvR 140/62 v. 20.1.1966 = BVerfGE 19, 377, 393.

Unzulässig wäre dagegen nach allgemeiner Ansicht die Erhebung der Verfassungsbeschwerde nur gegen das erstinstanzliche Urteil.

Anmerkung: Siehe hierzu den Strickliesel-Fall.

Dies wird teilweise damit begründet, dass seine Beseitigung durch das BVerfG die darauf folgenden Bestätigungen bestehen ließen, so dass für einen so reduzierten Antrag kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Ob diese Begründung zutreffend ist, ist aber zweifelhaft, da man auch annehmen könnte, dass die darauf folgenden Entscheidungen mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils gegenstandslos würden.

Anmerkung: So U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 409 f.; für fehlendes Rechtsschutzbedürfnis z. B. Pestalozza, § 12 Rn. 26.

Näher liegt es daher, den Ausschluss der Anfechtung nur des erstinstanzlichen Urteils aus § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG herauszulesen.

Greift der Beschwerdeführer ausdrücklich auch Entscheidungen an, die ihn nach den oben genannten Grundsätzen nicht in seinen Grundrechten verletzen können, verwirft das BVerfG die Verfassungsbeschwerde als insoweit unzulässig.

Anmerkung: Vgl. z.B. BVerfG, 1 BvR 1243/96 u. a. v. 8.7.1997 = BVerfGE 96, 152, 162; BVerfG, 1 BvR 780/87 v. 29.10.1997 = BVerfGE 97, 12, 24 und 34; BVerfG, 1 BvR 178/97 v. 10.3.1998 = BVerfGE 97, 332, 340.

Es ist an den klaren, keiner Auslegung fähigen Wortlaut des Antrags nach § 23 BVerfGG, § 93 BVerfGG gebunden. Gleiches gilt grundsätzlich, wenn der Beschwerdeführer sich unmissverständlich nur gegen eine Entscheidung, nicht aber gegen alle ihn ebenfalls in seinen Grundrechten verletzenden Entscheidungen wendet und dem BVerfG damit zu verstehen gibt, dass es sich auf die Überprüfung nur dieser Entscheidung beschränken soll. Wenn der Beschwerdeführer jedoch zwar ausdrücklich nur Verfassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung erhebt, sich der Begründung der Verfassungsbeschwerde nach § 23, § 92 BVerfGG jedoch entnehmen lässt, dass er sich auch gegen die anderen Entscheidungen wendet, die seiner Ansicht nach seine Grundrechte in gleicher Weise verletzen, dann neigte das BVerfG jedoch früher dazu, die Verfassungsbeschwerde dahingehend auszulegen, dass implizit auch gegen diese Entscheidungen Verfassungsbeschwerde erhoben wird, um dem Beschwerdeführer - über § 95 Abs. 2 BVerfGG - insoweit größtmöglichen Rechtsschutz zu gewähren.

Anmerkung: So etwa BVerfG, 1 BvR 328/52 v. 29.4.1954 - 1 BvR 328/52 = BVerfGE 3, 377, 379; BVerfG 1 BvR 289/56 v. 7.5.1957 = BVerfGE 6, 386, 387.

Heutiger Rechtsprechung entspricht dies jedoch nicht mehr, da das BVerfG mittlerweile gesteigerte Anforderungen an die "Bezeichnungspflicht" des § 92 BVerfG aufgestellt hat.

Anmerkung: Näher U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 404.

II. Behauptung einer Grundrechtsverletzung durch das Gerichtsverfahren

Sieht der Beschwerdeführer eine Grundrechtsverletzung in der Gestaltung des Gerichtsverfahrens, so ist die Verfassungsbeschwerde nur zulässig, soweit er die Entscheidungen angreift, denen er diesen Verfahrensverstoß (etwa einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs) vorwirft: Dies ist primär die Entscheidung, bei deren Erlass der Verfahrensverstoß begangen wurde und darüber hinaus auch die nachfolgenden Entscheidungen, die diesen Verfahrensverstoß als gesetzeskonform gebilligt und sich damit diese Grundrechtsverletzung zu eigen gemacht haben.

Anmerkung: Deutlich z. B. BVerfG (K), 1 BvR 1586/02 v. 22.11.2002, Abs. 11 ff = NJW 2003, 3687, 3688 f.

Behauptet der Beschwerdeführer also z. B., das Landgericht habe ihm in einer Entscheidung über die Berufung gegen ein Amtsgerichtsurteil kein rechtliches Gehör gewährt, so kann allein die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichtes zulässig sein.

Anmerkung: Siehe hierzu den Piätsch-Affaire-Fall.

Behauptet der Beschwerdeführer dagegen etwa, das Amtsgericht habe ihm bereits kein rechtliches Gehör gewährt und das Landgericht habe dies in seiner Berufungsentscheidung gebilligt, so kann der Beschwerdeführer entweder beide Urteile mit der Verfassungsbeschwerde angreifen oder sich auf einen Angriff gegen das Urteil des Landgerichts, das sich die Grundrechtsverletzung durch das Amtsgericht zu eigen gemacht hat, beschränken. Nicht zulässig wäre dagegen auch hier eine nur gegen das erstinstanzliche Urteil erhobene Verfassungsbeschwerde. Nicht zulässig wäre schließlich die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen solche nachfolgende Entscheidungen, zu deren "Prüfungsprogramm" der behauptete Verfahrensverstoß nicht zählt.

Anmerkung: Siehe hierzu den Peepshow-Fall.

Bezüglich der Auslegung der Verfassungsbeschwerde gelten die oben (I) gemachten Ausführungen entsprechend.

III. Auswirkungen auf die Begründetheitsprüfung

In der Begründetheitsprüfung ist zu untersuchen, ob die vom Beschwerdeführer angegriffenen Entscheidungen diesen tatsächlich in seinen Grundrechten verletzen. Auch hier differenziert das BVerfG zwischen Grundrechtsverletzungen, die sich aus dem materiellen Verfahrensergebnis der Entscheidungen über die eigentliche Hauptsache ergeben können, und Grundrechtsverletzungen, die durch das Gerichtsverfahren hervorgerufen wurden.

Anmerkung: Siehe hierzu auch diesen Hinweis zum Aufbau der Begründetheitsprüfung gegen eine Urteilsverfassungsbeschwerde.

Sind mehrere in derselben Sache ergangene Entscheidungen Prüfungsgegenstand, so unterscheidet das BVerfG in der Begründetheitsprüfung zwischen diesen verschiedenen Entscheidungen. Allerdings prüft es sie - schon um Wiederholungen zu vermeiden - insoweit gemeinsam, als von ihnen derselbe Grundrechtsverstoß ausgehen kann (sog. "einheitliche Prüfung"). Es handelt sich aber hierbei nur um eine aufbautechnisch sinnvolle Vorgehensweise; hieraus darf nicht geschlossen werden, dass die Verfassungsbeschwerde in einem solchen Fall nur gegen alle Entscheidungen einheitlich begründet oder einheitlich unbegründet sein kann.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 410.

IV. Besonderheiten in Zusammenhang mit Anhörungsrügen (§ 321a ZPO, § 152a VwGO)

Das als Reaktion auf eine Entscheidung des Plenums des BVerfG geschaffene Anhörungsrügeverfahren nach § 33a und § 311a StPO, § 321a ZPO, § 152a VwGO wirft im Hinblick auf die Zulässigkeit und den Beschwerdegegenstand der Verfassungsbeschwerde besondere Probleme auf, weil die Anhörungsrüge ausschließlich insoweit statthaft ist, als Verletzungen des rechtlichen Gehörs i.S.d. Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht werden, während sie von vornherein unzulässig ist, soweit die Verletzung sonstiger Grundrechte und grundrechtsgleicher Rechte im Hinblick auf das materielle Entscheidungsergebnis oder das Entscheidungsverfahren geltend gemacht wird.

Anmerkung: Bei der angesprochenen Plenarentscheidung handelt es sich um BVerfG, 1 PBvU 1/02 v. 30.4.2003 = BVerfGE 107, 395 ff.

1. Beschwerdeführer sieht sich ausschließlich in seinem Recht aus Art. 103 GG verletzt

Unstreitig gehört die Anhörungsrüge zum "Rechtsweg" i.S.d. § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfG, soweit der Beschwerdeführer sich durch eine mit "regulären" Rechtsmitteln nicht mehr angreifbare Gerichtsentscheidung ausschließlich in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt sieht.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 848/07 v. 25.11.2008, Abs. 30 = BVerfGE 122, 190, 198; BVerfG, 1 BvR 3057/11 v. 16.7.2013, Abs. 22 = BVerfGE 134, 106, 113; BVerfG (K), 1 BvR 1526/12 v. 20.11.2012, Abs. 13 ff. = NZS 2013, 257 f.

Die Frist nach § 93 Abs. 1 BVerfGG beginnt dann folglich mit der Bekanntgabe der Entscheidung über die Anhörungsrüge. Dies gilt unstreitig auch, wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift zwar Art. 103 Abs. 1 GG nicht ausdrücklich nennt, sich aber aus dem gesamten Vortrag ergibt, dass es sich hierbei um eine Fehlbezeichnung handelt, es ihm also ausschließlich um eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG geht.

Anmerkung: So BVerfG (K), 1 BvR 1468/11 v. 14.7.2011, Abs. 3 ff.; Thiemann, DVBl. 2012, 1420, 1425 f.

Wenn die Anhörungsrüge in Sonderkonstellationen für einzelne Beteiligte nicht zu laufen begonnen hat, soll die Anhörungsrüge die Monatsfrist für die Verfassungsbeschwerde jedoch nur dann offen halten, wenn sie innerhalb der für das Verfassungsbeschwerdeverfahren geltenden Monatsfrist erhoben wird.

 Anmerkung: So BVerfG (K), 1 BvR 1443/12 v. 16.6.2014, Abs 17 = NJW 2014, 2635 Abs. 17.

2. Eine Verletzung des Beschwerdeführers in seinem Recht aus Art. 103 GG kommt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht

Unstreitig ist auch, dass  die Anhörungsrüge "offensichtlich unzulässig" ist und damit nicht zum Rechtsweg i.S.d. § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfG gehört, soweit eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das letztinstanzlich entscheidende Gericht unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt. Wird sie dennoch erhoben und vom Gericht als unstatthaft verworfen, so vermag dies den Fristbeginn nach § 93 Abs. 1 BVerfGG nicht erneut in Lauf zu setzen

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 848/07 v. 25.11.2008, Abs. 30 = BVerfGE 122, 190, 199; BVerfG (K), 1 BvR 3007/07 v. 28.4.2011, Abs. 17 = NJW 2011, 2276; hierzu auch Detterbeck, NdsVBl. 2010, 116, 119 ff.; Thiemann, DVBl. 2012, 1420, 1421 ff.

Umgekehrt ist eine Verfassungsbeschwerde dann nicht wegen fehlender Rechtswegerschöpfung unzulässig, wenn der Beschwerdeführer zwar keine Anhörungsrüge erhoben hat, obwohl er eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG rügt, eine solche Verletzung aber von vornherein ausgeschlossen ist, der Gewährleistungsumfang des Art. 103 Abs. 1 GG also verkannt wird (und es deshalb insoweit auch an der Beschwerdebefugnis fehlt), weil hier eine auf diesem Fehlverständnis des Art. 103 Abs. 1 GG beruhende Anhörungsrüge von vornherein objektiv aussichtslos und unstatthaft gewesen wäre.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 917/09 v. 15.3.2006, Abs. 13 f. = EuGRZ 2006, 294 ff.;  BVerfG (K), 1 BvR 3582/08 v. 11.2.2009 Abs. 13 f. = NZG 2009, 515; BVerfG (K), 2 BvR 2101/09 v. 9.11.2010, Abs. 30 ff. = NJW 2011, 2417; Thiemann, DVBl. 2012, 1420, 1421; krit. hierzu Zuck, NVwZ 2006, 1119, 1122.

3. Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Art. 103 GG und eine Verletzung anderer mit der Verfassungsbeschwerde rügbarer Rechte

Problematischer sind die Fälle, in denen der Beschwerdeführer ausdrücklich rügt, dass eine mit "regulären" Rechtsmitteln nicht mehr angreifbare Gerichtsentscheidung (und ggf. die vorhergehenden Entscheidungen) nicht nur sein Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, sondern auch (im Hinblick auf das materielle Entscheidungsergebnis und/oder das Entscheidungsverfahren) andere mit der Verfassungsbeschwerde rügefähige Rechte. Hier könnte man insoweit differenzieren, dass nur im Hinblick auf die gerügte Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG die Anhörungsrüge zum "Rechtsweg" i.S.d. § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG gehört, während im Übrigen die Verfassungsbeschwerdefrist unmittelbar mit der Bekanntgabe der letztinstanzlichen (auch mit der Anhörungsrüge insoweit nicht angreifbaren) Entscheidung zu laufen beginnt.

Anmerkung: So wohl Desens, NJW 2006, 1243, 1245 f.; Zuck NVwZ 2005, 739, 741 f.; ders. NVwZ 2006, 1119, 1123.

Ist die Anhörungsrüge begründet, hat dies allerdings nach § 321a Abs. 5 ZPO, § 152a Abs. 5 VwGO zur Folge, dass das Gericht das "Verfahren fortführt, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist und in die Lage versetzt wird, in der es sich vor Schluss der mündlichen Verhandlung befand". Im Rahmen der Verfahrensfortführung könnte es daher dazu kommen, dass auch die übrigen Grundrechtsverletzungen durch das letztinstanzliche Gericht "beseitigt" werden, so dass insoweit die Notwendigkeit des Durchlaufens des Anhörungsrügeverfahrens auch im Hinblick auf die übrigen Grundrechtsverletzungen als Ausdruck der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" angesehen werden kann.

Wird in derartigen Fällen keine Anhörungsrüge erhoben, hält das BVerfG folglich die Verfassungsbeschwerde insgesamt (auch soweit die Verletzung anderer Grundrechte als Art. 103 Abs. 1 GG gerügt wird) wegen Verletzung des allgemeinen Subsidiaritätsgrundsatzes für unzulässig.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 1 BvR 644/05 v. 25. 4.2005, Abs. 7 ff. = NJW 2005, 3059 f.; BVerfG (K), 1 BvR 27/08 v. 30.5.2008, Abs. 3 ff.; BVerfG (K), 1 BvR 279/11 v. 17.2.2011, Abs. 2 f.; BVerfG (K), 2 BvR 45/11 v. 24.2.2011, Abs. 3 ff.; BVerfG (K) 2 BvQ 26/20 v. 7.5.2020 Abs. 25 f. = NJW 2020, 2391 Abs. 25 f.

Wenn eine Anhörungsrüge erhoben wird, die nicht offensichtlich aussichtslos ist, nimmt das BVerfG umgekehrt an, dass die Anhörungsrüge auch dann zum "Rechtsweg" i.S.d. § 90 Abs. 2 BVerfGG gehört und fristbestimmend für die Verfassungsbeschwerde wirkt, wenn mit der Verfassungsbeschwerde letztendlich kein Gehörsverstoß gerügt wird (sondern nur die Verletzung sonstiger Grundrechte), z. B. weil sich der Beschwerdeführer von den Gründen des die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschlusses hat überzeugen lassen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 3057/11 v. 16.7.2013, Abs. 23 = BVerfGE 134, 106, 113 Abs. 23; ebenso für bayerisches Verfassungsprozessrecht: BayVerfGH, Vf. 38-VI-14 v. 23.9.2015 Abs. 26 ff. = BayVBl. 2016, 49 Abs. 54 ff.

4. Beschwerdeführer rügt mit der Verfassungsbeschwerde keine Verletzung des Art. 103 GG, obwohl eine solche Verletzung nicht ausgeschlossen ist

Dies hat die Frage aufgeworfen, ob das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde wegen fehlender Rechtswegerschöpfung auch dann als unzulässig verwerfen kann, wenn es der Ansicht ist, es sei nicht ausgeschlossen, dass die letztinstanzliche Gerichtsentscheidung den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, der Beschwerdeführer dies aber nicht so gesehen hat und er deshalb keine Anhörungsrüge erhoben hat, sondern "sofort" gegen die letztinstanzliche Entscheidung (und ggf. auch Vorgängerentscheidungen) Verfassungsbeschwerde wegen solcher Grundrechtsverletzungen erhebt, für deren Geltendmachung das Anhörungsrügeverfahren nicht statthaft ist.

Anmerkung: Hierzu Desens, NJW 2006, 1243, 1246; Detterbeck, NdsVBl. 2010, 116, 117; Rieble/Vielmeyer, JZ 2011, 923, 927; Tegebauer DÖV 2008, 954, 955; Thiemann, DVBl. 2012, 1420, 1424; Zuck, NVwZ 2006, 1119, 1122 f.

Des Weiteren war fraglich geworden, ob der Beschwerdeführer auf eine Rüge der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch die letztinstanzliche Gerichtsentscheidung verzichten kann, indem er (1.) keine Anhörungsrüge erhebt, (2.) Verfassungsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der letztinstanzlichen Gerichtsentscheidung erhebt und (3.) in seiner Verfassungsbeschwerdeschrift auf mögliche Verletzungen des Art. 103 Abs. 1 GG gar nicht eingeht, sondern nur die Verletzungen anderer Grundrechte rügt bzw. eine frühere Rüge des Art. 103 GG nachträglich zurücknimmt.

Anmerkung: Zur ersten Variante Zuck, AnwBl. 2008, 168, 170; zur zweiten Variante Heinrichsmeier, NVwZ 2010, 228, 230 f.

Der 1. Senat des BVerfG hat zu diesen Fragen in zwei Entscheidungen nähere Ausführungen gemacht. In einer ersten Entscheidung (BVerfG, 1 BvR 216/07 v. 13. 4. 2010, Abs. 34 ff. = BVerfGE 126, 1, 17) hat er (zu Recht) zu Gunsten der Beschwerdeführer entschieden, § 90 Abs. 2 BVerfGG also letztlich restriktiv ausgelegt (Hervorhebungen vom Verfasser):

"(34) Der Beschwerdeführer hat den Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erschöpft. Hierfür war im vorliegenden Fall eine Anhörungsrüge nach § 152a VwGO gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts entbehrlich. Obwohl der Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde zunächst auch eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG gerügt hat und daher die Anhörungsrüge an sich zum Rechtsweg zählt (vgl. BVerfGE 122, 190 <198>), steht das Unterlassen einer fachgerichtlichen Anhörungsrüge der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen, da er die Rüge einer Gehörsverletzung im Verfassungsbeschwerdeverfahren zurückgenommen hat.

(35) Dem Beschwerdeführer kommt im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine Dispositionsfreiheit zu, die sich aus der Funktion des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Verfassungsbeschwerde ergibt. Neben der Funktion, das objektive Verfassungsrecht zu wahren, auszulegen und fortzubilden [...], dient die Verfassungsbeschwerde primär dem individuellen Rechtsschutz für die Durchsetzung der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte. Der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich folglich, ausgehend von der subjektiven Beschwer, nach der behaupteten Verletzung eines der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten Rechte [...]. Auch nach Erhebung der Verfassungsbeschwerde steht es dem Beschwerdeführer grundsätzlich frei, seinen Antrag zurückzunehmen oder seine Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Beide Erklärungen haben zur Folge, dass das Beschwerdebegehren nicht mehr zur Entscheidung steht [...]. Aufgrund der Dispositionsfreiheit steht es dem Beschwerdeführer zudem frei, die von ihm erhobene Verfassungsbeschwerde auch nachträglich auf die Rüge bestimmter Grundrechtsverletzungen zu beschränken. Die Rücknahme der Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist daher grundsätzlich möglich. Sie hat [...] zur Folge, dass die Erschöpfung des Rechtswegs nicht von der Erhebung von Rechtsbehelfen abhängt, die der Beseitigung einer Gehörsverletzung dienen.

(36) Der Beschwerdeführer musste eine Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO auch nicht deshalb nach dem aus § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG abzuleitenden Grundsatz der Subsidiarität [...] erheben, weil bei einem Erfolg der Anhörungsrüge auch die weiteren mit der Verfassungsbeschwerde gerügten Grundrechtsverletzungen hätten beseitigt werden können. Jedenfalls ein nicht anwaltlich vertretener Beschwerdeführer kann nicht auf die Erhebung einer Anhörungsrüge verwiesen werden, wenn er in der Verfassungsbeschwerde zwar Art. 103 Abs. 1 GG als verletztes Verfassungsrecht benennt, der Sache nach aber keine Gehörsverletzung, sondern unzureichenden Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) rügt [...]. Unter diesen Umständen ist auszuschließen, dass eine Anhörungsrüge im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die geltend gemachte Grundrechtsverletzung beseitigt hätte. Offensichtlich aussichtslose fachgerichtliche Rechtsbehelfe müssen aber auch unter Berücksichtigung der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht erhoben werden."

In einer weiteren Entscheidung vom 16. Juli 2013 hat der 1. Senat des BVerfG ( dies präzisiert bzw. wieder etwas restriktiver gehandhabt. Zunächst stellt er fest, dass dann, wenn  die Rüge einer Gehörsverletzung weder ausdrücklich noch der Sache nach zum Gegenstand der Verfassungsbeschwerde gemacht wird (oder die zunächst wirksam im Verfassungsbeschwerdeverfahren erhobene Rüge einer Gehörsverletzung wieder zurückgenommen wird)  die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt des Gebots der Rechtswegerschöpfung nicht von der vorherigen Durchführung eines fachgerichtlichen Anhörungsrügeverfahrens abhängt.

Anmerkung: BVerfG, 1 BvR 3057/11 v. 16.7.2013, Abs. 23  = BVerfGE 134, 106, 113 Abs. 23; siehe hierzu auch Allgayer, NJW 2013, 3484 ff.

Hinsichtlich der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde führt der 1. Senat Folgendes aus (Hervorhebungen vom Verfasser):

"(26) b) Die Erhebung der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO war hier auch nicht mit Rücksicht auf den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde geboten.

(27) aa) Dieser in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Ausdruck kommende Grundsatz verlangt, dass Beschwerdeführer alle nach Lage der Dinge zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung schon im fachgerichtlichen Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen [...]. Das kann auch bedeuten, dass Beschwerdeführer zur Wahrung des Subsidiaritätsgebots gehalten sind, im fachgerichtlichen Verfahren eine Gehörsverletzung mit den gegebenen Rechtsbehelfen, insbesondere mit einer Anhörungsrüge, selbst dann anzugreifen, wenn sie im Rahmen der ihnen insoweit zustehenden Dispositionsfreiheit mit der Verfassungsbeschwerde zwar keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG rügen wollen [...], durch den fachgerichtlichen Rechtsbehelf aber die Möglichkeit wahren, dass bei Erfolg der Gehörsverletzungsrüge in den vor den Fachgerichten gegebenenfalls erneut durchzuführenden Verfahrensschritten auch andere Grundrechtsverletzungen, durch die sie sich beschwert fühlen, beseitigt werden [...]. Denn die Dispositionsfreiheit der Beschwerdeführer enthebt sie nicht ohne Weiteres der Beachtung des Subsidiaritätsgebotes; als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde ist dieses der Verfügungsmacht der Beschwerdeführer entzogen.

(28) Die Verweisung auf die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde steht allerdings unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit einer anderweitigen prozessualen Möglichkeit zur Abhilfe [...]. Zur Vermeidung der Unzulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde, bei der sie sich nicht auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG berufen, müssen Beschwerdeführer daher aus Gründen der Subsidiarität eine Anhörungsrüge oder den sonst gegen eine Gehörsverletzung gegebenen Rechtsbehelf nur dann ergreifen, wenn den Umständen nach ein Gehörsverstoß durch die Fachgerichte nahe liegt und zu erwarten wäre, dass vernünftige Verfahrensbeteiligte mit Rücksicht auf die geltend gemachte Beschwer bereits im gerichtlichen Verfahren einen entsprechenden Rechtsbehelf ergreifen würden.

(29) Das Subsidiaritätsgebot greift danach in den hier in Rede stehenden Fällen insbesondere dann, wenn auf der Hand liegt, dass mit dem Beschwerdevorbringen der Sache nach ein Gehörsverstoß gerügt wird, die Beschwerdeführer aber ersichtlich mit Rücksicht darauf, dass kein Anhörungsrügeverfahren durchgeführt wurde, ausschließlich die Verletzung eines anderen Grundrechts oder grundrechtsgleichen Rechts geltend machen, das durch ein solches Vorgehen des Gerichts gleichfalls verletzt sein kann [...].

(30) Die Möglichkeit, über eine erfolgreiche Anhörungsrüge die Beseitigung anderweitiger Grundrechtsverletzungen zu erreichen, besteht im Übrigen von vornherein nur in dem Umfang, als diese denselben Streitgegenstand betreffen wie die geltend gemachte Gehörsverletzung [...]. Nur insoweit kann aus dem Subsidiaritätsgrundsatz die Obliegenheit der Erhebung einer Anhörungsrüge auch für den Fall abgeleitet werden, dass mit der Verfassungsbeschwerde kein Gehörsverstoß gerügt wird."

5. Prüfungsrelevanz?

Sind diese Probleme in Zusammenhang mit der Anhörungsrüge Prüfungsstoff? Wohl kaum. Sie zu kennen, erleichtert allerdings das Verständnis der heutigen Rechtsprechung zu § 90 Abs. 2 BVerfGG. Zudem werfen sie ein neues Licht auf das hier behandelte Problem des Beschwerdegegenstand und Beschwerdebefugnis bei der Verfassungsbeschwerde gegen Exekutivakte und Gerichtsentscheidungen und gewähren auch (so finden wir) einen interessanten Einblick in die Realität des Verfassungsbeschwerdeverfahrens.