Stand der Bearbeitung: 11. April 2023
© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)
mit freundlicher Unterstützung der jurmatix Legal Intelligence UG (haftungsbeschränkt), Gersheim
Siehe zur Zusicherung aus jüngerer Zeit: Guckelberger, DÖV 2004, 357 ff.; Hebeler/Schäfer, Jura 2010, 881 ff.; Kellner, NVwZ 2013, 483 ff.; Kingler/Krebs, JuS 2010, 1059 ff.
Zu prüfen ist zunächst, ob die in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffene Regelung für den Landrat des Saarpfalz-Kreises überhaupt verbindlich ist (A). Ist dies der Fall, stellt sich die Frage, ob er sich von der dort getroffenen Regelung entschädigungslos lossagen kann, um so den Weg für ein neues auf Erlass einer Abrissverfügung gerichtetes Verwaltungsverfahren frei zu machen (B).
A) Verbindlichkeit der in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffenen Regelung
Die in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffene Regelung wäre für den Landrat des Saarpfalz-Kreises verbindlich, wenn es sich hierbei um eine wirksame Zusicherung i.S. des § 38 Abs. 1 Satz 1 des nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 2 anwendbaren SVwVfG handeln würde.
Anmerkung: Zur Prüfung der Wirksamkeit einer Zusicherung siehe diesen Hinweis, ferner den Manche-sind-gleicher-Fall und den Wasser-Fall.
I. Vorliegen einer Zusicherung
Unter Zusicherung versteht § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG die Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder nicht zu erlassen. Es müsste somit eine Zusage vorliegen und diese Zusage müsste auf den Erlass oder die Unterlassung eines bestimmten Verwaltungsaktes gerichtet sein.
Der Begriff der Zusage ist seinerseits gesetzlich nicht definiert, sondern wird vom Gesetz vorausgesetzt. Gemeint ist hiermit nach inzwischen wohl allgemeiner Meinung eine einseitige Selbstverpflichtung einer Behörde zu einem späteren Tun oder Unterlassen gegenüber einem bestimmten Erklärungsempfänger. Entscheidend ist insoweit vor allem der Bindungswille der Behörde gegenüber dem Erklärungsempfänger.
Anmerkung: Siehe hierzu: Maurer/Waldhoff, § 9 Rn. 59; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 2.
a) Handeln einer Behörde
Fraglich ist daher zunächst, ob hier eine Behörde gehandelt hat. Gehandelt hat hier Grossklos im Namen des Landrats des Saarpfalz-Kreises als untere Bauaufsichtsbehörde. Der Landrat ist als Organ des Landkreises nach § 155, § 178 KSVG als Behörde i.S.d. § 1 Abs. 2 SVwVfG anzusehen. Somit hat dann eine Behörde gehandelt, wenn das Handeln Grossklos' dieser Behörde zugerechnet werden kann. Dagegen könnte sprechen, dass die Behörde "Landrat" als Namen die Amtsbezeichnung des Leiters der Verwaltung des Landkreises führt und diese Amtsbezeichnung auch noch nach dem Geschlecht des jeweiligen Amtsinhabers wechselt. Jedoch folgt hieraus nicht, dass deshalb allein persönliche Handlungen derjenigen Person, die Landrat ist, dem Organ/der Behörde "Landrat des Saarpfalz-Kreises" zugerechnet werden können. Vielmehr ergibt sich aus § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG ("Der Landrat leitet die Verwaltung des Landkreises") eindeutig, dass er nicht alles selbst machen muss, sondern die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Behörde "Landrat" auch Kreisbediensteten zur selbständigen Ausübung übertragen kann. Er muss ihnen insoweit nur die sog. "Zeichnungsbefugnis" (Vertretungsmacht) übertragen. Dies hat Landheimer hier dadurch getan, dass er Grossklos die Leitung der Außenstelle Saarheim der Unteren Bauaufsichtsbehörde des Saarpfalz-Kreises übertragen hatte. Grossklos war somit insoweit zeichnungsberechtigt, so dass sein Handeln der Behörde Landrat zugerechnet werden kann. Hier hat also eine Behörde gehandelt.
Anmerkung: Siehe zum Ganzen U. Stelkens, Jura 2016, 1013, 1020. Vergleiche zur Unterscheidung zwischen juristischer Person, Organ und Organwalter diesen Hinweis und zur Frage der Zeichnungsbefugnis auch diesen Hinweis.
b) Vorliegen eines Bindungswillens
Ob ein Bindungswille gegenüber Knupper anzunehmen ist, kann nur durch Auslegung des Schreibens geklärt werden; maßgeblich ist insoweit nach dem hier entsprechend anzuwendenden § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Betroffene von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen musste.Anmerkung: Zur Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme im Wege der Auslegung siehe diesen Hinweis.
Hier kann aufgrund der gesamten Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass Grossklos nur einen unverbindlichen Hinweis über das weitere Vorgehen der Behörde abgeben wollte. Dafür spricht zum einen, dass dieses Schreiben als Reaktion darauf ergangen ist, dass Knupper die Erklärung der Absicht seitens der Behörde, nicht bauaufsichtsrechtlich einzuschreiten, "schriftlich" haben wollte, wobei "Schriftlichkeit" bei juristischen Laien oftmals mit "Verbindlichkeit" gleichgesetzt wird. Zum anderen kann das mit dem Schreiben erkennbar verfolgte Ziel, für Knupper zum Schutz seiner Vermögenswerte Rechtssicherheit zu schaffen, letztlich nur erreicht werden, wenn man von einer Verbindlichkeit der dort getroffenen Regelung ausgeht.
c) Ergebnis zu 1
Damit liegt eine Selbstverpflichtung einer Behörde und folglich eine Zusage i.S. des § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG vor.
2. Vorliegen einer auf Erlass oder auf Unterlassung eines bestimmten Verwaltungsaktes gerichteten Zusage
Eine Zusage ist aber nur dann eine Zusicherung i.S. des § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG, wenn sie darauf gerichtet ist, später einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen. Hier könnte die Behörde die Unterlassung einer Beseitigungsverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO zugesichert haben. Eine solche Beseitigungsverfügung ist als Verwaltungsakt i.S. des § 35 SVwVfG grundsätzlich zusicherungsfähig. Da hier bereits ein Verfahren nach §§ 9 ff. SVwVfG auf Erlass einer solchen Beseitigungsverfügung von Amts wegen (vgl. § 22 SVwVfG) eingeleitet worden war und auch deren Gegenstand näher bestimmt war, wurde auch das Unterlassen eines bestimmten Verwaltungsaktes zugesagt.
Anmerkung: Kein bestimmter Verwaltungsakt wäre zugesagt worden, wenn sich die Behörde allgemein dazu bereit erklärt hätte, das Vorhaben zu dulden oder nicht weiter hiergegen einzuschreiten, vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 16.
3. Ergebnis zu I
Da das Schreiben somit eine Zusage auf spätere Unterlassung eines Verwaltungsaktes enthält, ist dieses Schreiben als Zusicherung i.S. des § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG zu sehen.
II. Wirksamkeit der Zusicherung
Fraglich ist jedoch, ob diese Zusicherung auch wirksam, d. h. für den Landrat des Saarpfalz-Kreises verbindlich ist. Dies ist der Fall, wenn die formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Zusicherung vorliegen (1 und 2), wenn die Zusicherung nicht nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 44 SVwVfG nichtig ist (3) und wenn die Zusicherung nicht nach § 38 Abs. 3 SVwVfG mittlerweile unwirksam geworden ist (4).
1. Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG)
§ 38 SVwVfG enthält keine Regelung, die abschließend die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Zusicherung aufzählt, vielmehr werden in § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG sowie in § 38 Abs. 2 i.V.m. § 44 SVwVfG nur einzelne Unwirksamkeitsgründe aufgezählt. Jedoch könnte insoweit auf § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG zurückgegriffen werden, soweit § 38 SVwVfG keine Spezialregelungen enthält. Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass es sich bei einer Zusicherung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG selbst um einen Verwaltungsakt i.S. des § 35 SVwVfG handelt.
Anmerkung: Siehe zum Folgenden Guckelberger, DÖV 2004, 357, 359; Hebeler/Schäfer, Jura 2010, 881 f.
Gegen die Qualifizierung der Zusicherung als Verwaltungsakt spricht vor allem, dass der Gesetzgeber in § 38 Abs. 2 SVwVfG ausdrücklich nur eine "entsprechende" Anwendung einzelner auf den Verwaltungsakt anzuwendender Normen anordnet (§ 43 SVwVfG wird hiervon gerade nicht umfasst), was darauf schließen lassen könnte, dass der Gesetzgeber die Zusicherung gerade nicht als Verwaltungsakt i.S. des § 35 SVwVfG gewertet wissen wollte. Dies wird vor allem auch damit begründet, dass die Zusicherung anders als der Verwaltungsakt keine Regelung enthalte, sondern eine solche nur in Aussicht stelle.
Anmerkung: So z. B. Maurer/Waldhoff, § 9 Rn. 61.
Jedoch muss zwischen der zugesicherten Regelung und der Zusicherung selbst unterschieden werden: Die Zusicherung regelt zwar nicht, was der zugesicherte Verwaltungsakt regelt. Sie begründet aber einen Anspruch (Anwartschaft) auf eine solche spätere Regelung oder das Unterlassen einer solchen Regelung und stellt deshalb selbst eine Regelung dar. Auch § 38 Abs. 2 SVwVfG stellt nur vordergründig ein Argument gegen die Verwaltungsaktqualität der Zusicherung dar: Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit dieser Regelung den Streit über die Rechtsnatur der Zusicherung gerade nicht entscheiden, sondern lediglich klarstellen, dass zumindest die in § 38 Abs. 2 SVwVfG genannten Vorschriften auch für die Zusicherung gelten. Da die Zusicherung nach § 38 SVwVfG auch weitgehend ähnliche Bindungswirkungen wie Verwaltungsakte entfalten sollte, erscheint es zudem als gerechtfertigt, dass bereits vor Erlass einer Zusage ein rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren i.S. der §§ 9 ff. SVwVfG durchgeführt wird. Sähe man die Zusicherung demgegenüber nicht als Verwaltungsakt an, wäre dies nicht erforderlich, vielmehr müsste im Einzelfall geprüft werden, welche ungeschriebenen Verfahrensgrundsätze vor Erlass einer Zusicherung einzuhalten sind. Daher ist mit der inzwischen wohl herrschenden Meinung davon auszugehen, dass die Zusicherung nach § 38 SVwVfG einen Verwaltungsakt i.S. des § 35 SVwVfG darstellt, auf den die Regelungen über Verwaltungsakte unmittelbar Anwendung finden, soweit in § 38 SVwVfG nichts anderes bestimmt ist.
Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 32 ff. m.w.N.
Somit bestimmen sich die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Zusicherung nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG. Voraussetzung ist dementsprechend, dass die Zusicherung Knupper nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG ordnungsgemäß bekannt gemacht wurde. Hiervon ist nach dem Sachverhalt auszugehen.
2. Besondere Wirksamkeitsvoraussetzungen für Zusicherungen (§ 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG)
Anders als bei "normalen" Verwaltungsakten verlangt § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG für die Wirksamkeit einer Zusicherung, dass sie schriftlich und von der zuständigen Behörde erlassen wurde.
Anmerkung: Siehe hierzu Guckelberger, DÖV 2004, 357, 359 f.; Hebeler/Schäfer, Jura 2010, 881, 882 f.; Kingler/Krebs, JuS 2010, 1059, 1060.
a) Schriftform
Geht man davon aus, dass die Zusicherung ein Verwaltungsakt ist, bestimmen sich die Anforderungen an die Schriftform unmittelbar nach § 37 Abs. 3 SVwVfG.
Anmerkung: Die Gegenmeinung wendet § 37 Abs. 3 SVwVfG insoweit als einen allgemeinen Rechtsgedanken des Verwaltungsverfahrensrechts auf Zusicherungen zumindest entsprechend an, da die Anwendbarkeit des § 37 Abs. 3 SVwVfG letztlich Voraussetzung für die Regelung des § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG sei: Vgl. OVG Magdeburg, 2 L 90/13 v. 15.9.2015, Abs. 33 = NVwZ-RR 2016, 111, 113; Kingler/Krebs, JuS 2010, 1059, 1061; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 58.
Da nach dem Sachverhalt das Schreiben die Behörde (Landrat des Saarpfalz-Kreises als untere Bauaufsichtsbehörde) erkennen lässt und zudem die Unterschrift des als Leiter des Bauamts für die Abgabe solcher Erklärungen beauftragten Grossklos enthält, ist den Anforderungen an die Schriftform Genüge getan.
b) Handeln der zuständigen Behörde
Fraglich ist jedoch, ob insoweit auch die "zuständige Behörde" gehandelt hat. Zuständig i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG ist die Behörde, die für den Erlass des zugesicherten Verwaltungsaktes sachlich, örtlich und instantiell zuständig ist. Fraglich ist somit, welche Behörde für den Erlass einer Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO in Saarheim zuständig ist.
Die sachliche und instantielle Zuständigkeit ergibt sich insoweit aus § 58 , § 59 LBO, da in der Landesbauordnung für Abrissverfügungen nichts anderes bestimmt ist: Zuständig ist damit die untere Bauaufsichtsbehörde. Die Aufgaben der Untere Bauaufsichtsbehörden nehmen nach § 58 Abs. 1 Satz 2 LBO die Landkreise - und zwar nach § 57 Abs. 1 LBO als Auftragsangelegenheiten (§ 144 KSVG) - wahr. Dies bedeutet, dass sich die Frage, welches Organ des Landkreises für die Durchführung der Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde zuständig ist, nach der Kreisverfassung, also nach dem KSVG, richtet. Gemäß § 178 Abs. 3 KSVG ist somit von den in § 155 KSVG genannten Kreisorganen der Landrat als Behörde zuständig.
Die örtliche Zuständigkeit für den Erlass der Abrissverfügung ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG. Hiernach ist bei Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen beziehen, die Behörde zuständig, in deren Bezirk das Vermögen liegt. Hier bezieht sich die Angelegenheit auf ein im Gebiet der Stadt Saarheim gelegenes Grundstück, so dass der Landrat des Saarpfalz-Kreises für die Anordnung der Abrissverfügung zuständig wäre.
Im vorliegenden Fall wurde die Zusicherung von der Behörde "Landrat des Saarpfalz-Kreises" erlassen (s.o. A I 1), diese ist nach dem oben Gesagten die zuständige Behörde.
c) Ergebnis zu 2
Damit stehen auch die besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG der Wirksamkeit der Zusicherung vom 29. Oktober nicht entgegen.
3. Nichtigkeit der Zusicherung (§ 38 Abs. 2 i. V. m. § 44 SVwVfG)
Die Zusicherung könnte jedoch dennoch nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 44 SVwVfG wegen Nichtigkeit unwirksam sein (§ 43 Abs. 3 SVwVfG). Voraussetzung hierfür ist, dass die Zusicherung an einem Fehler leidet, also rechtswidrig ist, und einer der Nichtigkeitstatbestände des § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 SVwVfG vorliegt. Insoweit kommt eine Nichtigkeit wegen formeller oder wegen materieller Rechtswidrigkeit der Zusicherung in Betracht.
a) Nichtigkeit wegen formeller Rechtswidrigkeit der Zusicherung
Fraglich ist daher zunächst, ob die Zusicherung formell rechtmäßig ist. Hieran könnten Zweifel bestehen, da die Zusicherung von Grossklos, dem Schwiegersohn Knuppers, abgegeben wurde. Geht man davon aus, dass die Zusicherung ein Verwaltungsakt ist (s.o. A II 1), könnte dies gegen § 20 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG verstoßen, wenn Grossklos als Angehöriger eines am Verwaltungsverfahren Beteiligten anzusehen wäre. Er hätte dann an dem fraglichen Verwaltungsverfahren gar nicht mitwirken dürfen.
Anmerkung: Wer die Zusicherung nicht als Verwaltungsakt ansieht, muss prüfen, ob der Rechtsgedanke des § 20 SVwVfG auch auf das auf Zusicherungen gerichtete Verwaltungsverfahren anwendbar ist, da die §§ 9 ff. SVwVfG auf dieses Verwaltungsverfahren jedenfalls keine unmittelbare Anwendung finden. Die entsprechende Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist jedoch zu bejahen (vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 Rn. 21).
Knupper war nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG an dem auf den Erlass der Zusicherung gerichteten Verwaltungsverfahren beteiligt. Grossklos ist als Ehepartner der Tochter Knuppers nach §§ 1589, 1590 BGB mit Knupper in gerader Linie verschwägert, war folglich Angehöriger i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 Nr. 3 SVwVfG und durfte deshalb in diesem Verwaltungsverfahren nicht für die Behörde tätig werden. Schon deshalb ist also die Zusicherung formell rechtswidrig.
Anmerkung: Diese Rechtswidrigkeit ist im vorliegenden Zusammenhang auch nicht nach § 46 SVwVfG unbeachtlich: Zum einen regelt § 46 SVwVfG nicht die Frage der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, sondern schließt nur einen Anspruch auf Aufhebung eines Verwaltungsaktes aus, lässt aber § 44 SVwVfG (und § 48 SVwVfG) unberührt (Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 46 Rn. 1, 10 f. m. Nachw. zur Gegenauffassung). Zum anderen liegen auch die Voraussetzungen des § 46 SVwVfG nicht vor: Da - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - die Abgabe einer Zusicherung im Ermessen der Verwaltung steht (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 110), ist hier - und nach dem Sachverhalt - jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Entscheidung über die Abgabe der Zusicherung von dem Angehörigenverhältnis beeinflusst worden ist (s. unten A II 3 b).
Fraglich ist daher, ob dieser Verfahrensfehler bereits zur Nichtigkeit der Zusicherung führt. Insoweit bestimmt jedoch § 44 Abs. 3 Nr. 2 SVwVfG ausdrücklich, dass der Umstand allein, dass an dem Verfahren eine nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG ausgeschlossene Person mitgewirkt hat, gerade nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes führt.
Wegen eines formellen Rechtsfehlers ist der Verwaltungsakt somit nicht nichtig.
b) Nichtigkeit wegen materieller Rechtswidrigkeit der Zusicherung
Die Zusicherung, keine Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO zu erlassen, könnte aber wegen materieller Rechtsfehler nichtig sein.
aa) Vorliegen eines materiellen Rechtsfehlers
Nach dem Sachverhalt lagen die Voraussetzungen für den Erlass einer Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO unzweifelhaft vor. Hieraus folgt aber grundsätzlich keine Pflicht, eine entsprechende Abrissverfügung auch zu erlassen: Nach § 82 Abs. 1 LBO steht der Erlass einer solchen Verfügung vielmehr im Ermessen der Behörde, so dass sich allein aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen einer Abrissverfügung vorliegen, noch nicht die Rechtswidrigkeit des Unterlassens bzw. der Zusicherung des Unterlassens einer solchen Abrissverfügung ergibt. Die Zusicherung wäre damit nur dann rechtswidrig, wenn ihre Erteilung auf einem Ermessensfehler i.S.d. § 40 SVwVfG beruht, wenn also im vorliegenden Fall das Versprechen des Nichterlasses der Abrissverfügung (und damit deren Unterlassen) auf einem Ermessensfehler beruht.
Anmerkung: Vgl. Guckelberger, DÖV 2004, 357, 361; Kingler/Krebs, JuS 2010, 1059, 1062.
Insoweit ist hier fraglich, ob das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt wurde (§ 40 Alt. 1 SVwVfG). Grund für die Geltung des "Opportunitätsprinzips" im Bereich des § 82 Abs. 1 LBO ist vor allem, dass der Bauaufsichtsbehörde ermöglicht werden soll, ihre notwendigerweise beschränkten persönlichen und sächlichen Mittel flexibel und vor allem auch anlassbezogen einzusetzen, ohne sich hierbei dem Vorwurf des selektiven Gesetzesvollzugs auszusetzen. Schreitet somit die Bauaufsichtsbehörde gegenüber einem baurechtswidrigen Zustand nicht ein, so ist dies grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft, soweit hierbei nicht Rechte Dritter (etwa der Nachbarn) verletzt werden (wofür der Sachverhalt keine Anhaltspunkte bietet) und sofern es hierfür sachliche Gründe gibt.
Anmerkung: Vgl. BVerwG, 7 B 106.91 v. 19.2.1992, Abs. 2 = NVwZ-RR 1992, 360; BVerwG, 4 B 34.14 v. 24.7.2014, Abs. 4 = BauR 2014, 1923; siehe hierzu auch den Manche-sind-gleicher-Fall. Lesenswert zur "bürgerfreundlichen" Behandlung von Schwarzbauten durch die Bauaufsichtsbehörden auch Benkert, ThürVBl. 2014, 213, 215 ff.
Deshalb kann es grundsätzlich auch nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn die Anordnung einer Abrissverfügung u. a. auch deshalb unterlassen wird, weil Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Baurecht entsprechende Zustände in Zukunft hergestellt werden. § 82 Abs. 1 LBO geht hiervon sogar ausdrücklich aus, wenn er eine Beseitigungsverfügung nur zulässt, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Jedoch ist dem Sachverhalt zu entnehmen, dass solche Erwägungen jedenfalls nicht ausschließlich für die Erteilung der Zusicherung durch Grossklos maßgeblich waren; vielmehr ist erkennbar Motiv für diese Entscheidung gerade auch die verwandtschaftliche und persönliche Verbundenheit Grossklos' mit Knupper gewesen. § 82 Abs. 1 LBO räumt aber der Bauaufsichtsbehörde nicht Ermessen ein, um ihr "Günstlingswirtschaft" zu ermöglichen. Hier liegt also ein "Ermessensmissbrauch" oder "Ermessensfehlgebrauch" vor, so dass die Erteilung der Zusicherung rechtswidrig ist (ohne dass es darauf ankäme, dass die Behörde u. U. dieselbe Entscheidung auch ermessensgerecht hätte treffen können).
Anmerkung: Stützt die Behörde ihre Ermessensentscheidung auf mehrere Gründe, von denen nur einige ermessensgerecht sind (Fall des Motivbündels) kommt es für die Frage, ob die Maßnahme insgesamt ermessensgerecht ist, auf Folgendes an: Die Ermessensentscheidung ist dann insgesamt rechtmäßig, wenn die Entscheidung nach dem Willen der Behörde jeweils bereits durch einen der herangezogenen Gründe getragen werden soll (die Entscheidung also "zur Sicherheit" auf mehrere Erwägungen gestützt wird). Insgesamt ermessensfehlerhaft ist die Entscheidung, wenn die Behörde deutlich macht, dass nur die einzelnen Gründe in ihrer Summe sie zu ihrer Entscheidung veranlasst haben: BVerwG, 1 C 169.79 v. 19.5.1981, Abs. 22 = BVerwGE 62, 215, 222; BVerwG, 2 C 53.86 v. 26.11.1987, Abs. 26 = BVerwG NJW 1988, 783, 784; OVG Lüneburg, 1 ME 31/15 v. 11.5.2015, Abs. 21 = NdsVBl. 2015, 304, 305; OVG Münster, 11 A 2057/17 v. 13.5.2019, Abs. 37 f. = DVBl. 2019, 1217 Abs. 37 f.; BFH, V R 62/14 v. 18.2.2016, Abs. 28 f. = NVwZ-RR 2016, 513 Abs. 28 f.
bb) Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes
War die Erteilung der Zusicherung somit materiell rechtswidrig, ist fraglich, ob sie deshalb auch als nichtig i.S.d. § 44 SVwVfG anzusehen ist. Da keiner der speziellen Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 SVwVfG einschlägig ist, kommt dies nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Generalklausel des § 44 Abs. 1 SVwVfG vorliegen. Der Fehler müsste also besonders schwer und offenkundig sein. Ein besonders schwerwiegender Fehler liegt dann vor, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so hohen Maße verletzt sind, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen. Der Verstoß muss über die unrichtige Anwendung hinausgehen und schlechthin unerträglich für die Rechtsordnung sein.
Anmerkung: Siehe hierzu: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 104.
Zu der besonderen Schwere des Fehlers muss hinzukommen, dass die Fehlerhaftigkeit bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist, d. h. der Fehler muss dem Verwaltungsakt gleichsam "auf die Stirn geschrieben sein". Ein unvoreingenommener Betroffener muss m. a. W. ohne weiteres erkennen können, dass er die durch den fraglichen Verwaltungsakt getroffene Regelung missachten kann, ohne das Risiko einer Sanktion einzugehen.
Anmerkung: Anders als im VwVfG des Bundes und den Verwaltungsverfahrensgesetzen der meisten anderen Bundesländer spricht § 44 Abs. 1 SVwVfG noch von "Offenkundigkeit", während in § 44 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes durch das 2. VwVfGÄndG vom 6. August 1998 (BGBl. I. 2022) der dort zunächst ebenfalls verwendete Begriff der "Offenkundigkeit" durch den der "Offensichtlichkeit" ersetzt worden ist, um eine einheitliche Begrifflichkeit zu erreichen, ohne dass sich hierdurch inhaltlich etwas ändern sollte, siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 122, 204.
Dass die Voraussetzungen dieser Generalklausel hier vorliegen, ist nicht anzunehmen: Wie ein Vergleich mit § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SVwVfG zeigt, geht das SVwVfG davon aus, dass selbst ein durch arglistige Täuschung, Drohung und Bestechung erwirkter Verwaltungsakt (wohl wegen fehlender Offenkundigkeit) nicht ohne weiteres nichtig, sondern "nur" rechtswidrig ist. Zudem deutet auch die Wertung des § 44 Abs. 3 Nr. 2 SVwVfG darauf hin, dass das SVwVfG Fehler, welche durch Verwandtschaftsbeziehungen entstehen, jedenfalls nicht grundsätzlich für "offenkundig" und besonders schwerwiegend hält. Da die getroffene Regelung auch inhaltlich kaum zu beanstanden gewesen wäre, wäre sie nicht aus sachfremden Motiven erlassen worden, kann folglich nicht davon ausgegangen werden, dass der Ermessensfehler i.S. des § 44 Abs. 1 SVwVfG besonders schwerwiegend und offenkundig ist.
cc) Ergebnis zu b
Daher ist die Zusicherung auch trotz ihrer materiellen Rechtswidrigkeit nicht nichtig.
c) Ergebnis zu 3
Die Zusicherung ist somit nicht nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 44 SVwVfG wegen Nichtigkeit unwirksam (§ 43 Abs. 3 SVwVfG).
4. Unwirksamkeit der Zusicherung wegen geänderter Verhältnisse (§ 38 Abs. 3 SVwVfG)
Nach § 38 Abs. 3 SVwVfG könnte aber die Bindungswirkung der Zusicherung weggefallen, diese also unwirksam geworden sein, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- und Rechtslage derart geändert hätte, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte. Als eine solche Änderung der Sach- und Rechtslage kommt hier allenfalls das Rundschreiben des saarländischen Ministeriums für Inneres, Bauen und Sport in Betracht, welches - entsprechend seiner Weisungskompetenz nach § 57 Abs. 1 LBO i.V.m. § 144 KSVG - als Oberste Bauaufsichtsbehörde die unteren Bauaufsichtsbehörden zu einer härteren "Gangart" im Kampf gegen illegale Bauten im Außenbereich anweist.
Jedoch kann diese Verwaltungsanweisung allein nicht als Änderung der Sach- oder Rechtslage - auch nicht im Ermessensbereich - angesehen werden. Dies liefe letztlich darauf hinaus, dass eine bloße Änderung in der Bewertung der Zweckmäßigkeit einer Ermessensentscheidung zu einer Unwirksamkeit hierauf gerichteter Zusicherungen führen würde, was letztlich der Verbindlichkeit der Zusicherung den Boden entziehen würde.
Anmerkung: Siehe hierzu Guckelberger, DÖV 2004, 357, 362; Hebeler/Schäfer, Jura 2010, 881, 883; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 102; a. A. wohl OVG Lüneburg, 6 M 3482/93 v. 31.8.1993 = NVwZ-RR 1994, 12.
Die Zusicherung ist damit auch nicht nach § 38 Abs. 3 SVwVfG unwirksam geworden.
5. Ergebnis zu II
Die von Grossklos wirksam erlassene Zusicherung ist auch noch weiterhin wirksam.
III. Ergebnis zu A
Da es sich bei der in dem Schreiben vom 29. Oktober enthaltenen Regelungen um eine weiterhin wirksame Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG handelt, ist der Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde hieran gebunden; ohne weiteres kann er also nicht ein neues Verwaltungsverfahren eröffnen, welches auf den Erlass einer Abrissverfügung bezüglich Knuppers Hähnchenstall gerichtet ist.
B) Möglichkeiten, sich von der in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffenen Regelung loszusagen
Da die in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffene Regelung als wirksame Zusicherung nach § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG verbindlich ist, der Landrat also entgegen dieser Zusicherung nicht rechtmäßigerweise eine Abrissverfügung nach § 82 Abs. 1 LBO erlassen kann, stellt sich die Frage, ob er sich von der dort getroffenen Regelung - entschädigungslos - lossagen kann. Dies wäre aufgrund der ausdrücklichen Regelung des § 38 Abs. 2 SVwVfG dann möglich, wenn die Voraussetzungen für eine entschädigungslose Aufhebung der Zusicherung nach § 48 oder § 49 SVwVfG vorlägen.
I. Entschädigungslose Rücknehmbarkeit nach § 38 Abs. 2 i. V. m. 48 SVwVfG
Insoweit käme hier zunächst eine Rücknahme der Zusicherung in Betracht (§ 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG).
1. Möglichkeit der Rücknahme der Zusicherung nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG
Dass die Zusicherung formell und materiell rechtswidrig ist, wurde bereits festgestellt (s.o. A II 3), so dass sich deren Rücknahme grundsätzlich nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG richtet.
Anmerkung: Nach der Systematik des § 48 SVwVfG ist eigentliche Ermächtigungsgrundlage für die Rücknahme eines Verwaltungsaktes immer § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG. § 48 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 SVwVfG schränkt diese Ermächtigung nur für den Fall des begünstigenden Verwaltungsaktes ein.
Jedoch handelt es sich bei der Zusicherung um eine Knupper i.S.d. § 48 Abs. 1 Satz 2 SVwVfG begünstigende Maßnahme, so dass eine Rücknahme nur unter den Voraussetzungen der § 48 Abs. 2 bis 4 SVwVfG zulässig ist. Da vorliegend weder § 48 Abs. 2 SVwVfG noch § 48 Abs. 4 SVwVfG einschlägig ist, könnte allein § 48 Abs. 3 SVwVfG einer Rücknahme entgegen stehen. Nach § 48 Abs. 3 SVwVfG kann aber ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt grundsätzlich (ohne weiteres) zurückgenommen werden, jedoch ist auf Antrag bei schutzwürdigem Vertrauen der Vermögensnachteil auszugleichen, den der Betroffene durch sein Vertrauen auf die Zusicherung erleidet. Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass wegen des überragenden Gewichts des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bei der Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte grundsätzlich nur Vermögensschutz, nicht Bestandsschutz gewährleistet werden soll. Wenn der Bürger auf einen rechtswidrigen Verwaltungsakt vertraut, wird dieses Vertrauen prinzipiell nur dahingehend geschützt, dass er wenigstens keine Vermögensnachteile erleiden soll.
Anmerkung: Siehe Martini, JA 2016, 830, 832; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 Rn. 113, 184.
Dies bedeutet, dass die Voraussetzungen der Rücknahme der Zusicherung nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG grundsätzlich vorliegen, § 48 Abs. 3 SVwVfG die Rücknahmemöglichkeit als solche also nicht einschränkt.
Ob die Zusicherung zurückgenommen wird, steht jedoch nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG im Ermessen der Behörde. Folglich kommt eine Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG nur in Betracht, wenn dies nicht ermessensfehlerhaft wäre, wenn also hierdurch die Grenzen des Ermessens des § 40 SVwVfG nicht überschritten würden. Dass eine solche Rücknahme hier jedoch dem Zweck der Ermächtigung nicht entspricht oder die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet, ist nicht erkennbar.
2. Notwendigkeit eines Nachteilsausgleichs nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 3 SVwVfG
Jedoch könnte die Rücknahme für den Landrat uninteressant sein, wenn er Knupper hierfür (auf Antrag) entschädigen müsste. Dies wäre der Fall, wenn Knupper auf den Bestand der Zusicherung vertraut hätte, er aufgrund diese Vertrauens einen Vermögensnachteil erleidet und dieses Vertrauen schutzwürdig wäre.
Anmerkung: Einführend zur Vertrauensschutzprüfung nach § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG: Martini, JA 2016, 830 ff.
Aus dem Sachverhalt ergibt sich relativ eindeutig, dass Knupper auf den Bestand der Zusicherung vertraut hat, da er zunächst einmal beruhigt Hähnchenfutter bestellt hat, was er nicht getan hätte, wenn er mit dem Abriss des Hähnchenstalls hätte rechnen müssen.
Hieraus ergibt sich auch, dass Knupper einen Vermögensnachteil erleiden würde, wenn die Zusicherung aufgehoben würde, da er ohne Masthähnchen das Masthähnchenfutter nicht ohne weiteres verwerten könnte und im Zweifel zu einem geringeren Preis wieder verkaufen müsste.
Anmerkung: Weitere Vermögensnachteile stehen nicht in Frage: Den Stall hat er jedenfalls nicht im Vertrauen auf die Zusicherung errichtet; ebenso wenig hat er im Vertrauen hierauf die Hähnchen gekauft und gezüchtet.
Jedoch ist fraglich, ob das Vertrauen Knuppers auf den Bestand der Zusicherung auch schutzwürdig ist. Dem könnte das Regelbeispiel des § 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SVwVfG entgegenstehen, wonach das Vertrauen in der Regel nicht schutzwürdig ist, wenn der Betroffene die Rechtswidrigkeit der Zusicherung kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Hier kannte Knupper jedenfalls die Umstände, die zur Rechtswidrigkeit der Zusicherung führten, nämlich sein Angehörigenverhältnis zu Grossklos (s.o. A II 3). Dies allein reicht jedoch nicht, vielmehr muss sich die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis auf die Rechtswidrigkeit selbst beziehen. Allerdings wird man wohl annehmen müssen, dass die Unkenntnis der Rechtswidrigkeit einer auf "Vetternwirtschaft" beruhenden Entscheidung stets als grob fahrlässig anzusehen ist: Jeder Laie weiß bzw. muss wissen, dass es nicht in Ordnung ist, dass in ihn betreffenden Verwaltungsangelegenheiten eigene Angehörige entscheiden. Daher wird man hier zumindest von einer grob fahrlässige Unkenntnis ausgehen können, so dass Knuppers Vertrauen nicht schutzwürdig wäre.
Damit liefe der Landrat auch bei einer Rücknahme der Zusicherung nicht Gefahr, eine Entschädigung leisten zu müssen.
3. Ergebnis zu I
Dementsprechend könnte die Zusicherung nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 48 SVwVfG entschädigungslos zurückgenommen werden.
II. Entschädigungsloser Widerruf nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 2 SVwVfG
Schließlich könnte der Landrat die (begünstigende) Zusicherung noch nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 2 SVwVfG widerrufen. Jedoch ist fraglich, ob diese Vorschrift überhaupt Anwendung finden kann, da es sich bei der Zusicherung - wie oben (A II 3) festgestellt - um eine rechtswidrige Zusicherung handelt, § 38 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 2 SVwVfG jedoch nur den Widerruf rechtmäßiger Zusicherungen ausdrücklich zulässt. Allerdings ist weitgehend anerkannt, dass rechtswidrige Verwaltungsakte erst recht auch nach § 49 Abs. 2 SVwVfG mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden können, da dort, wo der rechtmäßige Verwaltungsakt widerrufen werden kann, der rechtswidrige keinen Schutz vor Aufhebung verdient.
Anmerkung: Siehe BVerwG, 8 C 33.84 v. 21.11.1986, Abs. 9 = NVwZ 1987, 498; BVerwG, 8 C 16/17 v. 19.8.2018, Abs. 13 ff. = BVerwGE 163, 102 Abs. 13 ff.; BVerwG, 8 C 7/18 v. 12.9.2019, Abs. 14 = GewArch 2020, 66 Abs. 14; OVG Münster, 4 A 466/14 v. 10.11.2016, Abs. 28 = GewArch 2017, 157; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 Rn. 6; anders Ehlers, GewArch 1999, 305, 312.
Dies führt dazu, dass die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes letztlich kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal des § 49 SVwVfG mehr ist.
Damit stellt sich die Frage, ob einer der Tatbestände des entsprechend anzuwendenden § 49 Abs. 2 SVwVfG vorliegt. Insoweit ist jedoch hier ein Rückgriff auf die § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 4 ausgeschlossen, da § 38 Abs. 3 SVwVfG letztlich denselben Tatbestand regelt und insoweit den allgemeineren Widerrufsbestimmungen vorgeht, wie der klarstellende Zusatz in § 38 Abs. 2 SVwVfG ("unbeschadet des Absatzes 3") zeigt.
Anmerkung: Siehe hierzu: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 96.
Auch die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SVwVfG sind hier nicht gegeben, da "schwere Nachteile für das Gemeinwohl" bei Aufrechterhaltung der Zusicherung nicht zu erkennen sind: Diese Vorschrift stellt mit der Verhütung oder Beseitigung von schweren Nachteilen für das Gemeinwohl besonders strenge Anforderungen an den Widerrufsgrund, weil sie ansonsten voraussetzungslos ist, insbesondere keine Veränderung der Sach- oder Rechtslage erfordert. Weil § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SVwVfG damit ohne Weiteres die Durchbrechung der Bestandskraft zulässt, müssen die betroffenen Gemeinwohlgründe so gravierend sein, dass ihre Beeinträchtigung auch und gerade im Interesse der Allgemeinheit schlechthin nicht hingenommen werden oder aufrechterhalten bleiben kann.
Anmerkung:Vgl. BVerwG, 3 B 5/15 v. 27.5.2015, Abs. 16 = NVwZ 2016, 323 Abs. 16.
Ein Widerruf der Zusicherung nach § 38 Abs. 2 SVwVfG i.V.m. § 49 Abs. 2 SVwVfG ist hier somit nicht möglich.
III. Ergebnis zu B
Der Landrat kann sich somit vorliegend durch Rücknahme der Zusicherung nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG von der in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffenen Regelung lossagen, ohne eine Entschädigung leisten zu müssen.
C) Gesamtergebnis
Die in dem Schreiben vom 29. Oktober getroffene Regelung ist für den Landrat des Saarpfalz-Kreises als untere Bauaufsichtsbehörde zwar zunächst verbindlich, da sie eine wirksame Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG darstellt; jedoch kann er ihre Wirksamkeit durch Aufhebung der Zusicherung nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 3 SVwVfG beseitigen (§ 43 Abs. 2 SVwVfG), ohne hierfür eine Entschädigung leisten zu müssen.
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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen
