Lösungsvorschlag

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Stand der Bearbeitung: 20. Juni 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe

Die Verfassungsbeschwerde Hirschs hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und §§ 90 ff. BVerfGG erfüllt sind.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Verfahrens vor dem BVerfG siehe diesen Hinweis.

I. Beteiligtenfähigkeit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "jedermann")

Hirsch kann Grundrechtsträger sein und ist daher "jedermann" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG.

II. Beschwerdegegenstand (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Akt der öffentlichen Gewalt")

Verfassungsbeschwerden können sich nur gegen einen "Akt öffentlicher Gewalt" richten. Gemeint sind damit alle Maßnahmen von vollziehender, gesetzgeberischer und rechtsprechender Gewalt. Hirsch wendet sich nach dem Sachverhalt ausdrücklich sowohl gegen die Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim und den Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Saarpfalz-Kreises als auch gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes und den Nichtzulassungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichtes des Saarlandes. Diese sind unzweifelhaft Akte der öffentlichen Gewalt und damit taugliche Beschwerdegegenstände der Verfassungsbeschwerde. Dies gilt auch, soweit die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses angegriffen wird. Die Verfassungsbeschwerde gegen Gerichtsentscheidungen ist nicht nur gegen den Entscheidungstenor, sondern auch gegen einzelne Entscheidungsgründe zulässig, sofern der Beschwerdeführer hierdurch besonders beschwert ist. Ob dies der Fall sein kann, ist eine Frage der Beschwerdebefugnis bzw. Begründetheit.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 205/56 v. 8.10.1956, Abs. 3 = BVerfGE 6, 7, 9; BVerfG, 1 BvR 33/68 v. 14.4.1970, Abs. 34 = BVerfGE 28, 151, 160; BVerfG, 2 BvR 589/79 v. 26.3.1987 = BVerfGE 74, 358, 374.

Das BVerfG hat es auch immer für zulässig erachtet, dass die Verfassungsbeschwerde bei mehreren in derselben Sache ergangenen Entscheidungen gegen jede einzelne dieser Entscheidungen gerichtet wird, und den Beschwerdeführer nicht darauf verwiesen, ausschließlich die letztinstanzliche Entscheidung anzugreifen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 287/86 v. 19.2.1991 = BVerfGE 84, 1, 3; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 404; siehe zur Bestimmung des Beschwerdegegenstandes bei mehreren, in derselben Sache ergangenen Gerichts-(und Verwaltungs-)entscheidungen diesen Hinweis.

III. Beschwerdebefugnis (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "Behauptung, in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein")

Hirsch müsste behaupten können, durch die angegriffenen Akte der öffentlichen Gewalt in seinen Grundrechten verletzt zu sein, er müsste also beschwerdebefugt sein. Nach dem Bearbeitervermerk sollen Fragen der Vereinbarkeit der von Hirsch angegriffenen Gerichts- und Behördenentscheidungen mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht geprüft werden. Es ist daher hier allein die Beschwerdebefugnis im Hinblick auf die in Art. 1 bis 19 GG genannten Grundrechte und die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und § 90 Abs. 1 BVerfGG aufgezählten grundrechtsgleichen Rechte zu prüfen.

Anmerkung: Die Klarstellung ist notwendig, da das BVerfG - entgegen früherer Rechtsprechungspraxis - nunmehr auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union in den Kreis der mit der Verfassungsbeschwerde rügbaren Grundrechte mit einbezieht (BVerfG, 1 BvR 276/17 v. 6.11.2019, Abs. 60 ff. = BVerfGE 152, 216, 240 ff. - Recht auf Vergessen II; BVerfG, 2 BvR 1845/18, 2 BvR 2100/18 v. 1.12.2020, Abs. 36 ff. - Europäischer Haftbefehl III; näher hierzu [m.w.N.] bei C III 1 dieser Anmerkung). Tatsächlich käme im vorliegenden Fall durchaus eine Verletzung Hirschs in seinen Grundrechten aus Art. 16 GRCh (unternehmerische Freiheit) und aus Art. 47 Abs. 2 GRCh (Recht der Parteien darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird) in Betracht. Zudem wären im vorliegenden Fall die Grundrechte der Charta auch anwendbar (Art. 51 Abs. 1 GRCh): Insoweit ist zu beachten, dass nach Auffassung des EuGH der Begriff der "Durchführung [Umsetzung/Anwendung] des Rechts der Union" i.S. des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh weit auszulegen ist, so dass eine "Durchführung" immer schon dann vorliegt, wenn die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Rechts der Union agieren (ausführlich zum "Durchführungsbegriff" bei Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh [m. w. N.] bei D dieser Anmerkung). Dies ergibt sich daraus, dass § 33a GewO in den Anwendungsbereich der Art. 9 bis 15 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt fällt. Diese Bestimmungen sind nach nunmehr feststehender Rechtsprechung des EuGH auch auf reine Inlandssachverhalte anwendbar (ausführlich hierzu m. w. N. U. Stelkens/Seyfarth, Unionsrechtlicher Schutz der Berufsfreiheit vor dem nationalen Gesetzgeber: Relevanz der Dienstleistungsrichtlinie, der Berufsqualifikationsrichtlinie und der Verhältnismäßigkeitsrichtlinie für Inlandssachverhalte - FÖV Discussion Paper Nr. 88, 2019, S. 9 ff.). Nationale Berufsausübungsregelungen und Berufsreglementierungen - soweit sie Dienstleistungen betreffen, die in den Anwendungsbereich der sie in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG fallen - müssen damit den Anforderungen der Art. 9 bis 15 der Richtlinie 2006/123/EG gerecht werden. Hieraus folgt wiederum, dass der nationale Gesetzgeber insoweit an die Unionsgrundrechte gebunden, als er Spielräume bei der Umsetzung von Richtlinien nutzt, um für den Einzelnen belastende Regelungen zu erlassen; solche Umsetzungsspielräume dürfen nicht zu mitgliedstaatlichen Regelungen führen, die den Unionsgrundrechten widersprechen (näher hierzu [m.w.N.] bei D III 1 dieser Anmerkung). Da die Richtlinie 2006/123/EG den einzelnen Dienstleistungserbringern Rechte gewährt, müssen Gerichtsverfahren vor nationalen Gerichten, die der Durchsetzung dieser Rechte dienen, auch den Anforderungen des Art. 47 GRCh entsprechen (näher hierzu [m.w.N.] bei D III 2 dieser Anmerkung). Dem Vorstehenden lässt sich entnehmen, dass der Fall um Einiges komplexer geworden wäre, wenn der Bearbeitervermerk die Prüfung der Unionsgrundrechte nicht ausdrücklich ausgeschlossen hätte.

1. Beschwerdebefugnis gegenüber der Entscheidung des Oberbürgermeisters

Was die Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim betrifft, so hat dieser Hirsch die beantragte Genehmigung nach § 33a Abs. 1 Satz 1 GewO nicht erteilt. Die Genehmigungserteilung wurde auch nicht etwa verweigert, weil Hirschs Vorhaben überhaupt nicht genehmigungspflichtig, sondern weil eine Peepshow aus materiellrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig sei. Damit wurde Hirsch der Betrieb der Peepshow nach § 144 Nr. 1 lit. c GewO sanktionsbewehrt untersagt. Da diese Genehmigungsverweigerung nicht durch das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht aufgehoben worden ist, wird Hirsch hiervon auch noch selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung der Trias des eigenen, gegenwärtigen und unmittelbaren Betroffenseins des Beschwerdeführers bei Gerichtsurteilen und Einzelakten ausführlich BVerfG, 2 BvR 2292/13 v. 15.7.2015, Abs. 55 ff. = BVerfGE 140, 42, 57 ff.

Es ist schließlich auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Betrieb einer Peepshow in den Schutzbereich der von Hirsch in Anspruch genommenen Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG fällt, so dass eine Grundrechtsverletzung durch die Genehmigungsverweigerung als möglich erscheint. Gleiches gilt bezüglich der Frage, ob Hirsch hier gegenüber den Betreibern von Striptease-Lokalen, Bordellbetreibern etc. zu Unrecht ungleich behandelt wird, so dass auch eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Bezüglich der Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim ist Hirsch somit beschwerdebefugt.

2. Beschwerdebefugnis gegenüber der Entscheidung des Kreisrechtsausschusses

Indem der Kreisrechtsausschuss in seinem Widerspruchsbescheid die Genehmigungsablehnung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim vollumfänglich bestätigte, hat er sich etwaige Grundrechtsverletzungen durch diese Entscheidung zu eigen gemacht. Auch bezüglich dieses Widerspruchsbescheides ist Hirsch somit als beschwerdebefugt anzusehen.

3. Beschwerdebefugnis gegenüber dem Urteil des Verwaltungsgerichts

Indem das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes die Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim (und des Kreisrechtsausschusses, vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) vollumfänglich bestätigte, hat es sich ebenfalls etwaige Grundrechtsverletzungen dieser Entscheidung zu eigen gemacht. Zudem rügt Hirsch insoweit eine selbständige Grundrechtsverletzung durch die Ausgestaltung des Gerichtsverfahrens, nämlich, dass gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen wurde, weil Richter Ballmann während der Rechtsausführungen seines Rechtsanwalts eingeschlafen sei. Dass hierdurch gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen wurde, ist ebenfalls nicht völlig ausgeschlossen. Auch bezüglich dieses Urteils ist Hirsch somit als beschwerdebefugt anzusehen.

4. Beschwerdebefugnis gegenüber dem Nichtzulassungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts

Demgegenüber ist ausgeschlossen, dass auch der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes über die Nichtzulassung der Berufung nach § 124 a Abs. 4 und 5 VwGO Hirsch in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzen kann: Das Oberverwaltungsgericht hat über die eigentliche Hauptsache nicht entschieden, sondern allein über die Zulassung der Berufung. Damit hatte es auch nicht darüber zu entscheiden, ob der Betrieb einer Peepshow genehmigungsfähig ist, sondern nur darüber, ob gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts die Berufung zuzulassen ist. Die Nichtzulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts als solche kann Hirsch dementsprechend nicht in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG oder Art. 3 Abs. 1 GG, sondern allenfalls in seinem Recht aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzen, was jedoch nicht gerügt wird und wofür es auch an Anhaltspunkten fehlt. Ebenso wenig war Gegenstand des Nichtzulassungsbeschlusses eine Entscheidung über die etwaige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Verwaltungsgericht. Auch insoweit hat das Berufungsgericht nur über die Zulassung der Berufung entschieden, ohne sich etwaige Verfahrensfehler durch das Verwaltungsgericht zu eigen zu machen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvR 179/64 u. a. v. 11.10.1966 = BVerfGE 20, 257, 260, 271; BVerfG, 1 BvR 1243/96 u. a. v. 8.7.1997 = BVerfGE 96, 152, 162; BVerfG, 1 BvR 2111/94 v. 8.7.1997 = BVerfGE 96, 171, 180; BVerfG, 1 BvR 670/91 v. 26.6.2002, Abs. 102 = BVerfGE 105, 279, 311 f.; BVerfG (K), 1 BvR 45/15 v. 30.5.2018, Abs. 30 = NVwZ 2019, 57 Abs. 30; Stark, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, § 95 Rn. 61; U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 405. Siehe zur Bedeutung des Prüfungsumfangs einer Rechtsmittelentscheidung für die Zulässigkeit hiergegen gerichteter Verfassungsbeschwerden diesen Hinweis und zu der hier vorliegenden Fallkonstellation auch den Strickliesel-Fall und den Wem-die-Stunde-schlägt-Fall.

Jedoch macht Hirsch hinsichtlich der Begründung der Nichtzulassungsentscheidung eine Verletzung seines Rechts auf Ehre, also seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geltend. In dieser Begründung wird Hirsch als "skrupel- und gewissenlos" bezeichnet, so dass insoweit von der Begründung des Beschlusses eine Grundrechtsverletzung ausgehen kann.

Anmerkung: In der Regel geht bei Urteilsverfassungsbeschwerden die Grundrechtsverletzung allein vom Entscheidungstenor aus, siehe hierzu BVerfG, 2 BvR 2292/13 v. 15.7.2015, Abs. 48 ff. = BVerfGE 140, 42, 54 f.; BVerfG (K), 1 BvR 452/17 v. 11.4.2017, Abs. 19 = NJW 2017, 2096 Abs. 19; BVerfG (K), 1 BvR 1502/16 v. 20.11.2018, Abs. 8 f. = NJW 2019, 755 Abs. 8 f.; Lechner/Zuck, § 90 Rn. 145f.

Insoweit wird Hirsch als "Adressat" der gerügten "Beleidigung" auch selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvR 2292/13 v. 15.7.2015, Abs. 51 ff. = BVerfGE 140, 42, 56.

5. Ergebnis zu III

Hirsch kann somit bezüglich der Genehmigungsablehnung durch den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim und den hierauf ergangenen Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Saarpfalz-Kreises eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und des Art. 3 Abs. 1 GG, hinsichtlich des Urteils des Verwaltungsgerichtes eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 103 Abs. 1 GG und bezüglich des Nichtzulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG durch die Entscheidungsgründe behaupten. Er ist demnach bezüglich aller angegriffenen Entscheidungen beschwerdebefugt.

IV. Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG)

Hirsch müsste gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG den Rechtsweg erschöpft haben: Gegen die Nichtzulassung der Berufung nach §§ 124 ff. VwGO ist jedoch nach § 152 Abs. 1 VwGO die Beschwerde zum BVerwG ausgeschlossen.

Hirsch kann auch nicht vorgeworfen werden, wegen der geltend gemachten Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Verwaltungsgericht keine Anhörungsrüge nach § 152a VwGO erhoben zu haben. Zwar gehört auch die Erhebung der Anhörungsrüge zum "Rechtsweg" i.S.d. § 90 Abs. 2 BVerfG (BVerfG, 1 BvR 848/07 v. 25. 11. 2008, Abs. 30 = BVerfGE 122, 190, 198). Jedoch wäre eine derartige Anhörungsrüge weder gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts statthaft gewesen:

1. Keine Möglichkeit einer Anhörungsrüge gegenüber dem Urteil des Verwaltungsgerichts

Zunächst kann die Anhörungsrüge nur gegen solche Entscheidungen erhoben werden, gegen die weitere Rechtsmittel oder andere Rechtsbehelfe nicht gegeben sind: Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts war hier aber die Nichtzulassungsbeschwerde zum OVG gegeben, so dass insofern eine Anhörungsrüge nicht in Betracht kam.

2. Keine Möglichkeit einer Anhörungsrüge gegenüber dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts

Gegen den Nichtzulassungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts wäre dagegen an sich eine Anhörungsrüge nach § 152a VwGO statthaft gewesen (vgl. Rudisile, in: Schoch/Schneider, § 152a Rn. 16). Jedoch bestand insoweit keine "Anhörungsrügebefugnis": Mittels der Anhörungsrüge können nur Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht werden: Das Oberverwaltungsgericht selbst hat aber - wie ausgeführt (s. o. A II 4) - Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt, da es sich einen etwaigen Verfahrensfehler des Verwaltungsgerichts nicht zu eigen gemacht und auch keine eigene Gehörsverletzung begangen hat. Mittels der Anhörungsrüge nach § 152a VwGO können aber nur Verletzungen des Art. 103 Abs. 1 GG gerügt werden, nicht die Verletzung anderer Grundrechte.

3. Ergebnis zu IV

Da weitere Rechtsbehelfe, mit denen sich Hirsch gegen die angegriffenen Entscheidungen hätte wehren können, nicht erkennbar sind, ist somit der Rechtsweg gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erschöpft.

Anmerkung: Zur Frage der Rechtswegerschöpfung und der "Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" bei Statthaftigkeit einer Anhörungsrüge nach § 33a und § 311a StPO, § 321a ZPO, § 152a VwGO siehe Punkt IV bei diesem Hinweis.

V. "Subsidiarität" der Verfassungsbeschwerde

Fraglich ist jedoch, ob der Verfassungsbeschwerde der "Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" entgegensteht. Nach diesem - vom BVerfG letztlich in erweiternder Auslegung des § 90 Abs. 2 BVerfGG "gefundenen" - Grundsatz (hierzu allgemein Peters/Markus, JuS 2013, 887 ff.) hat der Beschwerdeführer neben der Erschöpfung des Rechtswegs alle anderweitig bestehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, die geeignet sind, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des BVerfG im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen. Insoweit stellt das BVerfG teilweise strenge Voraussetzungen auf: So hat es zum Beispiel verlangt, dass der Beschwerdeführer selbst dann, wenn er von einem Gesetz unmittelbar, gegenwärtig und selbst betroffen ist, zunächst Rechtsschutz bei den Fachgerichten suchen muss, um eine Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zu initiieren.

Anmerkung: So etwa BVerfG, 1 BvR 1341/82 v. 30.1.1985, Abs. 10 f. = BVerfGE 69, 122, 124 ff.; BVerfG, 1 BvR 2795/09, 1 BvR 3187/10 v. 18.12.2018, Abs. 44 = BVerfGE 150, 309, 326 f.; BVerfG (K), 1 BvR 1502/08 v. 4.5.2011, Abs. 48 f. = NVwZ 2011, 991; BVerfG (K), 1 BvR 3222/09 v. 27.1.2011, Abs. 28 = NJW 2011, 1578; BVerfG (K), 1 BvR 37/15 v. 25.6.2015, Abs. 4 = NZA 2015, 866; BVerfG (K), 1 BvR 555/15 v. 25.6.2015, Abs. 8 ff. = NJW 2015, 2242 f.; BVerfG (K), 1 BvR 2136/14 v. 10.10.2016, Abs. 9 ff. = NJW 2017, 147 Abs. 9 ff.; BVerfG (K), 1 BvR 3250/14 v. 2.5.2018, Abs. 12 ff. = NVwZ 2018, 1635 Abs. 12 ff.; BVerfG (K), 1 BvR 1335/18 v. 19.11.2018, Abs. 3 ff. = NJW 2019, 659 Abs. 3 ff.; BVerfG (K), 1 BvR 843/18 v. 30.3.2020, Abs. 9 ff. = NZBau 2020, 607 Abs. 11 ff.;  BVerfG (K), 1 BvR 2067/17 u. a. v. 9.7.2020, Abs. 17 = NVwZ 2020, 1424 Abs. 17.

In dieser Linie läge es, Hirsch zunächst darauf zu verweisen, die Peepshow trotz der Genehmigungsverweigerung zu veranstalten und anschließend den Erlass eines Bußgeldbescheides nach §§ 35 ff. OWiG wegen Verstoßes gegen § 144 Nr. 1 lit. c GewO abzuwarten und im Einspruchsverfahren nach §§ 67 ff. OWiG eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG anzuregen.

Die Durchführung eines solchen Verfahrens wäre für Hirsch allerdings unzumutbar (vgl. den Rechtsgedanken des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG): Auch unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde kann nicht verlangt werden, dass ein Betroffener vor der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde einer straf- und bußgeldbewehrten Rechtsnorm zunächst zuwiderhandelt und sich so dem Risiko eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens aussetzt.

Anmerkung: So etwa BVerfG, 2 BvR 386, 478/63 v. 18.10.1966, Abs. 46 = BVerfGE 20, 283, 290; BVerfG, 1 BvR 173/75 v. 25.10.1977 = BVerfGE 46, 246, 256; BVerfG, 1 BvL 14/85 u. a. v. 14.11.1989 = BVerfGE 81, 70, 82 f.; BVerfG, 1 BvR 931/12 v. 14.1.2015, Abs. 23 = BVerfGE 138, 261, 271 f.; BVerfG, 1 BvR 2795/09, 1 BvR 3187/10 v. 18.12.2018, Abs. 45 = BVerfGE 150, 309, 327 f.; BVerfG (K), 1 BvR 3222/09 v. 27. 1. 2011, Abs. 28 = NJW 2011, 1578; BVerfG [K], 1 BvR 555/15 v. 25.6.2015, Abs. 10 = NJW 2015, 2242 f.; BVerfG (K), 1 BvR 2136/14 v. 10.10.2016, Abs. 10 = NJW 2017, 147 Abs. 10;  BVerfG (K), 1 BvR 2067/17 u. a. v. 9.7.2020, Abs. 18 = NVwZ 2020, 1424 Abs. 18.

V. Frist (§ 93 Abs. 1 BVerfGG)

Die Verfassungsbeschwerde müsste innerhalb der Frist des § 93 Abs. 1 BVerfGG (1 Monat) eingelegt worden sein: Dabei bewirkt § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, dass die Frist des § 93 Abs. 1 BVerfGG - anders als der Wortlaut dies nahe legt - erst mit Zustellung, Verkündung oder Bekanntgabe der letztinstanzlichen Entscheidung zu laufen beginnt, so dass - auch für die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim, den Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - die Frist erst mit Verkündung des Beschlusses über die Nichtzulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht beginnt (U. Stelkens, DVBl. 2004, 403, 410). Da diese Frist nach dem Sachverhalt eingehalten ist, ist auch die Verfassungsbeschwerde gegen die ursprüngliche Genehmigungsablehnung, den Widerspruchsbescheid und das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht verfristet.

B) Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn Hirsch durch die Genehmigungsablehnung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim, den Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Saarpfalz-Kreises, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes und die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes tatsächlich in seinen Grundrechten verletzt wird.

Anmerkung: Eine Prüfung der angegriffenen Maßnahmen am Maßstab der hier grundsätzlich ebenfalls einschlägigen Art. 16 und Art. 47 GRCh wäre hier nach neuerer Rechtsprechung des BVerfG zwar wohl geboten gewesen, ist aber hier durch den Bearbeitervermerk erlassen (siehe hierzu bereits diese Anmerkung). Im Übrigen wäre nicht Gegenstand des Prüfungsumfangs einer Verfassungsbeschwerde, ob die angegriffenen Entscheidungen generell mit dem Unionsrecht (etwa der Richtlinie 2006/123/EG) vereinbar sind. Dies würde vom BVerfG nicht geprüft. Das BVerfG sieht also weder eine Verletzung deutscher Grundrechte noch eine Verletzung der Unionsgrundrechte schon darin, dass die Verfassungsbeschwerde angegriffenen deutschen Akte öffentlicher Gewalt mit (sonstigem) Unionsrecht unvereinbar sind: BVerfG, 1 BvR 1778/01 v. 16.3.2004, Abs. 55, 58 = BVerfGE 110, 141, 153 f.; BVerfG, 1 BvR 2835/17 v. 19.5.2020, Abs. 85 = BVerfGE 154, 152, 215; BVerfG, 1 BvR 1873/13, 1 BvR 2618/13 v. 27.5.2020, Abs. 88; BVerfG (K), 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 v. 4.11.2015, Abs. 19 = NJW 2016, 1436 Abs. 19; näher hierzu bei D IV 2 dieser Anmerkung).

Die Genehmigungsablehnung durch den Oberbürgermeister und ihre Bestätigung durch den Kreisrechtsausschuss und das Verwaltungsgericht könnten Hirsch in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und/oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzen (I). Das Urteil des Verwaltungsgerichts könnte zudem Hirschs grundrechtsgleiches Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt haben (II). Schließlich könnte die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts Hirschs allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzen (III).

Anmerkung: Zum Aufbau der Begründetheitsprüfung einer Verfassungsbeschwerde gegen Exekutivakte und Gerichtsentscheidungen siehe diesen Hinweis.

I. Grundrechtsverletzung durch die Nichterteilung der Genehmigung

Indem es der Oberbürgermeister, der Kreisrechtsausschuss und das Verwaltungsgericht für zulässig halten, Hirsch die Genehmigung zum Betrieb einer Peepshow zu untersagen, und ihm damit diese Tätigkeit wegen § 144 Nr. 1 lit. c GewO letztlich verbieten, könnten sie sowohl gegen Art. 12 GG als auch gegen Art. 3 GG verstoßen haben. Beide Grundrechte schließen sich nicht gegenseitig aus, wie auch Art. 3 GG sonst zu allen Grundrechten in Idealkonkurrenz steht. Art. 3 GG geht jedoch Art. 12 Abs. 1 GG (und den übrigen Grundrechten) insofern vor, als er Verstöße gegen den - im Rechtsstaatsprinzip angesiedelten - Gleichheitsgrundsatz abschließend regelt.

Anmerkung: Folgt man dem, ist bei der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs in ein Freiheitsrecht nicht - etwa nach der Verhältnismäßigkeitsprüfung - auf Art. 3 GG einzugehen. Ein Freiheitsrecht kann deshalb nicht verletzt sein, wenn nur gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen wird (str.). Umgekehrt kann aber bei der Frage, ob ein rechtfertigender Grund für eine Differenzierung vorliegt, auf die Bedeutung einzelner Freiheitsrechte zurückgegriffen werden. Daher sind die Freiheitsrechte immer zuerst zu prüfen (str.).

1. Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG

Art. 12 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn dasjenige Verhalten, an dem sich Hirsch durch die Entscheidungen gehindert sieht (Betreiben einer Peepshow), in den Schutzbereich dieses Grundrechts fällt, das Verhaltensverbot dieser Entscheidungen in dieses Grundrecht eingreift und dieser Eingriff nicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist.

a) Schutzbereich

Der Berufsbegriff in Art. 12 Abs. 1 GG wird denkbar weit verstanden: Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienen muss.

Anmerkung: Zum Begriff des Berufs i. S. des Art. 12 Abs. 1 GG siehe etwa BVerfG, 1 BvR 84/65 v. 11.1.1967 = BVerfGE 21, 261, 266; BVerfG, 1 BvR 532/77 u. a. v. 1.3.1979 = BVerfGE 50, 290, 363; BVerfG (K), 1 BvR 2983/10 v. 16.7.2012, Abs. 14 = NVwZ 2012, 1535, 1536.

Hierunter fällt auch der Betrieb einer Peepshow. Jedoch ist fraglich, ob für den Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG nicht darüber hinaus auch verlangt werden muss, dass die jeweilige Tätigkeit nicht sozialschädlich - insbesondere auch nicht sittenwidrig - ist. So hat das BVerwG früher angenommen, dass sozialschädliche (nicht notwendigerweise strafgesetzlich verbotene) Tätigkeiten von vornherein nicht dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG unterfallen. Begründet wurde dies damit, dass von einer Freiheitsverbürgung nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bezüglich solcher "Berufe" nichts übrig bliebe, wenn man zwar einerseits sozialschädliche Tätigkeiten als Berufe ansähe, jedoch andererseits die Aufnahme und Ausübung dieser Tätigkeit jedermann verboten werden könne. Wird damit der Betrieb einer Peepshow als sittenwidrig - und damit als sozialschädlich - angesehen, würde diese Ansicht hieraus folgern, dass "Peepshowbetreiber" kein grundrechtlich geschützter Beruf sein könne.

Anmerkung: So z. B. BVerwG, I C 6.63 v. 4.11.1965 = BVerwGE 22, 286, 289 zur Prostitution; heute wird die Prostitution allerdings als von Art. 12 Abs. 1 GG geschützter Beruf betrachtet, s. u. B I 2 b und den Unschuldslamm-Fall.

Jedoch ist die Argumentation des BVerwG in dieser frühen Entscheidung nicht unbedingt schlüssig: Zwar wird man auch heute noch davon ausgehen können, dass die Ausübung sozialschädlicher Berufe durch Gesetz verboten werden kann und in diesem Fall von der Freiheit der Ausübung solcher Berufe nicht viel übrig bleibt. Dass dennoch ein gewisser Freiheitsgehalt verbleibt, wenn auch die Ausübung sozialschädlicher Berufe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG einbezogen wird, zeigt sich aber dann, wenn ein bestimmter sozialschädlicher Beruf gesetzlich nicht verboten ist. In diesem Fall wäre die Ausübung des sozialschädlichen Berufs von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt, weil seine Ausübung aufgrund des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ohne gesetzliche Grundlage nicht untersagt werden kann. Für ein weites Verständnis des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG - ohne Ausschluss sozialschädlicher Berufe - spricht dementsprechend, dass die Entscheidung, welche Berufe als sozialschädlich untersagt werden können, dem Gesetzgeber - und damit nicht den Gerichten - überlassen bleiben sollte

Anmerkung: In diese Richtung auch Berg, GewArch 1977, 249 ff.; Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 37.

Folgt man dem, dann unterfällt auch das Betreiben einer Peepshow dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, unabhängig davon, ob man die Ausübung dieses Berufs als sittenwidrig bzw. sozialschädlich begreift.

Anmerkung: Wie hier - ohne nähere Begründung - BVerfG (K), 1 BvR 413/86 v. 9.7.1986, Abs. 2 = NJW 1987, 3246; BVerfG (K), 1 BvR 450/90 v. 16.5.1990, Abs. 2 = GewArch 1990, 275; VGH München, 22 B 83 A.2512 u. 2707 v. 5.6.1986, Abs. 10 = NVwZ 1986, 1034. Ein ähnliches Problem stellt sich bei der Frage, inwieweit der Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG nur "erlaubte" Tätigkeiten umfasst (so etwa BVerfG, 1 BvR 596/56 v. 11.6.1958 = BVerfGE 7, 377, 397; BVerfG, 1 BvR 753/85 v. 31.10.1984 = BVerfGE 68, 227, 281 - ohne dass dies jeweils entscheidungserheblich gewesen wäre). Einigkeit besteht insoweit darüber, dass ein Ausschluss "unerlaubter" Tätigkeiten nicht zur Folge haben darf, dass der Gesetzgeber durch einfaches Gesetz den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umdefinieren kann, indem er bestimmte Berufe verbietet (so auch BVerwG, I C 6.63 v. 4.11.1965 = BVerwGE 22, 286, 288). Wenn überhaupt, können allenfalls solche Tätigkeiten als "unerlaubte" Tätigkeiten aus dem Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG herausgenommen werden, die allgemein - also nicht nur bei gewerbs- und berufsmäßigem Handeln - verboten sind (so VGH München, 21 B 85 A. 1614 v. 29.7.1986 = NJW 1987, 727 [für gewerbliches Vornehmen rechtswidriger Schwangerschaftsabbrüche]; OVG Münster, 13 B 2140/85 v. 19.11.1985 = NJW 1986, 2783 [für gewerbliches Beigeben von Dietyhlenglykol in Wein]; Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 12 Rn. 38 [für gewerbsmäßigen Diebstahl und Hehlerei]). Teilweise wird jedoch auch eine solche Einschränkung des Schutzbereiches des Art. 12 Abs. 1 GG abgelehnt, da nicht einzusehen sei, warum es dem Gesetzgeber freistehen solle, durch ein neues allgemeines Verbot, bestimmte Tätigkeiten aus dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG herauszunehmen (und somit nur an die "schwächeren" Grundrechtsschranken des Art. 2 Abs. 1 GG gebunden zu sein: so etwa Berg, GewArch 1977, 249 ff.; Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 4. Aufl. 1997, § 33 Rn. 15; Suerbaum, DVBl 1999, 1690 ff.). Siehe zu diesem Problem schließlich auch den völlig anderen Ansatz bei Langer, JuS 1993, 203, 204 ff.

b) Eingriff

Indem die Genehmigungsablehnung durch den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim und deren Bestätigung durch den Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises und das Verwaltungsgericht des Saarlandes Hirsch den Betrieb einer Peepshow praktisch verbieten, greifen sie auch in eine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition Hirschs ein.

c) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

Der Eingriff durch das vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim ausgesprochene Verhaltensverbot und dessen Bestätigung durch den Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises und das Verwaltungsgericht des Saarlandes ist verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, wenn er entweder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruht oder in Auslegung eines verfassungsmäßigen Gesetzes einen Rechtssatz aufstellt, der, wäre er vom Gesetzgeber erlassen worden, seinerseits verfassungswidrig wäre.

aa) Verfassungsmäßigkeit des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO

Demnach ist zunächst fraglich, ob § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO formell und materiell verfassungsgemäß ist. Denn grundrechtlich geschützte Interessen können im Regelfall nur durch Normen eingeschränkt werden, die ihrerseits in jeder Hinsicht formell und materiell mit der Verfassung übereinstimmen (BVerfG [K], 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 v. 4.11.2015, Abs. 18 = NJW 2016, 1436 Abs. 18 m. w. N.).

(1) Bedeutung des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

§ 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO müsste dementsprechend zunächst durch den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gedeckt sein. Seinem Wortlaut nach erlaubt Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur die Statuierung von bloßen Berufsausübungsregeln, nicht aber von Regeln, die die Berufswahl subjektiven oder objektiven Schranken unterwirft. § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO verbietet im Ergebnis die sittenwidrige Schaustellungen von Personen. Die Vorschrift kann damit in einigen Fällen nur bestimmte Arten einer sonst zulässigen Schaustellung verbieten, jedoch kann sie sich in anderen Fällen auch wie ein Berufsverbot und damit wie eine Berufswahlregelung auswirken.

Ob dies tatsächlich rechtfertigt, § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO als eine Berufswahlregelung zu qualifizieren, kann hier jedoch dahingestellt bleiben, da das BVerfG seit dem Apothekenurteil (BVerfG, 1 BvR 596/56 v. 11.6.1958 = BVerfGE 7, 377, 401 ff.) davon ausgeht, dass der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auch Berufswahlregelungen zulässt, da sich Berufswahl- und Berufsausübung nicht deutlich trennen lassen: Die Berufswahl stellt den ersten Akt der Berufsausübung dar, und die Berufsausübung birgt immer auch eine Bestätigung der Berufswahl in sich. Das Grundrecht der Berufsfreiheit bildet also ein einheitliches Grundrecht, dass nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einem einfachen Gesetzesvorbehalt sowohl in Bezug auf die Berufswahl als auch die Berufsausübung i.e.S. unterliegt (Kingreen/Poscher, Rn. 933).

(2) Formelle Verfassungsmäßigkeit

Die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO ist nach dem Bearbeitervermerk unproblematisch: Zwar könnte § 33a GewO heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden, da das "Recht der Schaustellung von Personen" - ein "Rechtsgebiet", das im Wesentlichen mit § 33a GewO identisch ist - nunmehr ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausgenommen ist. Er gilt jedoch nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG als Bundesrecht fort, solange die Länder die Bestimmung (noch) nicht durch Landesrecht ersetzt worden ist, was nach dem Bearbeitervermerk bisher in keinem Bundesland geschehen ist.

Anmerkung: Zur Frage, ob und inwieweit § 33a GewO in dem Zeitraum bis zu seiner Ersetzung durch Landesrecht noch durch den Bundesgesetzgeber geändert werden kann, s. Öttinger, GewArch 2016, 365, 368.

Wegen Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG kommt es für den nach dem Bearbeitervermerk bereits seit 1984 geltenden § 33a GewO - obwohl es sich um eine bloß konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes handelt - auch auf die Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht an.

Anmerkung: Zu Art. 72 Abs. 2 GG i.d.F. des 52. Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I, 2034) s. den Kriegsspielzeug-Fall.

(3) Materielle Verfassungsmäßigkeit

§ 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO könnte aber wegen einer Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (i.w.S.) materiell verfassungswidrig sein: Das Verbot sittenwidriger Zurschaustellung von Personen ist geeignet und erforderlich, solche Zurschaustellungen zu unterbinden. Die Regelung müsste indes auch angemessen (verhältnismäßig i.e.S.) sein, die Zweck-Mittel-Relation müsste also stimmen.

(a) Allgemeine Abwägungsmaßstäbe bei der Prüfung der Angemessenheit eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG

Bei der hier gebotenen Abwägung zwischen dem von dem Gesetz verfolgten Gemeinwohlbelang und dem Interesse des Einzelnen, in dessen Rechte eingegriffen ist, ist insbesondere die im Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zum Ausdruck kommende Wertung zu berücksichtigen, dass die Berufswahl grundsätzlich frei sein soll (BVerfG, 1 BvR 596/56 v. 11.6.1958 = BVerfGE 7, 377, 406), so dass Eingriffe in die Berufswahlfreiheit schwerer zu rechtfertigen sind als Eingriffe in die bloße Berufsausübung. Insoweit hat das BVerfG folgende "Abwägungsregel" entwickelt (sog. Drei-Stufen-Theorie): Objektive Berufszulassungsregeln sind nur zur Abwehr nachweisbarer schwerer Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter zulässig. Subjektive Berufszulassungsregeln sind zulässig zum Schutz bedeutsamer Gemeinschaftsgüter. Reine Berufsausübungsregelungen können nur durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden.

Anmerkung: Ähnlich wie die Wechselwirkungslehre zu Art. 5 Abs. 1 GG (siehe hierzu den High-ist-Okay-Fall) wird man die Drei-Stufen-Theorie nicht als besondere Grundrechtsschranke zu verstehen haben, sondern letztlich als typisierte Verhältnismäßigkeitsprüfung i.e.S. Der Drei-Stufen-Theorie ist damit zu entnehmen, welchen Rang ein mit einer staatlichen Maßnahme verfolgter Zweck haben muss, um bestimmte Eingriffe in die Berufsfreiheit als angemessen, zumutbar oder verhältnismäßig i.e.S. erscheinen zu lassen (in diese Richtung auch Stern III/2, S. 801 f.; wie hier mit ausführlicher Begründung J. Ipsen, JuS 1990, 634 ff.).

Hieraus folgt auch, dass dann, wenn eine Vorschrift als objektive Berufszulassungsregel angemessen ist, sie auch als Berufsausübungsregel angemessen ist.

(b) Möglichkeit der Angemessenheit des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO als objektive Berufszulassungsregel

Bei der Prüfung der Frage, ob § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO als objektive Berufszulassungsregel, als "Berufsverbot", angemessen ist, ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der "Sittenwidrigkeit" als Generalklausel es ermöglicht, § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO eng auf die Fälle bezogen auszulegen, in denen eine bestimmte Zurschaustellung gegen die Wertordnung des Grundgesetzes, insbesondere die Grundrechte anderer, verstößt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 1 C 232.79 v. 15.12.1981 = BVerwGE 64, 274, 277; vgl. auch BVerfG, 1 BvR 400/51 v. 15.1.1958, Abs. 45 ff. = BVerfGE 7, 198, 214 f.

Die Verwendung des Begriffs der "Sittenwidrigkeit" in § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO bedeutet somit nicht zwingend, dass bereits jede Zurschaustellung, die das allgemeine moralische Empfinden des überwiegenden Teils der Bevölkerung oder das Empfinden aller billig und gerecht Denkenden stört, zwangsläufig als sittenwidrig anzusehen wäre. Insoweit wäre es tatsächlich verfassungsrechtlich schwer zu rechtfertigen, die Verwirklichung von Grundrechten - hier der Berufsfreiheit - allein auf Grund diffuser, nicht näher spezifizierter "in der Bevölkerung herrschender Moralvorstellungen" gesetzlich einzuschränken.

Anmerkung: Öttinger, GewArch 2016, 365, 366. Anders jedoch das BVerwG (BVerwG, 1 C 26/87 v. 30.1.1990, Abs. 15 ff. = BVerwGE 84, 314, 317 ff.) im sog. 2. Peepshow-Urteil. Dieser Weg scheint heute in der Rechtsprechung überwunden. So formuliert das BVerfG in seiner Entscheidung zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung eindeutig: (BVerfG, 2 BvR 2347/15 u. a. v. 26.2.2020, Abs. 234 = NJW 2020, 905 Abs. 234): "Allerdings kann der Erhalt eines tatsächlich bestehenden oder mutmaßlichen Konsenses über Werte- oder Moralvorstellungen nicht unmittelbares Ziel strafgesetzgeberischer Tätigkeit sein [...]. Suizidhilfe ausschließlich deshalb zu verbieten, weil die Selbsttötung und die Hilfe hierzu in Widerspruch zu der Mehrheitsauffassung in der Gesellschaft stehen, wie mit dem eigenen Leben, insbesondere im Alter und bei Krankheit, umzugehen ist, ist deshalb kein legitimes gesetzgeberisches Ziel. Ein Verbot geschäftsmäßiger Suizidhilfe allein zu dem Zweck, hierdurch die Anzahl assistierter Suizide gering zu halten, ist daher ebenso unzulässig wie jede Zielsetzung, die die Entscheidung des mit autonomem Willen handelnden Grundrechtsträgers, sich mit der Unterstützung Dritter bewusst und gewollt selbst zu töten, als solche missbilligt, tabuisiert oder mit einem Makel belegt." Ebenso hat das BVerfG bereits zuvor ausgeschlossen, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bzw. das (postmortale) Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen allein aus Gründen eines nicht näher spezifizierten "Pietätsempfindens der Allgemeinheit" zu rechtfertigen (BVerfG [K] 1 BvR 2202/13 v. 9.5.2016, Abs. 61 f. = NVwZ 2016, 1804 Abs. 61 f.; hierzu näher U. Stelkens/von Beauvais, WiVerw 2017, 1, 10 ff.). Man kann in diesem Zusammenhang auch den ganz erheblichen Aufwand nennen, den das BVerfG betrieben hat, um die Verfassungsmäßigkeit des strafbewehrten Verbots des Geschwisterinzests nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu begründen (BVerfG, 2 BvR 392/07 v. 26.2.2008, Abs. 41 ff. = BVerfGE 120, 224, 243 ff.; hierzu auch Höfling, JuS 2017, 617, 621). Ferner gehört hierzu der eher unaufgeregte Ansatz des BVerfG, das Verbot, Tiere für eigene sexuelle Handlungen zu nutzen (§ 3 Satz 1 Nr. 13 TierSchG) zwar als Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung des "Sodomisten" (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) zu verstehen, diesen Eingriff aber aus Gründen des Tierschutzes (und nicht aus allgemeinen Sittenerwägungen) für gerechtfertigt zu halten (BVerfG [K], 1 BvR 1864/14 v. 8.12.2015, Abs. 11 ff. = NJW 2016, 1229 Abs. 11 ff.; hierzu auch Höfling, JuS 2017, 617, 619).

Wenn aber eine bestimmte Zurschaustellung tatsächlich einmal gegen die Wertordnung der Grundrechte verstößt und damit als "sittenwidrig" i.S.d. § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO verstanden werden kann, dann liegt auch ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut vor, zu dessen Schutz nach der Drei-Stufen-Theorie auch das generelle Verbot der Ausübung bestimmter Berufe als gerechtfertigt erscheint.

Es sind auch Fälle denkbar, in denen unter Berücksichtigung der Wertordnung des Grundgesetzes die gewerbsmäßige Zurschaustellung bestimmter Personen als unvereinbar etwa mit der Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 GG erscheint: Ein solcher Fall war wohl beim sogenannten Zwergewerfen gegeben.

Anmerkung: Siehe hierzu VG Neustadt, 7 L 1271/92 v. 21.5.1992, Abs. 10 ff. = NVwZ 1993, 98; Christensen/Jeand'Heur, Jura 1994, 327, 330.

Dies einfach deshalb, weil die ganze Aufmachung dieser Veranstaltung darauf ausgerichtet war, kleinwüchsige Menschen schlechthin lächerlich bzw. verächtlich zu machen, unabhängig davon, dass sie von vornherein nicht nur den kleinwüchsigen Schausteller betraf, der sich freiwillig bereit erklärt hatte, sich gegen Entgelt werfen zu lassen. Aus ähnlichen Gründen würde man bei der Zurschaustellung körperlich "missgestalteter" Personen als "Monstren" oder "Freaks" einen Verstoß gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes annehmen können, dies vor allem dann, wenn sie sich wegen Willensschwäche, Minderjährigkeit o.ä. nicht gegen eine solche Zurschaustellung wehren können.

(c) Ergebnis zu (3)

Versteht man § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO so (eng), ist die Vorschrift - auch als Berufszulassungsregel - angemessen und verhältnismäßig i.e.S. und daher mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

(4) Ergebnis zu aa

Damit ist die Bestimmung des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO als solche verfassungsgemäß.

bb) Verfassungsmäßigkeit des im Wege der Auslegung des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO aufgestellten Peepshow-Verbots

Dass § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO verfassungsmäßig ist, bedeutet aber nicht, dass jede beliebige Auslegung des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO verfassungsgemäß sein muss. Im vorliegenden Fall wurde in Auslegung des § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO der Rechtssatz aufgestellt, dass gerade auch Peepshows nicht zugelassen werden dürfen. Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim, der Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises und das Verwaltungsgericht des Saarland hätten dementsprechend die Bedeutung der Grundrechte, hier des Art. 12 Abs. 1 GG, verkannt, wenn ein entsprechendes Berufsverbot vom Gesetzgeber selbst nicht hätte erlassen werden dürfen (BVerfG [K], 1 BvR 594/06 v. 20.6.2006, Abs. 10 = NJW 2006, 2469). Dies wäre der Fall, wenn eine solche Regelung nicht verhältnismäßig (i.w.S.) wäre.

Ziel des Peepshow-Verbots soll nach den Begründungen der Behördenentscheidungen und des Urteils des Verwaltungsgerichtes sein, zu verhindern, dass die dort beschäftigten Frauen zum Objekt degradiert werden. Dass ein Verbot von Peepshows zu diesem Zweck geeignet und erforderlich ist, unterliegt keinen Zweifeln. Fraglich ist jedoch, ob das Peepshow-Verbot - unter Berücksichtigung der Wertungen der Drei-Stufen-Theorie - auch als angemessen (verhältnismäßig i.e.S.) angesehen werden kann. Dies wäre nach dem oben Gesagten nur der Fall, wenn dieses Berufsverbot (eine objektive Berufszulassungsregel) zur Abwehr nachweisbarer und schwerer Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter dient. Hier könnte das Betreiben der Peepshow gegen die von Art. 1 Abs. 1 GG geschützte - und damit als überragend wichtiger Gemeinschaftswert anerkannte - Menschenwürde der dort "ausgestellten" Frauen verstoßen.

(1) Herabwürdigung der Frauen zum Objekt?

Die Menschenwürde ist verletzt, wenn eine einzelne Person zum Objekt herabgewürdigt wird.

Anmerkung: Siehe hierzu auch BVerfG, 2 BvR 2347/15 u. a. v. 26.2.2020, Abs. 206 = NJW 2020, 905 Abs. 206: "Von der Vorstellung ausgehend, dass der Mensch in Freiheit sich selbst bestimmt und entfaltet [...], umfasst die Garantie der Menschenwürde insbesondere die Wahrung personaler Individualität, Identität und Integrität [...]. Damit ist ein sozialer Wert- und Achtungsanspruch verbunden, der es verbietet, den Menschen zum 'bloßen Objekt' staatlichen Handelns zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt [...]. Die unverlierbare Würde des Menschen als Person besteht hiernach darin, dass er stets als selbstverantwortliche Persönlichkeit anerkannt bleibt [...]." Siehe hierzu auch den Saarphrodite-Fall.

Dabei kann der die Menschenwürde verletzende Angriff auch - wie hier - von Privatpersonen ausgehen. In einem solchen Fall ist der Staat aufgrund seiner aus Art. 1 Abs. 1 GG herzuleitenden Schutzpflicht gehalten, sich schützend vor den Verletzten zu stellen und Angriffe - im Rahmen des rechtlich Möglichen - abzuwehren (BVerwG, 1 C 232.79 v. 15.12.1981 = BVerwGE 64, 274, 278). Dass in einer Peepshow - wenn sie so, wie im Sachverhalt beschrieben, durchgeführt wird - die Frauen "zum Objekt degradiert" werden, scheint auf Grund des geschilderten Automateneffekts wohl nahe zu liegen. Die Frau wird entpersonifiziert vermarktet. Sie wird vom Veranstalter wie eine der sexuellen Stimulierung dienende Sache zur entgeltlichen Betrachtung dargeboten und jedem der in den Einzelkabinen befindlichen, der Frau nicht sichtbaren Zuschauer als bloßes Anregungsobjekt zur Befriedigung sexueller Interessen angeboten.

Anmerkung: So BVerwG, 1 C 232.79 v. 15.12.1981 = BVerwGE 64, 274, 279; bestätigt durch BVerwG, 6 C 16.02 v. 6.11.2002, Abs. 21 und 24 = NVwZ 2003, 603, 604.

(2) Bedeutung der Freiwilligkeit des "Sich-Herabwürdigens"

Jedoch könnte einer Verletzung der Menschenwürde entgegenstehen, dass sich die Peepshowdarstellerinnen freiwillig zum Objekt herabwürdigen lassen, eben indem sie den Beruf der "Peepshowdarstellerin" wählen und ausüben. Grundsätzlich wird die Menschenwürde allerdings als unverzichtbar und damit als ein unverfügbarer Wert angesehen

Anmerkung: So v. a. im sog. Lügendetektor-Fall: BVerfG [Vorprüfungsausschuss], 2 BvR 166/81 v. 18.8.1981, Abs. 3 = NJW 1982, 375. Allerdings war in diesem Fall schon keine echte Freiwilligkeit des Verzichts gegeben.

Eine etwaige Unverzichtbarkeit der Menschenwürde würde jedoch nicht ausschließen, dass sich gerade in der Freiwilligkeit des "Sich-Herabwürdigens" der Autonomiegehalt der Menschenwürde zeigen kann, der verbietet, dass "dem einzelnen Menschen in der überkommenen paternalistischen Manier vorgeschrieben wird, wie er seiner eigenen Würde die gebührende Achtung entgegenzubringen habe".

Anmerkung: So Stern III/1, S. 31; ähnlich Chinnow, DVBl. 2014, 74, 75 ff.; Höfling, JuS 2017, 617, 623; Köhne, GewArch 2004, 285 ff.

Tatsächlich hat das BVerfG (BVerfG [K] 1 BvR 2202/13 v. 9.5.2016, Abs. 57 = NVwZ 2016, 1804 Abs. 57) in einem ganz anderen Zusammenhang (es ging um die Frage, ob die "postmortale Menschenwürde" den Bestattungswünschen des Verstorbenen selbst entgegen gehalten werden kann) aber doch sehr allgemein ausgeführt, dass der Frage, ob ein Grundrechtsausübungsverzicht im Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 1 GG überhaupt möglich sei, die Frage vorgelagert sei, ob bereits der Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG in eingriffserheblicher Weise tangiert sei. Denn bei der Beantwortung der Frage, ob eine Beeinträchtigung vorliege, sei dem - gegebenenfalls auch nur mutmaßlichen - Willen des vermeintlich Betroffenen hinlängliches Gewicht beizumessen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Schutzbereichsperipherie betroffen sei, nicht aber der Kerngehalt der Menschenwürde. Überdies lasse sich der Würdeschutz gegen das freiwillige und eigenverantwortliche Handeln der Person - trotz der auch objektivrechtlichen Geltungsdimension der Menschenwürde - auch deshalb nicht begründen, weil andernfalls die als Freiheits- und Gleichheitsversprechen zugunsten aller Menschen konzipierte Menschenwürdegarantie zu einer staatlichen Eingriffsermächtigung verkehrt würden. Der Schutz der Menschenwürde würde gegen ihren personalen Träger gewendet mit der Konsequenz, diesem gerade diejenige individuelle Autonomie abzusprechen, die ihm Art. 1 Abs. 1 GG garantieren will. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn der Betroffene davor bewahrt werden soll, seiner Selbstbestimmungsfähigkeit als solcher für immer zu entsagen.

Anmerkung: In diese Richtung deutlich BVerfG, 2 BvR 2347/15 u. a. v. 26.2.2020, Abs. 207 = NJW 2020, 905 Abs. 207. Siehe hierzu auch VG Weimar, 3 K 1422/14 We v. 6.4.2016, Abs. 16 = ThürVBl. 2017, 21, 23. Hier führt es zur Frage, ob sog. Laser-Tag Spiele wegen Verstoßes gegen die Menschenwürde verboten werden können (siehe hierzu den Laserdrome-Fall) aus, dass Art. 1 Abs. 1 GG kein "Zwang zur Würde" und keine Verhaltensregeln zu einem "menschenwürdigen" Benehmen oder zum "richtigen" Mensch-sein entnommen werden könnten. Denn jede Bestimmung des Inhalts der Würde des Menschen durch Behörden oder Gerichte bedeutete letztlich, dem Einzelnen eine bestimmte Auffassung von Menschenwürde auch gegen seinen Willen aufzuzwingen und ihn damit selbst zum Objekt einer Wertung zu machen. Die Aufstellung eines abstrakten Menschenwürdebildes sei daher nicht mit dem Schutzzweck des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar, die Vorschrift biete keine Handhabe für eine "moralische und geschmackliche Gängelung".

(3) Menschenwürde als überragendes Gemeinschaftsgut.

Jedoch hindert dieser "Autonomiegehalt" der Menschenwürde andererseits auch nicht, dass der Staat die Menschenwürde als "objektiven Wert" und damit als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut wegen ihrer über den Einzelnen hinausreichenden Bedeutung auch gegenüber der Absicht der konkret Betroffenen verteidigt. Insoweit kann es hier darauf ankommen, ganz allgemein eine Diskriminierung aller Frauen durch eine zunehmend objekthafte und kommerzialisierte Betrachtung zu verhindern (VGH München, 22 B 83 A.2512 u. 2707 v. 5.6.1986 = NVwZ 1986, 1034, 1035). Insoweit geht es bei dem Verbot von Peepshows weniger darum, die Frauen vor sich selbst zu schützen, als generell die Rechtsordnung so auszugestalten, dass sie der Menschenwürde - beschränkt auf den Bereich öffentlicher, gewerblicher Veranstaltungen - als Wert an sich Rechnung trägt.

Anmerkung: In diese Richtung BVerwG, 1 C 232.79 v. 15.12.1981 = BVerwGE 64, 274, 280; hiergegen Aubel, Die Verwaltung 37 [2004], 229, 245 ff.; Chinnow, DVBl. 2014, 74, 75, 76 ff.

(4) Ergebnis zu bb

Folgt man dem (noch), dann dient ein auch gegen den Willen der Betroffenen erlassenes Peepshow-Verbot noch der Menschenwürde und damit einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut und erscheint insoweit als angemessen und verhältnismäßig

Anmerkung: So im Ergebnis auch BVerfG [K], 1 BvR 413/86 v. 9.7.1986 Abs. 2 = NJW 1987, 3246 und BVerfG [K], 1 BvR 450/90 v. 16.5.1990, Abs. 2 = GewArch 1990, 275. Die Peepshow-Entscheidungen waren und sind erheblich umstritten, so dass natürlich - insbesondere im Hinblick auf die Freiwilligkeit des "Sich-zum-Objekt-Degradierens" - auch eine andere Auffassung vertretbar ist. Die geschilderte Argumentationsweise des BVerfG ín dem Fall zum postmortalen Persönlichkeitsrecht (BVerfG [K] 1 BvR 2202/13 v. 9.5.2016, Abs. 57 = NVwZ 2016, 1804 Abs. 57) macht dies sehr deutlich (zur [möglichen] allgemeinen Bedeutung dieser Entscheidung siehe U. Stelkens/von Beauvais, WiVerw 2017, 1, 10 f.). Verneint man damit eine Verletzung des "objektiven Gehalts" der Menschenwürde bei Peepshows, wäre der in einem Peepshow-Verbot liegende Eingriff nicht durch ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut gedeckt, so dass die Behörden und das Verwaltungsgericht mit der Genehmigungsablehnung bzw. ihrer Bestätigung gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen hätten.

cc) Ergebnis zu c

Damit war die Ablehnung der Genehmigung nach § 33a GewO und der hierin liegende Eingriff in die Berufsfreiheit Hirschs verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

d) Ergebnis zu 1

Somit verletzt weder die Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim noch deren Bestätigung durch den Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises und des Verwaltungsgerichts des Saarlandes Hirschs Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.

2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG

Art. 3 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn die angegriffene Maßnahme zwei (oder mehr) in den wesentlichen Punkten vergleichbare Sachverhalte ungleich behandelt, ohne dass sich für diese Ungleichbehandlung ein sachlicher Grund finden ließe, wobei als Differenzierungskriterien von vornherein diejenigen Aspekte außer Betracht zu bleiben haben, auf die nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht zurückgegriffen werden darf.

Anmerkung: Vgl. hierzu BVerfG, 1 BvR 2310 v. 14.10.2008, Abs. 38 = BVerfGE 122, 39, 52 f.; BVerfG, 1 BvL 21/12 v. 17.12.2014, Abs. 121 f. = BVerfGE 138, 136, 180 f.). Da Art. 3 Abs. 1 GG alle Lebensbereiche umfasst, findet hier eine Schutzbereichsprüfung nicht statt. Allgemein zur Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG: Mülder/Weitensteiner, Jura 2019, 51 ff. Siehe hierzu auch den Strickliesel-Fall.

a) Ungleichbehandlung gegenüber dem Striptease

Die Ungleichbehandlung gegenüber dem Striptease ist sachlich gerechtfertigt, weil Striptease eine "Tanzveranstaltung" im weitesten Sinne ist, insbesondere kein Automateneffekt und keine bewusst geschaffene Möglichkeit zur Selbstbefriedigung besteht.

Anmerkung: Vgl. BVerwG, 1 C 10/83 v. 29.01.1985 = BVerwGE 71, 29, 30. Als ebenfalls nach § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO nicht erlaubnisfähig - so dass insoweit schon keine Ungleichbehandlung vorliegt - wurde jedoch die öffentliche Vorführung sogenannter "geschlechtlicher" Handlungen angesehen, wie die Ausführung des Geschlechtsverkehrs und der Selbstbefriedigung auf der Bühne, was das BVerwG allerdings nicht mit einem Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG begründet, sondern mit dem Empfinden des überwiegenden Teils der Bevölkerung (BVerwG, 1 C 32.78 v. 16.12.1981, Abs. 12 ff. = BVerwGE 64, 280, 282 ff.; BVerwG, 1 C 10/83 v. 29.01.1985, Abs. 13 = BVerwGE 71, 29, 31 f.). Ein Verbot derartiger Vorführungen dürfte mit diesem Argument allerdings nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung kaum noch Bestand haben können (vgl. die Überlegungen bei B I 1 c aa (3) (b)).

b) Ungleichbehandlung gegenüber der Prostitution

Hirsch rügt ferner, dass ein Peepshow-Verbot letztlich schon deshalb nicht mehr sachlich gerechtfertigt werden könne, weil die Prostitution mittlerweile durch das Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz - ProstSchG) nicht nur mehr schlicht geduldet, sondern letztlich als Beruf ausgestaltet werde.

Tatsächlich gestaltet §§ 3 ff. ProstSchG die Tätigkeiten der Prostituierten - also von Personen, die sexuelle Dienstleistungen, also sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt erbringen (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 ProstSchG) - heute eindeutig als Beruf aus. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich insoweit eindeutig, dass der Bundesgesetzgeber die "individuelle Entscheidung, sexuelle Kontakte gegen Entgelt anzubieten oder solche Kontakte gegen Entgelt nachzufragen, als Ausdruck des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung und des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit [...] rechtlich respektiert." Die Gesetzesbegründung betont zudem, dass "die Ausübung der Prostitution sowie die gewerbliche Betätigung im Umfeld der Prostitution[...] zugleich in den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 des Grundgesetzes [fallen]" (vgl. Regierungsbegründung zum ProstSchG, BT-Drs. 18/8556, S. 33).

Anmerkung: Zur Frage, ob und inwieweit die Prostitution und das Prostitutionsgewerbe grundrechtlich geschützt sind siehe den Unschuldslamm-Fall.

In dem Verbot von Peepshows unter gleichzeitiger Gestattung der Prostitution einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu verstehen, käme allerdings nur dann und soweit in Betracht, wie die Untersagung von Peepshows allein auf allgemeine Sittenwidrigkeitserwägungen (ohne besonderen Rekurs auf die objektiven Schutzgehalt der Menschenwürde) gestützt würde. Denn im Hinblick auf das "moralische Empfinden des überwiegenden Teils der Bevölkerung oder das Empfinden aller billig und gerecht Denkenden" kann heute kaum noch ein Unterschied zwischen Prostitution und Peepshows gesehen werden (in diese Richtung Öttinger, GewArch 2016, 365, 368).

Allerdings haben im vorliegenden Fall die Gerichte eben nicht auf eher diffuse Moralvorstellungen in der Bevölkerung abgestellt, sondern auf den mit dem objektiven Gehalt der Menschenwürde nicht zu vereinbarenden "Automateneffekt" (s. o. B I 1 c bb). Wird hierauf abgestellt, ließe sich eine Ungleichbehandlung gegenüber der Prostitution vertreten, weil sich die oder der Prostituierte ihre oder seine Kunden aussuchen kann, so dass Steuerungsmöglichkeiten bestehen und die oder der Prostituierte handelndes Subjekt bleibt. Dies wird insbesondere durch § 26 Abs. 1 und 2 ProstSchG i. V. mit § 3 ProstG sichergestellt, der Weisungen an Prostituierte hinsichtlich Weisungen, die das Ob, die Art oder das Ausmaß der Erbringung sexueller Dienstleistungen vorschreiben, jedem Dritten schlechthin verbietet.

c) Ungleichbehandlung gegenüber Pornofilmen und Videokabinen

Mit ähnlicher Argumentation erscheint auch die Ungleichbehandlung von Peepshows gegenüber Pornofilmen und Videokabinen als grundsätzlich zu rechtfertigen, weil auch hier kein "Automateneffekt" vorliegt, sondern der Film als vermittelndes und begrenzendes Medium zwischen die Frau und den "Nutzer" tritt. Im Übrigen fehlt es für ein Verbot von Pornofilmvorführungen - soweit nicht die Grenze des § 184 StGB überschritten wird (und damit die polizeiliche Generalklausel zum Einsatz kommen kann) - an einer gesetzlichen Grundlage für eine behördliche Untersagung, so dass schon deshalb nicht von einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung durch die Behörden und Gerichte gesprochen werden kann (BVerwG, 1 C 10/83 v. 29.01.1985, Abs. 14 = BVerwGE 71, 29, 33).

d) Ungleichbehandlung gegenüber anderen Peepshow-Betreibern

Die Ungleichbehandlung gegenüber anderen Peepshow-Betreibern ist schließlich zwar sachlich nicht gerechtfertigt, jedoch ergibt sich hieraus kein Anspruch auf Genehmigungserteilung, da die Verwaltung und Gerichte an das Gesetz gebunden sind (Art. 20 Abs. 3 GG) und niemand einen Anspruch auf rechtswidriges Handeln der Verwaltung und der Gerichte hat. Es gibt keine Gleichheit im Unrecht (K.

Anmerkung: Kingreen/Poscher, Rn. 592; ausführlich hierzu Reimer, Rechtswissenschaft 2017, 1 ff.)Aus diesem Grund käme man selbst dann nicht zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn man der Ansicht wäre, dass eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung z.B. zwischen Prostitution und dem Betreiben einer Peepshow vorliegt. Folgt man der Auffassung des BVerwG zur Sittenwidrigkeit von Peepshows und nimmt man an, dass Art. 1 Abs. 1 GG zwingend das Verbot von Peepshows gebietet (der Gesetzgeber letztlich also wegen Art. 1 Abs. 3 GG keinen Entscheidungsspielraum hätte), und überträgt man diese Überlegung auch auf die Prostitution, so läge die Ungleichbehandlung zwischen Peepshow und Prostitution vor allem darin, dass Prostitution ungerechtfertigterweise nicht verboten ist, obwohl Art. 1 Abs. 1 GG auch hier zwingend ein Verbot verlangen würde. Eine Gleichbehandlung dahingehend, dass sowohl Peepshow als auch Prostitution zu erlauben wären, käme also auf der Grundlage der Argumentation des BVerwG nicht in Betracht. Es würde sich hier somit wieder das Problem der Gleichbehandlung im Unrecht stellen. Die Verfassungsbeschwerde hätte daher selbst dann, wenn man von einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Prostitution und Peepshow ausgeht, keine Aussicht auf Erfolg: Ein Grundrecht wird nicht verletzt, wenn jemandem eine Begünstigung, die andere unzulässigerweise erhalten, vorenthalten wird, sofern eine Ausweitung der Begünstigung auch auf den Beschwerdeführer aus verfassungsrechtlichen Gründen (hier Art. 1 Abs. 1 GG) gar nicht in Betracht käme.

e) Ergebnis zu 2

Folgt man dem, so verletzt weder die Entscheidung des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim, noch deren Bestätigung durch den Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises und des Verwaltungsgerichts des Saarlandes das Gleichbehandlungsgebot.

Anmerkung: Wer dagegen der Ansicht des BVerwG nicht folgt und der Auffassung ist, dass der Betrieb von Peepshows nicht gegen die Menschenwürde verstößt, entfiele gerade das "Menschenunwürdige" der Peepshows als Differenzierungskriterium gegenüber Striptease, Prostitution etc. Somit läge in der Verfassungswidrigkeit des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG des Peepshow-Betreibers zugleich auch eine rechtswidrige Ungleichbehandlung, insbesondere gegenüber den übrigen Peepshow-Unternehmen, die geduldet werden. Eine solche Ungleichbehandlung durch rechtswidriges Handeln wird in der Regel aber nicht als selbständiger Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG angesehen, weil die Ungleichbehandlung gerade in dem Verstoß gegen ein anderes Grundrecht liegt.

3. Ergebnis zu I

Indem es der Oberbürgermeister, der Kreisrechtsausschuss und das Verwaltungsgericht für zulässig halten, Hirsch die Genehmigung zum Betrieb einer Peepshow zu untersagen und ihm damit diese Tätigkeit wegen § 144 Nr. 1 lit. c GewO letztlich verbieten, haben sie somit weder Grundrechte Hirschs aus Art. 12 GG noch aus Art. 3 GG verletzt.

II. Grundrechtsverletzung durch Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör

Hirsch könnte durch die Gestaltung des Gerichtsverfahrens durch das Verwaltungsgericht des Saarlandes in seinem grundrechtsgleichen Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt worden sein, weil der Richter am Verwaltungsgericht Ballmann während der Rechtsausführungen von Hirschs Rechtsanwalt Rathgeber eingeschlafen ist und sich später weigerte, dessen Ausführungen vor Fällung des Urteils wiederholen zu lassen (vgl. zum Folgenden Kingreen/Poscher, Rn. 1240 ff.).

1. Schutzbereich

Die Gewährung rechtlichen Gehörs bedeutet einerseits, dass einem Prozessbeteiligten vor Erlass einer Entscheidung die Gelegenheit gegeben wird, sich in sachlicher und rechtlicher Hinsicht äußern zu können, andererseits, dass das Gericht dieses Vorbringen auch zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfG, 1 BvR 986/91 v.19.5.1992 = BVerfGE 86, 133, 145). Letzteres setzt bei mündlichen Verhandlungen voraus, dass der Richter aufnahmebereit ist, also insbesondere nicht schläft. Aus Art. 103 Abs. 1 GG lässt sich also ein grundrechtlich verbürgter Anspruch auf einen wachen (und aufmerksamen) Richter herleiten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 141/82 v. 24.01.1986 = NJW 1986, 2721 f.; BVerwG, 5 B 105.00 v. 13.6.2001, Abs. 5 ff. = NJW 2001, 2898 f.; BSG, B 13 R 289/16 B v. 12.4.2017, Abs. 10 = NJW 2017, 3183 Abs. 10; BFH, XI B 88/14 v. 21.1.2015, Abs. 23 = BFH/NV 2015, 864; OVG Münster, 13 A 1526/17.A, Abs. 3 = NJW 2018, 94; Schübel-Pfister, JuS 2018, 1056, 1059. Im einfachen Recht wird das Problem auch als Problem der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts behandelt, an dem es bei einem schlafenden Richter fehler: BGH, 1 StR 616/19 v. 14.10.2020, Rn. 2 ff.

2. Eingriff

Da Richter Ballmann während der mündlichen Verhandlung geschlafen hat und sich auch weigerte, Rathgeber die Ausführungen wiederholen zu lassen, könnte auch ein Eingriff in dieses Recht vorliegen. Ein Eingriff in das Grundrecht auf rechtliches Gehör liegt jedoch nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht schon dann vor, wenn das Gericht den dargestellten Anforderungen nicht gerecht wird. Vielmehr ist ein - grundsätzlich niemals verfassungsrechtlich zu rechtfertigender - Eingriff nur dann gegeben, wenn ein zunächst unterbliebenes rechtliches Gehör in derselben Instanz oder in der Rechtsmittelinstanz nicht nachgeholt wird (BVerfG, 1 BvR 53/54 v. 25.5.1956 = BVerfGE 5, 9, 10) und die Gerichtsentscheidung auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, also nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einer anderen, für den Betroffenen günstigeren Entscheidung geführt hätte.

Ob im vorliegenden Fall das zunächst unterbliebenes rechtliches Gehör in der Rechtsmittelinstanz nachgeholt worden ist, ist fraglich: Zwar konnte Rathgeber in dem Antrag auf Berufungszulassung seine vor dem Verwaltungsgericht mündlich vorgetragenen Argumente schriftlich wiederholen (§ 124a Abs. 4 VwGO), aber es darf nicht verkannt werden, dass das Oberverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Zulassung der Berufung nicht in eine vollständige rechtliche Würdigung des Falles eintritt, sondern allein die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO überprüft. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht bereits bei jeder fehlerhaften Entscheidung des Verwaltungsgerichtes vor. Damit ist das Berufungszulassungsverfahren nach §§ 124 f. VwGO grundsätzlich nicht dazu geeignet, Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu heilen.

Bei der Frage, ob die Gerichtsentscheidung auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, also nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einer anderen, für den Betroffenen günstigeren Entscheidung geführt hätte, prüft das BVerfG nicht, ob die Entscheidung unter Berücksichtigung des einfachen Rechts nicht anders hätte ausfallen können, weil es nicht Aufgabe des BVerfG ist, einfaches Recht auszulegen, sofern hiervon Verfassungsrecht nicht berührt wird (BVerfG, 1 BvR 56/57 v.13.2.1958 = BVerfGE 7, 275, 281). Gerade dies ist im vorliegenden Fall jedoch gegeben: Folgt man der Ansicht des BVerwG, dass das Betreiben einer Peepshow gegen die Menschenwürde verstößt und deshalb unzulässig ist, wäre eine andere Entscheidung letztlich von Verfassungs wegen nicht möglich gewesen. Deshalb ist es ausgeschlossen, dass das Verwaltungsgericht bei Gewährung rechtlichen Gehörs anders entschieden hätte.

Anmerkung: Folgt man dagegen der Ansicht des BVerwG nicht und nimmt an, dass der Betrieb von Peepshows nicht gegen die Menschenwürde verstößt, dann läge eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vor, so dass auch insoweit die Verfassungsbeschwerde begründet wäre.

Ein Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG liegt damit nicht vor.

3. Ergebnis zu II

Das Verwaltungsgericht des Saarlandes hat damit Hirschs Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG im Ergebnis nicht verletzt.

III. Grundrechtsverletzung durch die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses

Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes könnte das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) Hirschs verletzt haben, indem es ihn in der Beschlussbegründung als "gerichtsgefürchteten, skrupel- und gewissenlosen Gastwirt" bezeichnet hat.

1. Schutzbereich

Hirsch sieht sich durch die Beschlussbegründung in seiner Ehre verletzt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst u.a. auch das Recht der persönlichen Ehre.

Anmerkung: So BVerfG, 1 BvR 797/78 v. 3.6.1980 = BVerfGE 54, 208, 217. Vgl. zum Verhältnis zwischen der von Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit und dem durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht z.B. Kingreen/Poscher, Rn. 441 ff.

Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist also betroffen.

2. Eingriff

Das BVerfG hat schon sehr früh festgestellt, dass nicht nur der Urteilstenor selbst einen Eingriff in Grundrechte bewirken kann, sondern auch die Urteilsbegründung, etwa dann, wenn sie Beleidigungen oder besonders abwertende Urteile über einen Verfahrensbeteiligten enthält, oder auch dann, wenn ein Angeklagter wegen Mangels an Beweisen freigesprochen wird, obwohl er offensichtlich wegen erwiesener Unschuld hätte freigesprochen werden müssen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 205/56 v. 8.10.1956, Abs. 5 = BVerfGE 6, 7, 10; BVerfG, 1 BvR 33/68 v. 14.4.1970, Abs. 39 = BVerfGE 28, 151, 160.

Das Oberverwaltungsgericht hat Hirsch in der Begründung seines Beschlusses als "skrupel- und gewissenlos" bezeichnet, also eindeutig mit negativen Bewertungen belegt. Damit hat es in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingegriffen.

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Der Eingriff könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein: Die grundsätzliche Befugnis der Gerichte, in die Entscheidungsgründe auch wertende Äußerungen über die Verfahrensbeteiligten aufzunehmen, ergibt sich letztlich aus der in den verschiedenen Prozessordnungen angeordneten Pflicht, Gerichtsentscheidungen zu begründen, also die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen sind (vgl. für den Verwaltungsprozess § 117 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO [für Urteile] sowie § 122 Abs. 2 Satz 1 VwGO [für Beschlüsse]).

Verlangt aber der Gesetzgeber, dass Gerichte ihre Entscheidungen begründen, kann es hierbei im Einzelfall notwendig sein, auch abwertende Äußerungen über einen Verfahrensbeteiligten oder Dritten in die Entscheidung aufzunehmen, etwa bezüglich der Unglaubwürdigkeit eines Zeugen, der "Unzuverlässigkeit" eines Klägers, der einen Waffenschein beantragen will, des "groben Unverstandes" eines Angeklagten im Fall des § 24 Abs. 3 StGB etc. Deshalb nimmt das BVerfG einen nicht mehr durch die gesetzliche richterliche Begründungspflicht gedeckten und damit grundrechtsverletzenden Grundrechtseingriff erst an, wenn er - für sich genommen - den "Beleidigten" so belastet, dass eine erhebliche, ihm nicht zumutbare Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts gegeben ist (BVerfG, 1 BvR 33/68 v. 14.4.1970, Abs. 39 = BVerfGE 28, 151, 161). Kritische Bewertungen menschlicher Eigenschaften überschreiten dieses Maß erst dann, wenn sie sich nicht mehr auf das den Gegenstand des Verfahrens bildende Verhalten des Beteiligten beziehen, dem Verfahrensgegenstand nicht mehr angemessen sind oder formale Beleidigungen enthalten (BVerfG, 1 BvR 33/68 v. 14.4.1970, Abs. 45 = BVerfGE 28, 151, 163).

Letzteres ist im vorliegenden Fall gegeben: Die Äußerung, Hirsch sei "skrupel- und gewissenlos", hat mit dem Gegenstand des Verfahrens nichts mehr zu tun, es handelt sich letztlich um ein "obiter dictum", das zur Entscheidungsbegründung nicht notwendig war, gerade deshalb auch eine nicht mehr zumutbare Beeinträchtigung von Hirschs Persönlichkeitsrecht bildet und damit verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt war.

4. Ergebnis zu III

Die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts verletzt damit Hirschs allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).

IV. Ergebnis zu B

Da die Genehmigungsablehnung durch den Oberbürgermeister der Stadt Saarheim, die Widerspruchsentscheidung des Kreisrechtsausschusses des Saarpfalz-Kreises und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes keine Grundrechte Hirschs verletzen, ist die Verfassungsbeschwerde insoweit unbegründet. Begründet ist sie jedoch, soweit sie sich auf die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes bezieht.

C) Gesamtergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist somit gegen alle angegriffenen Entscheidungen zulässig, jedoch nur begründet, soweit sie sich auf die Begründung des Nichtzulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes bezieht. Das BVerfG wird also feststellen, dass die Begründung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts gegen Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verstößt (§ 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG), im Übrigen die Verfassungsbeschwerde zurückweisen. Nach dem Wortlaut des § 95 Abs. 2 BVerfGG müsste das BVerfG zudem den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts aufheben, mit der Folge, dass er rückwirkend als nicht ergangen gilt, über die Berufungszulassung also ein neuer Beschluss ergehen müsste. Das BVerfG beschränkt sich allerdings in ständiger Rechtsprechung auf die bloße Feststellung nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG, wenn der sachliche Inhalt der Entscheidung durch die Grundrechtsverletzung nicht berührt wird (BVerfG, 1 BvR 765, 766/89 v. 8.2.1994 = BVerfGE 89, 381, 393 f.). Ein solcher Fall liegt hier wohl vor: Da es sich bei den beleidigenden Äußerungen in den Beschlussgründen nicht um die tragenden Gründe handelt, sie vielmehr gleichsam nebenbei fallen, wird der sachliche Inhalt der Entscheidung (Nichtzulassung der Berufung) hiervon nicht berührt.

Anmerkung: Wäre im Fall auch eine Verletzung von Unionsgrundrechten zu prüfen gewesen und wäre eine solche Verletzung festgestellt worden, wäre dies nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG analog ebenfalls festzustellen gewesen siehe C III 1 (a. E.) dieser Anmerkung.

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