Lösungsvorschlag

Laserdrome

Stand der Bearbeitung: 7. Mai 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu:

Die Klage Hirschs wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage Hirschs ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Hier sind die öffentlich-rechtlichen Normen der §§ 29 ff. BauGB und §§ 60 ff. LBO für die Streitentscheidung maßgeblich, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Hirsch beantragt hier, den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu verpflichten, ihm entsprechend seinem Antrag eine Baugenehmigung zu erteilen. Diesem Begehren wird die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO gerecht, da es sich bei der begehrten Baugenehmigung nach § 73 LBO um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Die Verpflichtungsklage ist somit die statthafte Klageart.

Anmerkung: Zum Verwaltungsaktcharakter der Baugenehmigung ausführlich: Lindner/Struzina, JuS 2016, 226.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Hirsch müsste geltend machen können, durch die Ablehnung der Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn er einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung haben könnte. Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO ergeben, so dass Hirsch klagebefugt ist.

Anmerkung: Falsch wäre es hier, die Klagebefugnis auf die Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis. Auch aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich allenfalls ein Anspruch darauf, sein Grundstück bebauen zu können, nicht jedoch ein Anspruch gerade auf Erteilung einer Baugenehmigung: Dies zeigen deutlich die §§ 60 ff. LBO, die nicht für jedes Bauvorhaben die Erteilung einer Baugenehmigung vorschreiben.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das Vorverfahren nach § 68 Abs. 2 VwGO wurde form- und fristgerecht durchgeführt.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Die Klage ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO gegen den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu richten. Er ist insofern für den Saarpfalz-Kreis passiv prozessführungsbefugt (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landrats als Behörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VII. Beiladung (§ 65 VwGO)

Da die Stadt Saarheim an dem Baugenehmigungsverfahren nach § 36 BauGB zu beteiligen war, ist sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO beizuladen (BVerwG, IV C 61.70 v. 16.2.1973, Abs. 7 ff. = BVerwGE 42, 8, 11).

VIII. Ergebnis zu A

Da auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO und alle Förmlichkeiten eingehalten wurden, ist die Klage insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Eine Verpflichtungsklage ist - entgegen dem insoweit zumindest ungenauen Wortlaut des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nicht schon dann begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO). Vielmehr kommt es nach einhelliger Auffassung darauf an, ob der Kläger (jetzt noch) einen Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt hat.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 18 = BVerwGE 151, 36 Abs. 18.

Dementsprechend ist hier zu prüfen, ob Hirsch einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung besitzt. Dies ist der Fall, wenn er einen Anspruch aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO auf Erteilung einer Baugenehmigung hat.

I. Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens

Voraussetzung für die Erteilung einer Baugenehmigung nach § 60 LBO ist jedoch zunächst, dass das Vorhaben überhaupt einer Baugenehmigung bedarf. Das Gebäude, in dem sich der Keller befindet, ist eine bauliche Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 LBO. Hirsch begehrt auch (zumindest) eine Nutzungsänderung i.S.d. § 60 Abs. 1 LBO, welche auch nicht nach § 61, § 62 oder § 63 LBO genehmigungsfrei ist. Somit ist das Vorhaben Hirschs nach der LBO genehmigungsbedürftig.

II. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO ist ein nach § 60 Abs. 1 LBO genehmigungsbedürftiges Bauvorhaben zu genehmigen, wenn dem keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtsrechtlichen Verfahren zu prüfen sind. Da nach dem Sachverhalt vorliegend ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren nach § 64 LBO nicht in Betracht kommt (da es sich bei der Gaststätte jedenfalls um einen Sonderbau handelt, vgl. § 64 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBO i.V.m. § 2 Abs. 4 Nr. 8 LBO), ist im bauaufsichtsrechtlichen Verfahren nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO die Zulässigkeit des Vorhabens nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs, den Vorschriften des Bauordnungsrechts (mit gewissen, hier nicht relevanten Ausnahmen) und nach den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften (ausgenommen die Anforderungen nach der Energiesparverordnung) zu prüfen.

1. Vereinbarkeit mit Bauplanungsrecht (§§ 29 ff. BauGB)

Zu den im Baugenehmigungsverfahren nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO zu prüfenden baurechtlichen Vorschriften gehören insbesondere die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB, so dass fraglich ist, ob diese Bestimmungen dem Vorhaben Hirschs entgegenstehen.

a) Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB

Dies ist nur dann möglich, wenn die §§ 29 ff. BauGB insoweit überhaupt anwendbar sind. Dann müsste es sich bei dem Vorhaben Hirschs um eine Änderung oder Nutzungsänderung einer baulichen Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB handeln, also um ein Vorhaben, das unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind, eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, also die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. Muckel/Ogorek, § 7 Rn. 14 ff.; ausführlich Scheidler, ZfBR 2016, 116, 117 ff.). Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG fallen dementsprechend unter den planungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage alle Anlagen, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (BVerwG, 4 CN 7/16 v. 7.12.2017, Abs. 11 = BVerwGE 161, 53 Abs. 11). Dies ist bei einer Nutzungsänderung von einem Lagerkeller in eine "Laserdrome"-Anlage jedenfalls zu bejahen, so dass bei ihrer Genehmigung die §§ 29 ff. BauGB zu beachten sind.

Anmerkung: Keine bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB, wohl aber i.S.d. Bauordnungsrechts, soll etwa eine "klassische" Litfaßsäule auf einem öffentlichen Weg sein (OVG Hamburg, Bf II 13/96 v. 20.2.1997, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 1998, 616 ff.).

b) Vereinbarkeit mit § 34 Abs. 2 BauGB

Laut Sachverhalt befindet sich das Grundstück Hirschs in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil, für den kein Bebauungsplan besteht; die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich daher nach § 34 BauGB. Da Änderungen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht geplant sind, kann hier allein fraglich sein, ob das Vorhaben seiner Art nach mit § 34 BauGB vereinbar ist. Dies richtet sich nach § 34 Abs. 2 BauGB, sofern die nähere Umgebung einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete entspricht. Dann richtet sich die Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung allein danach, ob das Vorhaben nach der BauNVO in diesem Baugebiet zulässig wäre.

aa) Bestimmung der Gebietseigenschaft

Somit ist zu fragen, ob die nähere Umgebung einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete entspricht. Ob dies der Fall ist, entscheidet sich allein nach dem faktischen und sichtbaren Zustand des Gebietes.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 B 209/92 v. 11.12.1992, Abs. 4 = NVwZ 1993, 1100; BVerwG, 4 B 13/12 v. 12.7.2012, Abs. 4 = NVwZ 2012, 1565; BVerwG, 4 C 7/15 v. 8.12.2016, Abs. 13 = BVerwGE 157, 1 Abs. 13.

Dabei stellt § 245c Abs. 3 BauGB ausdrücklich klar, dass § 6a BauNVO ("urbanes Gebiet") nicht bei Beurteilung nach § 34 Abs. 2 BauGB heranzuziehen ist, ob ein Vorhaben im unbeplanten Innenbereich einem der Baugebiete der BauNVO entspricht. In Betracht kommt aber eine Charakterisierung des Gebietes als Kerngebiet nach § 7 BauNVO, da in diesem Gebiet alle im Sachverhalt aufgezählten Nutzungsarten der näheren Umgebung unproblematisch zulässig wären:

Somit bestimmt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Hirschs Vorhaben bezüglich der Art der baulichen Nutzung danach, ob es gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässig wäre.

bb) Zulässigkeit von Hirschs Vorhaben im Kerngebiet nach § 7 BauNVO

In Betracht kommt hier eine Zulässigkeit des "Laserdromes" als Vergnügungsstätte nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO. Vergnügungsstätten im städtebaulichen Verständnis sind Anlagen, Betriebe und Nutzungen unterschiedlicher Ausprägung, die der Befriedigung bestimmter Triebe und Bedürfnisse oder der Zerstreuung durch - die Sinne in bestimmter Weise anregende - Unterhaltung dienen, in denen Veranstaltungen durchgeführt oder ein bestimmtes Triebverhalten angesprochen wird, jedoch weder ein höheres Interesse an Kunst, Kultur oder Wissenschaft noch sportliche Zwecke verfolgt werden (Finkelnburg/Ortloff/Kment, § 9 Rn. 46). Kennzeichen einer Vergnügungsstätte ist, dass sie als besondere Art von Gewerbebetrieben durch die kommerzielle Unterhaltung der Besucher geprägt wird und dabei in unterschiedlicher Ausprägung den Sexual-, Spiel- oder Geselligkeitstrieb anspricht. Bei der insoweit gebotenen typisierender Betrachtungsweise das von Hirsch geplante "Laserdrome" maßgeblich durch einen solchen Unterhaltungszweck geprägt.

Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden OVG Koblenz, 8 A 10338/16.OVG v. 28.9.2016, Abs. 29 = NVwZ-RR 2017, 278, Abs. 29; kritisch insoweit Herbolsheimer, NVwZ 2017, 685 ff.

Tatsächlich fehlt es an einer systematischen und zielgerichteten sportlichen Betätigung. Es stehen Unterhaltungselemente im Vordergrund. So findet das Spiel in einer Phantasiekulisse statt, zu der die Abdunkelung des Raumes und der Einsatz von Lichteffekten maßgeblich beitragen. Diese optischen Effekte werden auch bei der Kennzeichnung der Mitspieler genutzt. Daneben tritt eine akustische Untermalung durch Musikeinspielungen und synthetisch erzeugte Schussgeräusche. Hierdurch wird eine virtuelle Atmosphäre geschaffen, die maßgeblich für den Spieleindruck ist. Die Spielregeln sind einfach gestaltet und stellen letztlich auf die Zahl der erzielten Treffer ab. Die Ausgestaltung der Spiele erinnert an ein Computerspiel mit der Besonderheit, dass sich der Spieler selbst auf der Spielfläche bewegt. Auch der Kontakt zu den Mitspielern ist lediglich virtueller Natur durch die eingesetzten Infrarot-Phaser.

Somit handelt es sich bei der von Hirsch geplanten "Laserdrome"-Anlage um eine in einem Kerngebiet nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässige "Vergnügungsstätte"

cc) Ergebnis zu b

Damit ist das Vorhaben Hirschs nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO bauplanungsrechtlich zulässig.

Anmerkung: Siehe zum Begriff der Vergnügungsstätte auch den Unschuldslamm-Fall.

c) Ergebnis zu 1

Hirschs Vorhaben ist demnach mit den §§ 29 ff. BauGB vereinbar.

2. Vereinbarkeit mit Bauordnungsrecht (§§ 3 ff. LBO)

Zu den im Baugenehmigungsverfahren nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO zu prüfenden Vorschriften gehören ferner die (meisten) Vorschriften des Bauordnungsrechts.

Anmerkung: Beim vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO wird demgegenüber die Vereinbarkeit des Vorhabens mit Bauordnungsrecht nicht geprüft, sondern nur am Maßstab der abschließend aufgezählten Vorschriften. Daher ist eine solche Baugenehmigung nicht rechtswidrig (und kann deshalb auch nicht nach § 48 SVwVfG zurück genommen werden), wenn das Bauvorhaben mit Vorschriften unvereinbar ist, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind (OVG Hamburg, 2 Bf 405/05 v. 30.3.2011, Abs. 39 ff. = NordÖR 2011, 338 ff.). Wenn das Bauvorhaben gegen baurechtliche Regelungen verstößt, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind, kann dementsprechend eine erteilte Baugenehmigung Abrissverfügungen und sonstigen bauordnungsrechtlichen Maßnahmen aber auch nicht entgegengehalten werden (deutlich OVG Berlin-Brandenburg, OVG S 99.09 v. 23.6.2010, Abs. 4 = NVwZ-RR 2010, 794 795; VG Neustadt a.d.W., 4 K 646/02.NW v. 4.7.2002, Abs. 11). Die durch die Genehmigung vermittelte Legalisierungswirkung ist also auf den Umfang des gesetzlichen Prüfprogramms beschränkt. § 60 Abs. 2 Satz 1 LBO formuliert dies letztlich unmissverständlich (so auch OVG Saarlouis, 2 A 5/16 v. 23.5.2016, Abs. 23 = BauR 2017, 1352, 1353): "Die [...] Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung nach [...] § 64 entbinde[t] nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt." Siehe hierzu den Sonnendeck-Fall.

Nach dem Sachverhalt entspricht das Vorhaben jedoch den bauordnungsrechtlichen Vorgaben zur Bauausführung (z.B. Brandschutz), zu den verwendeten Bauprodukten oder zu sonstigen Anlagen (etwa zur Lüftung) usw. Daher stellt sich allein die Frage, ob das Vorhaben den Vorgaben der bauordnungsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO widerspricht, wonach bauliche Anlagen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährden dürfen.

Als Generalklausel ist diese Vorschrift jedoch nur dann und insoweit anwendbar, wenn die LBO selbst oder die auf ihrer Grundlage erlassenen Ausführungsvorschriften keine speziellen materiellen Anforderungen enthalten. Betreffend der von der Behörde aufgeworfenen Frage der "Menschenwürdekompabilität" einer bestimmten baulichen Nutzung ist dies jedoch nicht der Fall, so dass ein Rückgriff auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO durchaus in Betracht kommt.

Anmerkung: Die nachstehend wiedergegeben Definitionen zu den Begriffen "Gefahr", "öffentliche Sicherheit" und "öffentliche Ordnung" sind Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

a) Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit?

Die Errichtung des "Laserdromes" verstößt nach dem Sachverhalt nicht gegen die öffentliche Sicherheit i. S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO. Dies wäre nur der Fall wenn es die Unversehrtheit von Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen eines Einzelnen, die gesamte Rechtsordnung (auf Grund der Subsidiarität des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO mit Ausnahme baurechtlicher Vorgaben) sowie Bestand und Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen (vgl. BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74, Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 4 Rn. 3) gefährden würde. Tatsächlich verstößt das Vorhaben aber jedenfalls nicht gegen ausdrückliche Verbote, Straf- und Bußgeldvorschriften.

Anmerkung: Teilweise wird angenommen, dass das "Laserdrome"-Spiel grob ungehörig im Sinne des § 118 Abs. 1 OWiG sei. Da es jedoch nicht zur Belästigung oder Gefährdung der Allgemeinheit geeignet ist, scheidet im Ergebnis auch eine Verletzung des § 118 Abs. 1 OWiG aus (näher Gröpl/Brandt, VerwArch 95 [2004], S. 223, 232 ff.).

Zudem trägt die Ausgestaltung des Vorhabens nach dem Sachverhalts auch den Belangen des Jugendschutzes Rechnung, so dass es hier nicht auf die Frage ankommt, ob im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO die Verletzung jugendschutzbezogene Belange überhaupt als von dem beantragten Vorhaben selbst ausgehender Belang zu berücksichtigen ist.

Anmerkung: Einige Gerichte haben jedenfalls "Laserdromes" oder "LaserTag"-Anlagen als eine Veranstaltung angesehen, von denen i. S. d. § 7 JuSchG eine Gefährdung für das körperliche, geistige oder seelische Wohl von Kindern oder Jugendlichen ausgeht (so z. B. OVG Lüneburg, 7 ME 9/18 v. 19.3.2018, Abs. 11 ff. = DVBl. 2018, 799, 801 f.; VGH München, 12 ZB 16.1206 v. 21.7.2016 = NJW 2016, 3545 f.; VG Würzburg, W 3 K 14.438 v. 14.4.2016 = BayVBl. 2017, 176 ff.). Rechtsfolge des § 7 JuSchG ist dann aber nur die Ermächtigung der (nach Landesrecht) zuständigen Behörde anzuordnen, dass der Veranstalter oder Gewerbetreibende Kindern und Jugendlichen die Anwesenheit nicht gestatten darf, nicht das generelle Verbot der Veranstaltung. Zudem betont das VG München VG München, M 18 K 17.3701 v. 20.3.2019, Abs. 40 ff. = NVwZ 2019, 1691 Abs. 40 ff.) insoweit zu Recht, dass eine solche Anordnung nicht pauschal erfolgen darf, sondern eine detaillierte Sachverhaltsermittlung erfordert, inwieweit welche konkreten Spielvarianten tatsächlich das körperliche, geistige oder seelische Wohl von Kindern oder Jugendlichen gefährden können.

Dass Hirsch's Vorhaben die öffentliche Sicherheit i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO gefährdet, ist somit nicht erkennbar.

Anmerkung: Es wäre allerdings auch vertretbar - und dogmatisch vielleicht auch konsequenter - die nachfolgenden Überlegungen zur Menschenwürde (s. u. B II 2 b bb) schon als möglichen Verstoß gegen die "öffentliche Sicherheit" zu behandeln, weil es sich bei Art. 1 Abs. 1 GG um geschriebenes Recht handelt (VGH München, 15 BV 09.2719 v. 27.11.2012, Abs. 30 = GewArch 2013, 218, 219; Aubel, Die Verwaltung 37 (2004), 230, 231 ff.; Gröpl/Brandt, VerwArch 94 [2004], S. 223, 234 ff.; Kramer, NVwZ 2004, 1083, 1084; Windhöfel, GewArch 2013, 221). Für das Gesamtergebnis würde dies allerdings keine Rolle spielen.

b) Verstoß gegen die öffentliche Ordnung?

Die Errichtung des "Laserdromes" könnte jedoch gegen die öffentliche Ordnung i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO verstoßen. Unter "öffentliche Ordnung" wird verstanden die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet wird (BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 5 Rn. 1).

aa) Verfassungsmäßigkeit der Verwendung des Begriffs der öffentlichen Ordnung

Jedoch ist umstritten, ob § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO mit seinem Verweis auf die öffentliche Ordnung verfassungsmäßig ist. Gegen die Verwendung dieses Begriffs im Rahmen des eingriffsintensiven Gefahrenabwehrrechts werden nämlich von einigen Stimmen in der Literatur verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Diese werden hauptsächlich auf zwei Argumente gestützt: Erstens ist die Verwendung des Begriffs der öffentlichen Ordnung nicht mit dem demokratischen Prinzip vereinbar, da die Einführung von verbindlichen Gemeinschaftswerten Aufgabe der Gesetzgebung und nicht Sache der Polizei ist, und zweitens fehle dem Begriff die notwendige Bestimmtheit (vgl. Denninger, in: Lisken/Denninger, D Rn. 35 ff.).

Von der Rechtsprechung ist diese Kritik jedoch nicht aufgegriffen worden, und sie kann im Ergebnis auch nicht überzeugen. Das BVerfG geht etwa davon aus, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung durch das Polizeirecht einen hinreichend klaren Inhalt erlangt habe (BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352 f.). Auch eine Beeinträchtigung des demokratischen Prinzips liegt nicht vor. Der Gesetzgeber hat in vielen von ihm getroffenen Regelungen an gesellschaftliche Anschauungen angeknüpft, ohne dass dagegen rechtliche Bedenken angemeldet wurden (z.B. § 138, § 242 BGB), auch das Grundgesetz (Art. 13 Abs. 7, Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GG) verwendet den Begriff, so dass er sogar eine verfassungsrechtliche Anerkennung gefunden hat. Dass es sich bei ihm um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen Inhalt erst festgestellt werden muss und der Veränderungen unterliegt, macht ihn nicht verfassungswidrig, sondern gibt lediglich Anlass zu einer vorsichtigen Praxis bei der Feststellung seines Inhalts (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 70).

Das BVerwG (BVerwG, 6 C 3.01 v. 24.10.2001, Abs. 37 = BVerwGE 115, 189, 193 f.) hat zudem gerade im vorliegenden Zusammenhang hervorgehoben, dass die ordnungsrechtlichen Generalklauseln und insbesondere auch der Begriff der öffentlichen Ordnung angesichts der Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht als generelle Eingriffsermächtigung in die Berufsausübungsfreiheit dienen könne, sondern dass es für die Regelung der Zulässigkeit bestimmter Berufe und ihrer Ausübung grundsätzlich spezialgesetzlicher Grundlagen bedürfe. Die Rechtsprechung und Verwaltung dürften in Anwendung der ordnungsrechtlichen Generalklauseln nicht das tun, was der Gesetzgeber (wohl nach der "Wesentlichkeitstheorie") hätte tun müssen, nämlich eine verbreitete neue Erscheinungsform der Berufsausübung zu regeln. Jedoch sei diese Situation gerade für den Beruf des "Laserdrome-Veranstalters" noch nicht gegeben, weil solche Spiele noch keine solche Verbreitung gefunden hätten. Daher sei die Leistungsfähigkeit der ordnungsrechtlichen Generalklauseln hier noch nicht "überstrapaziert": Es gehe nach wie vor nur um die Bewältigung von Einzelfällen und nicht um ein Massenphänomen, das durch die Anwendung der Generalklauseln allenfalls für eine Übergangszeit "unter Kontrolle" gehalten werden dürfe.

Anmerkung: Dem folgend VG Dresden, 14 K 2777/02 v. 28.1.2003, Abs. 7 ff. = NVwZ-RR 2003, 848, 849 f.; VG Dresden, 14 K 2097/03 v. 26.1.2007, Abs. 5 ff.

Somit ist von der Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO auch insoweit auszugehen, als er auf die öffentliche Ordnung verweist. Zudem kann aufgrund des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO im vorliegenden Zusammenhang auch in die Berufsausübungsfreiheit eingegriffen werden

bb) Vorliegen eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung

Damit ist fraglich, ob die Errichtung des "Laserdromes" tatsächlich gegen die öffentliche Ordnung i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO verstößt. Dies wird (auch) in der Rechtsprechung verschieden bewertet.

(1) "Laserdrome"-Spiele als Verletzung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG)?

Teilweise wurde für die Annahme eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung angeführt, dass das Spiel in dem "Laserdrome" die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) verletze, weil beim Spielteilnehmer eine Einstellung erzeugt oder unterhalten werde, die den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugne, der jedem Menschen zukomme, und die dem gebotenen Respekt vor der Individualität, Identität und Integrität der menschlichen Persönlichkeit nicht gerecht werde.

Anmerkung: So OVG Koblenz, 11 B 11428/94 v. 21.6.1994, Abs. 4 ff. = NVwZ-RR 1995, 30 ff.; OVG Münster, 5 B 3187/94 v. 28.6.1995, Abs. 5 f. ff. = GewArch 1995, 470 f.; OVG Münster, 5 A 4916/98 v. 27.9.2000, Abs. 4 ff. = GewArch 2001, 71 ff.; VG Neustadt, 7 L 1161/94.NW v. 12.4.1994, Abs. 5 ff. = GewArch 1994, 236 ff.

Das BVerwG (BVerwG, 6 C 3.01 v. 24.10.2001, Abs. 46 ff. = BVerwGE 115, 189, 198 ff.; BVerwG, 6 C 17/06 v. 13.12.2006, Abs. 25 = GewArch 2007, 247, 248) ist dieser Auffassung gefolgt. Das Grundgesetz garantiere den Schutz der Menschenwürde unabhängig davon, ob der Eingriff vom Staat oder von privater Hand ausgehe. Daher könnten auch gewerbliche Unterhaltungsspiele gegen Art. 1 Abs. 1 GG verstoßen, selbst wenn - wie hier - keine konkreten Personen durch die Spielhandlungen in ihrer Menschenwürde verletzt würden. Unterhaltungsspiele könnten nämlich dadurch gegen Art. 1 GG verstoßen, dass beim Spielteilnehmer eine Einstellung erzeugt oder verstärkt werde, die den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugne, der jedem Menschen zukomme. Das geschehe insbesondere dann, wenn Gewaltakte gegen Menschen in der Absicht dargestellt würden, den Beteiligten ein sadistisches Vergnügen an dem Geschehen zu vermitteln. Denn eine solche Tendenz schließe die Vorstellung von der Verfügbarkeit des Menschen als bloßes Objekt ein, in dessen Leben und körperliche Integrität nach Belieben eingegriffen werden könne. Darum könne neben der realen Gewaltausübung auch die Darstellung fiktiver Gewaltakte zu Spiel- und Unterhaltungszwecken das Gebot zur Achtung der Würde des Menschen verletzen. Demnach sei ein gewerbliches Unterhaltungsspiel, das auf die Identifikation der Spielteilnehmer mit der Gewaltausübung gegen Menschen angelegt sei und ihnen die lustvolle Teilnahme an derartigen - wenn auch nur fiktiven - Handlungen ermöglichen solle, wegen der ihm innewohnenden Tendenz zur Bejahung oder zumindest Bagatellisierung der Gewalt und wegen der möglichen Auswirkungen einer solchen Tendenz auf die allgemeinen Wertvorstellungen und das Verhalten in der Gesellschaft mit der verfassungsrechtlichen Menschenwürdegarantie unvereinbar.

Anmerkung: Das BVerwG (BVerwG, 6 C 3.01 v. 24.10.2001, Abs. 47 = BVerwGE 115, 189, 198 ff.; BVerwG, 6 C 17/06 v. 13.12.2006, Rn. 25 = GewArch 2007, 247, 248) beruft sich an dieser Stelle auf die "Tanz-der-Teufel-Entscheidung" des BVerfG (BVerfG, 1 BvR 698/89 v. 20.10.1992 = BVerfGE 87, 209, 228). Die vom BVerwG wieder gegebene Passage aus dieser Entscheidung bezieht sich jedoch nicht unmittelbar auf Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auf § 131 Abs. 1 Nr. 1 StGB betreffend die Strafbarkeit von Gewaltdarstellungen (Schilderung grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalttätigkeiten "gegen Menschen [...] in einer Art [...], die eine Verherrlichung oder Verharmlosung solcher Gewalttätigkeiten ausdrückt oder die das Grausame oder Unmenschliche des Vorgangs in einer die Menschenwürde verletzenden Weise darstellt"). Zu dieser Bestimmung (nicht zu Art. 1 GG) sagt das BVerfG, dass "sie vor allem auch Fälle erfassen soll, in denen die Schilderung des Grausamen und Unmenschlichen eines Vorgangs darauf angelegt ist, beim Betrachter eine Einstellung zu erzeugen oder zu verstärken, die den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet, der jedem Menschen zukommt. Das geschieht insbesondere dann, wenn grausame oder sonstwie unmenschliche Vorgänge gezeigt werden, um beim Betrachter ein sadistisches Vergnügen an dem Geschehen zu vermitteln, oder um Personen oder Gruppen als menschenunwert erscheinen zu lassen. Eine solche Tendenz schließt die Vorstellung von der Verfügbarkeit des Menschen als bloßes Objekt ein, mit dem nach Belieben verfahren werden kann. Deshalb kann auch eine menschenverachtende Darstellung rein fiktiver Vorgänge das Gebot zur Achtung der Würde des Menschen verletzen. Sie ist zudem geeignet, einer allgemeinen Verrohung Vorschub zu leisten, den Respekt vor der Würde des Mitmenschen beim Betrachter zu mindern und so auch die Gefahr konkreter Verletzungen dieses Rechtsguts zu erhöhen. Daß auch solche Darstellungen unter den Tatbestand fallen sollen, wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. So wird im Bericht des federführenden Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit das 'genüßliche' Verharren bei einem unmenschlichen Vorgang als Beispiel für den Anwendungsbereich der Norm angeführt."

Eine solche Situation sah das BVerwG (BVerwG, 6 C 3.01 v. 24.10.2001, Abs. 49 ff. = BVerwGE 115, 189, 200 ff.; BVerwG, 6 C 17/06 v. 13.12.2006, Rn. 25 = GewArch 2007, 247, 248) bei dem Lasedrome Spiel als gegeben an, wenn es so, wie im Fall geschildert, durchgeführt wird, und sah hierin eine Verletzung der Menschenwürde (und damit einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung): Es werde nicht lediglich eine Kriegshandlung auf einem fiktiven Spielfeld (wie etwa bei Computerspielen) simuliert, sondern eine Kampfszene in maßstabsgetreuer Umgebung durch tatsächlich existierende Personen nachgestellt, wobei die aufgebauten Hindernisse, Tarnmöglichkeiten und Nebeleffekte die Kampfatmosphäre verstärkten. Zudem bestehe die Spielhandlung aus einem der Realität sehr angenäherten "Abschießen" menschlicher Gegner mit einer Waffe, wobei der Gegner nicht lediglich ein abstraktes Ziel bilde und der Unterschied zu einem echte Schusswechsel nur darin liege, dass die Teilnehmer nicht wirklich verletzt oder getötet würden, die Spieler ansonsten aber zu kriegsähnlichen, nahkampfgleichen Verhaltensmustern gezwungen würden. Gerade dieser realitätsnahe spielerische Umgang mit Schusswaffen sei es, der deutlich der Bedeutung widerspreche, die nach der Verfassung dem menschlichen Leben und der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zukomme. Dieses Spiel könne auch deshalb bei jüngeren Erwachsenen zum Verlust der Unterscheidung zwischen Fiktion und Wirklichkeit beitragen und in einer nicht gemeinschaftsverträglichen Weise die Hemmschwelle zum Einsatz von Gewalt und Waffen gegen andere Menschen senken. Zudem sei im Unterschied zu Kampfsportarten nicht der Aspekt der Körperbeherrschung und -ertüchtigung maßgeblich, sondern die "Vernichtung" des Gegners mit technischen Mitteln. Dagegen sei die Freiwilligkeit der Teilnahme sowie das gegenseitige Einvernehmen der Spieler rechtlich unerheblich, weil die aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG herzuleitende Werteordnung der Verfassung nicht im Rahmen eines Unterhaltungsspiels zur Disposition stehe.

(2) Abgrenzung zwischen Menschenwürdeverletzungen und Geschmacklosigkeiten

Bei genauerer Betrachtung ist die Begründung des BVerwG allerdings in verschiedener Hinsicht wenig überzeugend: Zunächst ist es ganz grundsätzlich bedenklich, wenn Art. 1 Abs. 1 GG nicht zum Schutz individueller Freiheiten herangezogen wird, sondern um ein Verbot "menschenwürdewidrigen" Verhaltens im angenommenen Gemeinwohlinteresse zu rechtfertigen (vgl. Wienbracke, GewArch 2016, 66 ff.). Dies ist jedenfalls dann problematisch, wenn es im Ergebnis darum geht, die Verwirklichung von Grundrechten allein auf Grund diffuser, nicht näher spezifizierter "in der Bevölkerung herrschender Moralvorstellungen" unter Berufung auf eine objektiv zu verstehende Menschenwürde gesetzlich einzuschränken.

Die Rechtsprechung ist gegenüber einer derartigen - tendenziell paternalistischen - Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen heute denn auch zu Recht kritisch. So hat das BVerfG - wenn auch nur in einer Kammerentscheidung (BVerfG [K] 1 BvR 2202/13 v. 9.5.2016, Abs. 57 = NVwZ 2016, 1804, Abs. 57) - etwa sehr allgemein ausgeführt, dass sich Art. 1 GG gegen das freiwillige und eigenverantwortliche Handeln der Person - trotz der auch objektivrechtlichen Geltungsdimension der Menschenwürde - grundsätzlich nicht in Stellung bringen lasse, weil andernfalls die als Freiheits- und Gleichheitsversprechen zugunsten aller Menschen konzipierte Menschenwürdegarantie zu einer staatlichen Eingriffsermächtigung verkehrt würden. Der Schutz der Menschenwürde würde gegen ihren personalen Träger gewendet mit der Konsequenz, diesem gerade diejenige individuelle Autonomie abzusprechen, die ihm Art. 1 Abs. 1 GG garantieren will. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn der Betroffene davor bewahrt werden solle, seiner Selbstbestimmungsfähigkeit als solcher für immer zu entsagen.

Anmerkung: In diesem Fall schloss das BVerfG aus, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bzw. das (postmortale) Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen allein aus Gründen eines nicht näher spezifizierten "Pietätsempfindens der Allgemeinheit" zu rechtfertigen (BVerfG [K] 1 BvR 2202/13 v. 9.5.2016, Abs. 61 f. = NVwZ 2016, 1804, Abs. 61 f.; hierzu näher U. Stelkens/von Beauvais, WiVerw 2017, 1, 10 ff.). In diesen Zusammenhang ist auch folgende klare Aussage des BVerfG in seiner Entscheidung zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung zu nennen: BVerfG, 2 BvR 2347/15 u. a. v. 26.2.2020, Abs. 234 = NJW 2020, 905 Abs. 234): "Allerdings kann der Erhalt eines tatsächlich bestehenden oder mutmaßlichen Konsenses über Werte- oder Moralvorstellungen nicht unmittelbares Ziel strafgesetzgeberischer Tätigkeit sein [...]. Suizidhilfe ausschließlich deshalb zu verbieten, weil die Selbsttötung und die Hilfe hierzu in Widerspruch zu der Mehrheitsauffassung in der Gesellschaft stehen, wie mit dem eigenen Leben, insbesondere im Alter und bei Krankheit, umzugehen ist, ist deshalb kein legitimes gesetzgeberisches Ziel. Ein Verbot geschäftsmäßiger Suizidhilfe allein zu dem Zweck, hierdurch die Anzahl assistierter Suizide gering zu halten, ist daher ebenso unzulässig wie jede Zielsetzung, die die Entscheidung des mit autonomem Willen handelnden Grundrechtsträgers, sich mit der Unterstützung Dritter bewusst und gewollt selbst zu töten, als solche missbilligt, tabuisiert oder mit einem Makel belegt." Diese Entscheidungen können ferner im Kontext der Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des Verbots des Geschwisterinzests nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB gesehen werden. Hier stellt das BVerfG nicht allgemein auf "herrschende Moralvorstellungen" ab, sondern betreibt einen ganz erheblichen Aufwand, um rationale Gründe für ein solches Verbot zu finden (BVerfG, 2 BvR 392/07 v. 26.2.2008, Abs. 41 ff. = BVerfGE 120, 224, 243 ff.; hierzu auch Höfling, JuS 2017, 617, 621). Die Forderung nach rationalen Begründungen von Freiheitsbeschränkungen zeigt sich ferner in dem eher unaufgeregte Ansatz des BVerfG, das Verbot, Tiere für eigene sexuelle Handlungen zu nutzen (§ 3 Satz 1 Nr. 13 TierSchG), zwar als Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung des "Sodomisten" (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) zu verstehen, diesen Eingriff aber aus Gründen des Tierschutzes (und nicht aus allgemeinen Sittenerwägungen) für gerechtfertigt zu halten (BVerfG [K], 1 BvR 1864/14 v. 8.12.2015, Abs. 11 ff. = NJW 2016, 1229, Abs. 11 ff.; hierzu auch Höfling, JuS 2017, 617, 619). Zu den von der verfassungsrechtlichen Fragestellung her vergleichbaren "Peepshow-Fällen" siehe den Peepshow-Fall.

Bezogen auf Lasedrome Spiele ist daher sowohl vor wie nach den oben dargestellten Entscheidungen des BVerwG angenommen worden, dass derartigen Spiele keine allgemeinen "verrohenden" und "abstumpfenden", den grundgesetzlichen Wertvorstellungen widersprechende Wirkung zugesprochen werden könnten - dies sei jedenfalls bisher auch nicht ansatzweise belegt. Vielmehr handele es sich bei derartigen Spielen bei genauerer Betrachtung um allenfalls geschmacklose, aber eben nicht verbotene Unterhaltung.

Anmerkung: So etwa VGH München, 22 CS 94.1528 v. 4.7.1994, Abs. 13 ff. = GewArch 1994, 376 ff.; VG Dresden, 14 K 2777/02 v. 28.1.2003, Abs. 15 ff. = NVwZ-RR 2003, 848, 850; VG Köln, 20 L 1955/95 v. 18.11.1994, Abs. 3 ff. = GewArch 1995, 70 ff.; VG München, M 16 S 94.1535 v. 18.4.1994, Abs. 7 ff. = GewArch 1994, 332; Aubel, Die Verwaltung 37 (2004), S. 229, 250 ff.; Beaucamp, DVBl. 2005, 1174, 1177 ff.; Gröpl/Brandt, VerwArch 95 [2004], S. 223, 234 ff.; Köhne, GewArch 2004, 285 ff.; Scheidler, GewArch 2005, 312, 315 ff.; ders., Jura 2009, 575 ff.

Daher wurde die Rechtsprechung zu den "Laserdromen" der hier geschilderten Art i.d.R. auch nicht auf sog. "Paintball"-Anlagen erstreckt, obwohl die Unterschiede zwischen diesen Spielformen als sehr gering zu veranschlagen sind.

Anmerkung: Für Zulässigkeit einer Paintball-Anlage siehe etwa VGH München, 15 BV 09.2719 v. 27.11.2012, Abs. 31 ff. = GewArch 2013, 218, 219 f.; OVG Lüneburg, 1 LC 244/07 v. 18.2.2010, Abs. 42 ff. = BauR 2010, 1060 ff.; VG Dresden, 14 K 2097/03 v. 26.1.2007, Abs. 13 ff.; jedenfalls kein Abwehrrecht der Nachbarn aus Art. 6 Abs. 2 GG: OVG Münster, 2 B 99/15 v. 24.2.2015, Abs. 22 ff. = BauR 2015, 951, 953 f.; dagegen für Zulässigkeit nur unter bestimmten Auflagen: VG Minden, 1 K 2883/06 v. 27.11.2007, Abs. 30 ff. = NVwZ-RR 2008, 378 ff.; offengelassen bei VGH Mannheim, 1 S 914/04 v. 15.7.2004, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 2005, 472 ff.

Zutreffend wird daher betont, dass eine Ächtung einer simulierten Gewaltausübung gegen Menschen keineswegs dem Wertekonsens in der Bundesrepublik entspreche. Vielmehr sprechen Spiele wie Völkerball, Cowboy und Indianer etc. ebenso wie verschiedene Sportarten (Boxen, Fechten) und etwa die Verbreitung von Kriegsspielzeug für Kinder deutlich gegen eine solche Wertanschauung. Die Wertemaßstäbe des Grundgesetzes wie insbesondere das Recht auf Leben und Gesundheit bestehen nur in der realen Welt („Wirklichkeitsebene"), nicht für simulierte Handlungen im Bereich von Sport und Spiel; vielmehr gehört dort der spielerische oder auch sportlich simulierte Tabubruch zum Teil der menschlichen Kultur (vgl. VG Weimar, 3 K 1422/14 We v. 6.4.2016, Abs. 25 = ThürVBl. 2017, 21, 24).

Anmerkung: Schon in der "Tanz-der-Teufel-Entscheidung" (siehe oben) hat das BVerfG zudem festgestellt, dass bei der Frage des Vorliegens einer menschenwürdeverletzenden Gewaltdarstellung i. S. des § 131 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht einfach unterstellt werden dürfe, dass der Betrachter zur bejahenden Anteilnahme an den Schreckensszenen angeregt werde. Es läge i.d.R. nahe dass sich der Betrachter nicht mit den gewalttätigen Tätern identifiziere, sondern mit den gegen sie kämpfenden Menschen. Dabei könne nach dem Gesamteindruck des Films das Geschehen wegen seiner bizarren Übersteigerung durchaus auch als lächerlich und grotesk erlebt werden. Solche Formen der Unterhaltung gebe es - wenngleich abgeschwächt - auch in anderen Phantasieprodukten wie Schauermärchen oder Spukgeschichten. Wenn auch sie ohne weiteres von der Menschenwürde-Alternative des § 131 Abs. 1 StGB erfasst werden sollten, wäre dieses Tatbestandsmerkmal zur Abgrenzung strafbaren Verhaltens nicht mehr geeignet (BVerfG, 1 BvR 698/89 v. 20.10.1992 = BVerfGE 87, 209, 229 f.).

(3) Ergebnis zu bb

Die Auffassung, dass die Errichtung des "Laserdromes" gegen die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG und damit gegen die öffentliche Ordnung i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO verstößt, ist damit kaum überzeugend.

Anmerkung: Angesichts der sehr unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung ist natürlich auch die andere Auffassung vertretbar. In solchen Fällen kommt es in der Klausur - wie so oft - nicht darauf an, welches Ergebnis man vertritt, sondern auf die Art und Weise der Argumentation und insbesondere auch auf sorgfältige Subsumtion unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung. Man muss vor allem begründen, warum man der Meinung ist, dass die Errichtung eines "Laserdromes" gegen das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung verstößt, und diese Argumentation in Beziehung zu der genannten Definition dieses Schutzgutes setzen. Wie bereits erwähnt hat das BVerwG (BVerwG, 6 C 3.01 v. 24.10.2001, Abs. 46 ff. = BVerwGE 115, 189, 198 ff.) in einem vergleichbaren Fall zwar einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung für gegeben gehalten, jedoch das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage vorgelegt, "ob es mit den Vorschriften [...] über den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr vereinbar ist, dass nach nationalem Recht ein gewerbliches Unterhaltungsspiel untersagt werden muss, weil es gegen die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen eines Mitgliedstaats verstößt, ohne dass in den anderen Mitgliedstaaten entsprechende Wertüberzeugungen bestehen." (BVerwG, 6 C 3.01 v. 24.10.2001 [Leitsatz 3: Fragestellung] und Abs. 54 ff. [Begründung] = BVerwGE 115, 189, 190 [Leitsatz 3: Fragestellung], 202 ff. [Begründung]). Anlass hierfür war ein gewisser grenzüberschreitender Bezug des zu entscheidenden Falles, da der Betreiber Franchisenehmer eines britischen Franchisegebers war, diesem also mittelbar verwehrt wurde, seine Dienstleistungen in Form des Franchisevertrages in Deutschland zu vertreiben, wenn die Veranstaltungen von "Laserdromes" in Deutschland untersagt ist. Der EuGH (EuGH, Rs. C-36/02 v. 14.10.2004 - Omega) hat weniger die eher abstrakt gestellte Frage des BVerwG beantwortet, sondern überprüft, ob die vom BVerwG gefundene Lösung mit der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV [ex-Art. 49 EGV]) des britischen Franchisegebers vereinbar ist (vgl. Abs. 25 der Entscheidung). Er betont dabei, dass der Schutz der Menschenwürde durchaus ein legitimes Ziel sei, um die Dienstleistungsfreiheit einzuschränken, wobei er ausdrücklich als unerheblich ansieht, dass der Menschenwürdeschutz in Deutschland Verfassungsrang habe (Abs. 34 der Entscheidung). Bei der Prüfung, ob das Verbot des Spiels zum Schutze der Menschenwürde erforderlich sei, wird den Mitgliedstaaten aber ein gewisser Einschätzungsspielraum zugebilligt: Es "sei nicht unerlässlich", dass die von den Behörden eines Mitgliedstaats erlassene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit einer allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Auffassung entspreche, wie das betreffende Grundrecht oder sonstige öffentliche Interesse zu schützen sei (Abs. 37 der Entscheidung). Vielmehr sei die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil ein Mitgliedstaat andere Schutzmaßnahmen als ein anderer Mitgliedstaat erlassen hat (Abs. 38 der Entscheidung; kritisch zu Argumentation und Ergebnis der Entscheidung, insb. zum extensiven Umgang mit dem Wert der Menschenwürde: Bröhmer, EuZW 2004, 355, 356; ähnlich: Jestaedt, Jura 2006, 127, 128, der insbesondere auf den Unterschied zwischen dem Gehalt des nationalen und des gemeinschaftsrechtlichen [heute unionsrechtlichen] Begriffs der öffentlichen Ordnung eingeht). Zu den Voraussetzungen einer mitgliedstaatlichen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit siehe im Übrigen den Satellitenempfangsanlage-Fall.

cc) Ergebnis zu b

Die Errichtung eines "Laserdromes" verstößt damit nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 LBO.

c) Ergebnis zu 2

Das Vorhaben Baldes entspricht somit den im bauaufsichtsrechtlichen Verfahren nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO auch zu prüfenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften.

3. Ergebnis zu II

Da auch nicht erkennbar ist, dass der Zulässigkeit des Vorhabens weitere öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts entgegen stehen könnten, ist Hirschs Vorhaben damit mit den Vorschriften im bauaufsichtsrechtlichen Verfahren nach § 65 LBO,zu prüfenden Vorschriften insgesamt vereinbar.

III. Ergebnis zu B

Folglich besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO. Deren Versagung war mithin rechtswidrig und verletzte Hirschs Rechte, so dass die Klage deshalb begründet ist.

C) Ergebnis

Die Klage wäre zulässig und begründet und hätte daher Aussicht auf Erfolg.

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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen

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