Lösungsvorschlag

Nächtliche Schlagfertigkeit

Stand der Bearbeitung: 1. Januar 2021

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Die Klage Schlags hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. Schlag will festgestellt wissen, dass seine Mitnahme durch die Polizeibeamten zur Wache in der Sylvesternachtrechtswidrig gewesen sei. Der Begründung seiner Klage ist zu entnehmen, dass er sich sowohl gegen die Ingewahrsamnahme als solche als auch gegen ihre konkrete Durchsetzung (Abführen in Handschellen und Bademantel) wehrt. Es handelt sich damit in Wirklichkeit um zwei unterschiedliche Klagebegehren und damit um zwei Klageanträge: Zum einen geht es um die Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme als solcher, zum anderen um die Rechtswidrigkeit ihres Vollzugs im Wege des Verwaltungszwangs. Im Folgenden muss also deutlich zwischen Zulässigkeit und Begründetheit beider Klagen unterschieden werden. Dagegen wendet sich Schlag nicht gegen den Kostenbescheid vom 3. Februar, der ihm gegenüber zudem auch nach § 70, § 74 VwGO formell bestandskräftig geworden ist, so dass eine hiergegen gerichtete Klage ohnehin unzulässig gewesen wäre.

Anmerkung: Siehe zum Aufbau des Gutachtens bei Klagehäufung im Verwaltungsprozess diesen Hinweis sowie zu einer ähnlichen Konstellation den Ruprechts-Razzia-Fall.

Erster Teil: Klage gegen die Ingewahrsamnahme als solche

Die Klage gegen die Ingewahrsamnahme als solche hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet, da die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm des § 13 SPolG, auf den sich die Maßnahmen der handelnden Polizeivollzugsbeamten hier nur stützen konnte, eine Vorschrift des öffentlichen Rechts ist, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen(einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

Eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt hier nicht in Betracht, da die Polizeivollzugsbeamten hier nicht repressiv, sondern "zur Vermeidung neuen Streits" allein präventiv tätig wurden.

Anmerkung: Zur Abgrenzung zwischen repressivem und präventivem Handeln s. z. B. BGH, 2 StR 247/16 v. 26.4.2017, Abs. 19 ff. = BGHSt 62, 123 Abs. 19 ff.; Danne, JuS 2018, 434 ff.; Schenke, NJW 2011, 2838, 2842 ff.; Schoch, Jura 2013, 1115 ff.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37).

1. Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO)

Zur Klärung der Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme als solcher könnte zunächst eine Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft sein. Insoweit müsste ein Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder vorliegen, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15).

Dies ist fraglich, da man in der schlichte Gewahrsamnahme einer Person § 13 SPolG auch nur einen schlichten Realakt sehen könnte. Tatsächlich könnte man die hier in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage nach § 13 SPolG, nach der die "Vollzugspolizei eine Person in Gewahrsam nehmen" kann, so verstehen, dass diese Vorschrift die Polizei unmittelbar zur Vornahme eines Realakts, d.h. zur tatsächlichen Ingewahrsamnahme, ermächtigt. Die ganz herrschende Meinung nimmt im Falle der Ingewahrsamnahme allerdings an, die Ingewahrsamnahme sei zwingend vorab durch Verwaltungsakt anzuordnen, wozu § 13 SPolG implizit (und nicht zur unmittelbaren Ingewahrsamnahme) ermächtige (und verpflichte). Diese Anordnung sei dann ein Verwaltungsakt, der mit Mitteln des Verwaltungszwangs nach §§ 44 ff. SPolG vollzogen werden könne (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 96 ff. m. w. N.). Dem soll für die Fallbearbeitung gefolgt werden, weil sie auch die Praxis prägt. Hiernach ist in der Aufforderung der Vollzugspolizisten an Schlag, sich anzuziehen und zur Vermeidung erneuten Streits mit seiner Frau zum Polizeiposten mitzukommen ein (konkludenter) Verwaltungsakt zu sehen, nämlich eine Regelung, mit der Schlag verpflichtet werden soll, den Vollzugspolizisten zum Polizeiposten zu folgen. Gegen einen derartigen Verwaltungsakt ist die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft.

Anmerkung: Vgl. zum Parallelproblem der Rechtsnatur einer Sicherstellung/Beschlagnahme den Fahrrad-Weg-Fall.

Jedoch könnte sich dieser Verwaltungsakt durch Vollzug erledigt haben, so dass eine "Aufhebung" nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht käme und somit die Anfechtungsklage nicht (mehr) statthaft wäre. Inwieweit der Vollzug der Ingewahrsamnahme allein zur Erledigung ihrer Anordnung führt, wenn der anordnende Verwaltungsakt noch als causa für eine Kostenfestsetzung nach § 1 Nr. 1 und Nr. 7 PolKostVO dienen könnte, kann hier dahin gestellt bleiben.

Anmerkung: Ausführlich zu dieser Frage den Sammy-im-Saarheimer-See-Fall.

Denn hier ist mittlerweile auch ein Kostenbescheid ergangen, der zudem seit Anfang März gegenüber Schlag nach § 70, § 74 VwGO wegen Ablauf der Widerspruchsfrist formell bestandskräftig geworden ist. Damit können sich aus der Anordnung der Ingewahrsamnahme endgültig keine Rechtsfolgen mehr ergeben, so dass sie erledigt, die Anfechtungsklage also ausgeschlossen ist.

2. Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog)

Statthafte Klageart könnte daher die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sein. Im Hinblick auf den Umstand, dass sich der Verwaltungsakt schon vor Klageerhebung erledigt hat, ist um der Effektivität des Rechtsschutzes willen eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geboten, weil andernfalls vor Klageerhebung erledigte Verwaltungsakte unter den anderen Voraussetzungen der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO angreifbarer wären als nach Rechtshängigkeit erledigte.

Anmerkung: § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO legt gesetzlich das Bestehen eines Rechtsverhältnisses fest, das für die Feststellungsklage erforderlich ist, aber nach Erledigung eines Verwaltungsakts (d.h. nach Wegfall der Beschwer) gerade nicht mehr besteht; darüber hinaus macht die Vorschrift eine Klageänderung (und damit die Zustimmung der anderen Beteiligten oder die Annahme der Sachdienlichkeit durch das Gericht gemäß § 91 Abs. 1 VwGO) entbehrlich und lässt auch - anders als § 43 Abs. 1 VwGO - nicht nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts zu, sondern auch die der "schlichten" Rechtswidrigkeit.

Eine unterschiedliche Behandlung erscheint angesichts des vielfach von Zufälligkeiten bestimmten Zeitpunkts der Klageerhebung wie des Eintritts der Erledigung als nicht angemessen. Daher ist eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Erledigung eines Verwaltungsakts vor Klageerhebung geboten.

Anmerkung: Siehe hierzu nur Funke/Stocker, JuS 2019, 979, 978. Zur Frage, ob und in welchem Umfang die analoge Anwendbarkeit des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Erledigung eines Verwaltungsakts vor Klageerhebung in einer Klausur oder Hausarbeit begründet werden muss, siehe diesen Hinweis; zusammenfassend zur Fortsetzungsfeststellungsklage in der Fallbearbeitung Bühler/Brönnecke Jura 2017, 34 ff.

3. Ergebnis zu II

Dementsprechend ist hier die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog die statthafte Klageart.

III. Feststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO)

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog müsste Schlag ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der Ingewahrsamnahme haben. Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 14/12 v. 16.5.2013, Abs. 20 = BVerwGE 146, 303 Abs. 20; BVerwG, 3 C 6/12 v. 21.3.2013, Abs. 11 = NVwZ 2013, 1550 Abs. 11; BVerwG, 6 B 133/18 v. 14.12.2018, Abs. 10 = NVwZ 2019, 649 Abs. 10; BVerwG, 6 B 58/18 v. 4.12.2018, Abs. 9 = NVwZ-RR 2019, 443 Abs. 9. In den Entscheidungen von 2013 hat das BVerwG die Anforderungen an das Vorliegen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wohl deutlich gegenüber der früheren Rechtsprechung verschärft. Siehe hierzu Huber, NVwZ 2013, 1488 ff.; Lange, NdsVBl. 2014, 120 ff.; Lindner, NVwZ 2014, 180 ff.; Thiele, DVBl. 2015, 954 ff.

1. Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen anhängigen Disziplinarverfahrens?

Dieses Interesse besteht hier allerdings nicht schon wegen des anhängigen Disziplinarverfahrens. Wie sich aus § 34 WDO ergibt, werden von der Bindungswirkung lediglich Tatsachen erfasst, die einem Beweis zugänglich sind. Bei der Frage, ob die Polizeibeamten rechtmäßig vorgegangen sind, geht es dagegen um eine rechtliche Beurteilung. Eine Bindung des Disziplinargerichts tritt deshalb weder durch die im Rahmen der strafrichterlichen Entscheidung getroffene Feststellung ein, die Polizeibeamten hätten rechtmäßig gehandelt - was Voraussetzung für die Bestrafung nach § 113 StGB ist -, noch könnte eine dahingehende verwaltungsgerichtliche Entscheidung eine Bindungswirkung entfalten. Ein berechtigtes Interesse Schlags lässt sich auch (entgegen seinem Vortrag) nicht daraus ableiten, dass die begehrte Feststellung seine (verfahrens-)rechtliche Position im Disziplinarverfahren verbessern könnte. Für dieses Verfahren ist allein der spezifische strafrechtliche Rechtswidrigkeitsbegriff in § 113 Abs. 3 StGB ausschlaggebend, der durchaus zu anderen Ergebnissen als eine verwaltungsrechtliche Beurteilung führen kann.

Anmerkung: Zum Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und zum strafrechtlichen Rechtswidrigkeitsbegriff siehe zusammenfassend BGH, 1 StR 606/14 v. 9.6.2015, Abs. 25 ff. = BGHSt 60, 253 ff.; Bosch, Jura 2011, 268 ff.

2. Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Rehabilitationsinteresse?

Ein berechtigtes Interesse Schlags kann sich jedoch aus dem Interesse an seiner Rehabilitierung ergeben. Nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG besteht ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung allerdings (nur dann), wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 C 14/12 v. 16.5.2013, Abs. 25 = BVerwGE 146, 303, Abs. 25; BVerwG, 8 C 46/12 v. 20.6.2013, Abs. 17 = BVerwGE 147, 81, Abs. 17; BVerwG, 2 C 27.15 v. 17.11.2016, Abs. 21 = BVerwGE 156, 272 Abs. 21; BVerwG, 6 B 133/18 v. 14.12.2018, Abs. 13 = NVwZ 2019, 649 Abs. 13; BVerwG, 6 B 58/18 v. 4.12.2018, Abs. 11 = NVwZ-RR 2019, 443 Abs. 11.

Das Verlangen nach Rehabilitierung begründet dementsprechend ein Feststellungsinteresse allenfalls, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist. Dafür reicht es nicht aus, dass der Betroffene die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte (BVerwG, 3 C 6/12 v. 21.3.2013, Abs. 15 = NVwZ 2013, 1550, Abs. 15).

Hierfür dürfte allerdings allein die Tatsache der gegen Schlag angestrengten Straf- und Disziplinarverfahren nicht genügen. Mit der polizeilichen Ingewahrsamnahme und ihrer Vollziehung war jedoch ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützte Grundrecht der persönlichen Freiheit verbunden. Ein solcher Eingriff ist jedenfalls dann, wenn er - wie im vorliegenden Fall - von unbeteiligten Dritten wahrgenommen werden kann, regelmäßig geeignet, das Ansehen des von der Maßnahme Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Wie sich aus dem Vorbringen Schlags, sowohl Nachbarn als auch Passanten hätten seine Abführung durch die Polizei beobachtet, ergibt, ist dem Kläger an der Rehabilitierung auch durchaus gelegen, so dass im vorliegenden Fall ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses bejaht werden lann.

3. Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Vorliegens eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs

Nach Auffassung des BVerwG verlangt zudem Art. 19 Abs. 4 GG unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes zudem, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Insoweit kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG gegen Grundrechtseingriffe schon dann zu bejahen sein, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon sei aber nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, so dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, dass die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 1 C 12.97 v. 23.3.1999. Abs. 12 = NVwZ 1999, 991; BVerwG, 8 C 14/12 v. 16.5.2013, Abs. 32 = BVerwGE 146, 303, Abs. 32 m. w. N.; BVerwG, 6 B 133/18 v. 14.12.2018, Abs. 14 = NVwZ 2019, 649 Abs. 14; BVerwG, 6 B 58/18 v. 4.12.2018, Abs. 12 = NVwZ-RR 2019, 443 Abs. 12.

Auch eine solche Situation liegt hier vor, da die Ingewahrsamnahme nach § 16 SPolG nur Grundlage für kurzfristige Freiheitsentziehungen sein darf und selbst im ungünstigsten Fall - auf Grund richterlicher Anordnung - acht Tage nicht überschreiten darf. Die Wirkungen einer Freiheitsentziehung beschränken sich damit nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne, in der der Betroffene keine gerichtliche (Hauptsache-)Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Hoheitsakts erlangen kann.

3. Ergebnis zu III

Nach alledem lässt sich hier ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse Schlags in verschiedener Hinsicht bejahen.

IV. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Bezüglich der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist anerkannt, dass der Kläger zumindest vor Erledigung des Verwaltungsaktes gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt gewesen sein muss, also geltend machen kann, durch diesen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Da die Anordnung der Ingewahrsamnahme Schlags einen diesen belastenden Verwaltungsakt darstellt, ist hier zumindest eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG möglich, wenn dieser Verwaltungsakt rechtswidrig ist.

Anmerkung: Zu dieser Adressatentheorie siehe diesen Hinweis.

Somit ist Schlag auch klagebefugt.

V. Vorverfahren und Frist

Eines Vorverfahrens bedarf es nach überwiegender Auffassung bei der – einen vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakt betreffenden - Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht, da der primäre Zweck des Vorverfahrens (Selbstkontrolle der Verwaltung) nicht mehr erreicht werden kann (Hufen, § 18 Rn. 55). Schließlich hat das BVerwG (BVerwG, 6 C 7/98 v. 14.7.1999, Abs. 21 f. = BVerwGE 109, 203, 206 ff.) zudem entschieden, dass zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, die Frist des § 74 Abs. 1 VwGO für eine bis dahin noch zulässige Anfechtungsklage nicht abgelaufen sein darf (so dass eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unzulässig ist, wenn die Klagefrist für eine gegen den Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses bereits abgelaufen war). Erledigt sich der Verwaltungsakt aber bereits vor Ablauf der Frist nach § 74 Abs. 1 VwGO (für die gegen den nicht erledigten Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage), gilt für die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) selbst keine Klagefrist.

Anmerkung: Ausführlich hierzu Funke/Stocker, JuS 2019, 979 ff. (mit guter Problemaufbereitung allerdings mit teilweise nur schwer nachvollziehbarer Begründung).

Nach diesen Grundsätzen ist hier ein Vorverfahren und die Beachtung einer Klagefrist entbehrlich: Der (mündlich) angeordneten Ingewahrsamnahme war keine schriftliche Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt (§ 58 Abs. 1 VwGO), und die dem Kostenbescheid vom 3. Februar beigefügte ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung konnte sich nur eben auf den Kostenbescheid und nicht auf den "Grundverwaltungsakt" beziehen. Dementsprechend galt für die gegen die Anordnung der Ingewahrsamnahme gerichteten Klage die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, die vor Eintritt ihrer Erledigung durch das Bestandskräftigwerden des Kostenbescheids Anfang März (siehe oben Erster Teil A II 1) noch nicht abgelaufen war.

VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Richtiger Klagegegner ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO, der bezüglich der Fortsetzungsfeststellungsklage (wegen ihres Zusammenhangs mit der Anfechtungsklage) Anwendung findet, die zuständige Polizeivollzugsbehörde - hier das Landespolizeipräsidium (vgl. hierzu § 82 Abs. 2 SPolG i.V.m. mit der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift über Organisation und Aufgaben des Landespolizeipräsidiums der Vollzugspolizei des Saarlandes).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Schlag ist nach § 61 Nr. 1 VwGO, das Landespolizeipräsidium nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VIII. Ergebnis zu I

Die Klage ist somit zulässig.

B) Begründetheit

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog begründet, wenn die Anordnung der Ingewahrsamnahme rechtswidrig war und Schlag in seinen Rechten verletzte. Da Schlag sich gegen einen an ihn gerichteten, ihn belastenden Verwaltungsakt wendet, ergibt sich eine Verletzung seiner Rechte schon aus Art. 2 Abs. 1 GG, sollte der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sein.

Anmerkung: BVerwG, 6 C 8/14 v. 5.8.2015, Abs. 21 = BVerwGE 152, 355 Abs. 21. Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

I. Rechtsgrundlage für die Ingewahrsamnahme

Als Rechtsgrundlage für die Ingewahrsamnahme kommt hier nur § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a SPolG in Betracht. Eine Ingewahrsamnahme nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. c SPolG erscheint hier von vornherein ausgeschlossen, weil nicht erkennbar ist, dass die Polizeibeamten Schlag gegenüber eine Wohnungsverweisung nach § 12 Abs. 2 SPolG ausgesprochen hätten.

Die Möglichkeit der Ingewahrsamnahme nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a SPolG ist hier auch nicht spezialgesetzlich durch § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit b SPolG i. V. mit § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit b SPolG ausgeschlossen. § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit b SPolG soll den sog. "Durchsetzungsgewahrsam" bei Wohnungsverweisen regeln (LT-Drs. 16/1459, S. 6). Wie § 12 Abs. 2 SPolG selbst hat § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. c SPolG Regelung eine opferschützende Intention, die nicht abschließend die Befugnisse der Polizei bei häuslicher Gewalt regeln, sondern nur den durch das Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz - GewSchG) vermittelten Schutz ergänzen soll,  indem der Polizei entsprechend § 1 Abs. 3 SPolG die Durchsetzung einer Wohnungsverweisung des "Gewalttäters" für den Zeitraum ermöglicht wird, der bis zum Erlass entsprechender Maßnahmen durch den Zivilrichter nach dem Gewaltschutzgesetz vergeht.

Anmerkung: Siehe hierzu  LT-Drs. 12/1070, S. 8 und VG Stuttgart, 5 K 1912/01 v. 17.5.2001 = VBlBW 2002, 43 ff.; Hermann, NJW 2002, 3062 ff.; Ruder, VBlBW 2002, 11 ff.

Diese opferschützende Intention der Regelungen zeigt aber deutlich, dass weder § 12 Abs. 2 SPolG noch § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. c SPolG dem Schutz des "Gewalttäters" vor Maßnahmen der Polizei dient, die - wie eine Ingewahrsamnahme nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit a SPolG - unabhängig von einer Verfügung nach § 12 Abs. 2 SPolG ergeht. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass durch die Einfügung des § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. c SPolG durch Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes Nr. 2007 vom 6./7. Oktober 2020 (Amtsbl. I S. 1133) die Polizei in Situationen häuslicher Gewalt zu einer zweistufigen Vorgehensweise dahingehend verpflichtet sei, sie i erst eine Wohnungsverweisung nach § 12 Abs. 2 SPolG  erlassen müsste, die dann nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. c SPolG durchzusetzen wäre. Bei Vorliegen der Vorsaussetzungen des § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a SPolG scheint daher auch eine unmittelbarer Rückgriff auf diese Rechtsgrundlage auch in Fällen häuslicher Gewalt möglich.

II. Formelle Rechtmäßigkeit - insbesondere: Beachtung des Richtervorbehalts

Die Vollzugspolizei war für die Ingewahrsamnahme nach § 85, § 86 SPolG grundsätzlich zuständig: Wegen der Nachtzeit konnte die Ortspolizeibehörde nicht tätig werden, und es bestand Gefahr im Verzuge, weil in Anbetracht einer drohenden Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten die Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung nicht auszuschließen war und deshalb ein Eingreifen der an sich zuständigen Ortspolizeibehörde nicht abgewartet werden konnte. Die Polizeibeamten waren daher berechtigt, Schlag in Gewahrsam zu nehmen.

Jedoch muss bei der polizeiliche Ingewahrsamnahme nach § 13 SPolG über die Zulässigkeit und Dauer der Freiheitsentziehung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SPolG grundsätzlich ein Richter entscheiden; die Vollzugspolizei hat unverzüglich diese richterliche Entscheidung herbeizuführen. Dies ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 SPolG jedoch dann nicht notwendig, wenn anzunehmen ist, dass die Entscheidung des Richters erst nach Wegfall des Grundes der polizeilichen Maßnahmen ergehen würde. Hier war Letzteres tatsächlich anzunehmen: Zuständig für eine Entscheidung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 SPolG ist gemäß § 14 Abs. 2 SPolG das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Person festgehalten wird. Die Stadt Saarheim gehört zum Bezirk des Amtsgerichtes St. Ingbert, das laut Sachverhalt über keinen nächtlichen Notdienst verfügt. Eine richterliche Entscheidung hätte also frühestens am nächsten Morgen nach Beendigung der Freiheitsentziehung ergehen können und wäre deshalb nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 2 SPolG nicht von der Vollzugspolizei herbeizuführen gewesen.

Jedoch darf nicht verkannt werden, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 SPolG dem Verfassungsauftrag des Art. 104 Abs. 2 Satz 4 GG Genüge tun soll. Der Richtervorbehalt hat als Sicherung gegen unberechtigte Freiheitsentziehungen hohe Bedeutung; er erfordert deshalb besondere Bemühungen und Vorkehrungen auch im Hinblick auf die Gerichtsorganisation. Denn alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird. Insoweit folgt aus der Regelzuständigkeit des Richters gem. Art. 104 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines Haftrichters gegebenenfalls auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes zu sichern. Fehlt es an einem solchen verfassungsrechtlichen Eil- oder Notdienst kann daher eine Ingewahrsahme durch die Polizei nicht formell rechtmäßig sein, selbst wenn für die konkret handelnden Polizisten im gegebenen Moment - eben wegen Versäumnissen der für die Gerichtsorganisation zuständigen Stellen - tatsächlich keine Möglichkeit besteht, unverzüglich eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvR 2292/00 v. 15.5.2002, Abs. 35 = BVerfGE 105, 239, 248; ebenso für den Fall der Wohnungsdurchsuchung BVerfG, 2 BvR 675/14 v. 12.3.2019, Abs. 75 f. = BVerfGE 151, 67, 95 f.

Andererseits folgt nach Auffassung des BVerfG hieraus nicht, dass deshalb bundesweit und jeden Tag bei jedem Gericht, das mit Entscheidungen nach Art. 104 Abs. 2 GG betraut ist, ein richterlicher Nachtdienst eingerichtet werden müsste. Dies erscheint als nicht notwendig, soweit hierfür kein praktischer Bedarf besteht. An einem solchen Bedarf fehlt es, wenn nächtliche Freiheitsentziehungen in dem betreffenden Gerichtsbezirk allgemein nur ganz ausnahmsweise vorkommen und nicht auf Grund besonderer Umstände anzunehmen ist, dass es an einem bestimmten Tag - z. B. wegen einem Großereignis mit "Krawallpotential" - ausnahmsweise mit zahlreicher Freiheitsentziehungen zur Nachtzeit zu rechnen ist.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG [K], 2 BvR 447/05 v. 13.12.2005, Abs. 47 = NVwZ 2006, 579.

Generell spricht das BVerfG hinsichtlich der Frage, ob und in welchen Umfang ein nächtlicher Bereitschaftsdienst einzurichten ist, den für ihren jeweiligen Gerichtsbezirk zuständigen Gerichtspräsidien einen Beurteilungs- und Prognosespielraum zu: Legen die Gerichtspräsidien ihrer Bedarfsprognose insoweit allgemeine Erfahrungswerte zu Grunde, müssen diese hinreichend plausibel sein. Ein plausibler Erfahrungswert könne nach Auffassung des BVerfG etwa die Unterscheidung zwischen Großstädten und ländlichen Gerichtsbezirken sein. Auch könne die Grenznähe eines Gerichtsbezirks, wenn sie erfahrungsgemäß in größerem Umfang zu grenzüberschreitender Kriminalität führe, oder der Umstand, dass sich im Gerichtsbezirk ein bekannter Kriminalitätsschwerpunkt befinde, darauf schließen lassen, dass zur Nachtzeit ein über den Ausnahmefall hinausgehender Bedarf an  einen nächtlichen gerichtlichen Bereitschaftsdienst bestehe.

Anmerkung: So für den Fall der Wohnungsdurchsuchung BVerfG, 2 BvR 675/14 v. 12.3.2019, Abs. 71 = BVerfGE 151, 67, 93 f.

Hier gibt es in dem Sachverhalt keine Anhaltspunkt dafür, dass im Amtsgericht St. Ingbert allgemein oder auf Grund besonderer Ereignisse an dem betroffenen Tag ein praktischer Bedarf für die Einrichtung eines richterlichen Nachtdienst bestand. Dass es sich um die Sylvesternacht handelt, vermag im Amtsgerichtsbezirk St. Ingbert (anders als etwa in Großstädten) eine solche Notwendigkeit für sich allein auch nicht zu begründen, auch wenn hier mit mehr Probleme auftauchen mögen als an anderen Tagen.

Daher waren vorliegend die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 SPolG gegeben, so dass eine richterliche Entscheidung über die Freiheitsentziehung nicht herbeigeführt werden musste. Die Anordnung der Ingewahrsamnahme war somit formell rechtmäßig.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Um materiell rechtmäßig zu sein, müsste nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit a SPolG die Ingewahrsamnahme unerlässlich gewesen sein, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Wie die Polizeibeamten aufgrund der Ereignisse des Vortages annehmen durften, war nicht auszuschließen, dass der unter Alkoholeinfluss stehende Ehemann erneut gegenüber seiner Frau aggressiv werden würde mit der Folge, dass sie wiederum erheblicher Gesundheitsgefahr ausgesetzt gewesen wäre. Das Verhalten Schlags ließ zum damaligen Zeitpunkt nicht den Schluss zu, er werde seine Ehefrau nicht erneut misshandeln, zumal er ausdrücklich erklärt hatte, er könne mit seiner Frau machen, was er wolle. Angesichts dessen konnten die Polizisten nur davon ausgehen, dass Schlag erneut den Tatbestand der Körperverletzung gemäß § 223 StGB gegenüber seiner Ehefrau verwirklichen würde. Dies gilt auch dann, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass objektiv die Begehung einer Straftat nicht bevorstand (wie Schlag vorträgt, weil er seine Frau nicht habe schlagen wollen); denn es kommt für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme auf die Betrachtung ex ante an.

Unmittelbar bevorstehend ist die Begehung einer Straftat dann, wenn auf Grund einer hinreichend konkreten Tatsachengrundlage mit ihrer Verwirklichung sofort oder in zeitlich großer Nähe zu rechnen ist (vgl. Götz/Geis, § 8 Rn. 38). Hier war auf Grund der Ereignisse durchaus damit zu rechnen, dass Schlag seine Ehefrau, die kurz zuvor die Wohnung verlassen hatte, um die Polizei zu alarmieren, bei ihrer Rückkehr wiederum angegriffen hätte. Für die Gefahreinschätzung ist unerheblich, dass er tatsächlich bei Eintreffen der Beamten geschlafen hat, da es wiederum auf die Betrachtung ex ante ankommt.

In dieser Situation war die Ingewahrsamnahme auch unerlässlich, da die Begehung einer Straftat durch Schlag nicht anders abgewendet werden konnte, insbesondere hätte die Ehefrau mitten in der Nacht nicht anderweitig untergebracht werden können, und den Beamten wäre es auch nicht möglich gewesen, die Ehefrau durch eigenes Verbleiben in der Wohnung zu schützen. Dies zeigt auch, dass auch eine Wohnungsverweisung nach § 12 Abs. 2 SPolG kein milderes Mittel gegenüber der Ingewahrsamnahme gewesen wäre, da hierdurch noch nicht sichergestellt gewesen wäre, dass Schlag auch tatsächlich der Wohnung fernbleibt (vgl. hierzu erneut § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. c SPolG).

IV. Ergebnis zu B

Die Anordnung der Ingewahrsamnahme war insgesamt rechtmäßig und verletzte Schlag nicht in seinen Rechten. Die Klage ist somit nicht begründet.

C) Ergebnis des Ersten Teils

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist demnach zwar zulässig, jedoch unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

Zweiter Teil: Klage gegen die Durchsetzung der Ingewahrsamnahme

Die Klage gegen die Art und Weise der Durchsetzung der Ingewahrsamnahme hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eröffnet, da die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen über die Zulässigkeit und die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs die § 45 Abs. 1 Nr. 3, § 49 Abs. 2 SPolG sind, also Normen des öffentlichen Rechts. Eine Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt hier nicht in Betracht, da die Polizeivollzugsbeamten nicht repressiv, sondern allein präventiv tätig wurden.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO), so dass das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln ist. (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Fraglich ist also, welche Klageart statthaft ist, um sich gegen den (angeblich) rechtswidrigen Vollzug der Anordnung der Ingewahrsamnahme durch Anwendung unmittelbaren Zwangs nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, § 49 Abs. 2 SPolG wehren zu können, wobei es hier insbesondere um die Frage geht, ob Schlag in Handschellen und im Bademantel abgeführt werden durfte.

Eine - vor allem in der polizeirechtlichen Literatur - weit verbreitete Meinung geht auch insoweit von der Zulässigkeit der Anfechtungsklage bzw. Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) aus, indem sie annimmt, die Ausübung unmittelbaren Zwangs enthalte konkludent die Anordnung, die Ausübung dieses Zwangs zu dulden.

Anmerkung: In diese Richtung etwa BVerwG, I C 49.64 v. 9.2.1967, Abs. 15 = BVerwGE 26, 161, 164 "Schwabinger Krawalle".

Diese Annahme ist jedoch höchst konstruiert (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 95). Die Anwendung unmittelbaren Zwangs entfaltet vielmehr keine Regelungswirkung, ist deshalb kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt, dessen Rechtswidrigkeit nicht im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage festgestellt werden kann. Spätestens das Beispiel des finalen Todesschusses - auch ein Fall der Anwendung unmittelbaren Zwangs - zeigt, dass eine "Duldungsregelung" in der Ausübung unmittelbaren Zwangs nicht enthalten ist: Enthält ein solcher Schuss etwa die Anordnung, sofort zu sterben? Kann eine solche Anordnung überhaupt wirksam nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG bekanntgegeben werden, da doch in dem Moment, in dem der Betreffende hiervon erfährt, der Tod eintritt? Dogmatisch unhaltbar wäre schließlich eine Argumentation wie: "Die polizeilichen Maßnahmen, deren gerichtliche Überprüfung der Kläger begehrt, sind zwar sog. Realakte, sie haben aber gleichwohl einen regelnden Inhalt i.S.d. § 35 VwVfG" (so aber VGH München, 24 B 94.4095 v. 17.6.1996 = BayVBl. 1997, 634)

Um die Rechtswidrigkeit dieser Realakte feststellen zu lassen, käme also allein die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Danach muss die Feststellungsklage sich auf einen konkreten, gerade den Kläger betreffenden Sachverhalt beziehen. Unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 3 C 26/13 v. 20.11.2014, Abs. 12 = NVwZ-RR 2015, 420, Abs. 12; ferner: BVerwG, 6 A 1/13 v. 28.5.2014, Abs. 20 = BVerwGE 149, 359, Abs. 20;BVerwG, 6 A 9/14 v. 14.12.2016, Abs. 12 = BVerwGE 157, 8 Abs. 12; BVerwG, 6 C 46/16 v. 25.10.2017, Abs. 12 = BVerwGE 160, 169 Abs. 12; Hufen, § 18 Rn. 4.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO die auf die schlichte Feststellung der Rechtswidrigkeit einer (behördlichen) Maßnahme gerichtet ist, unstatthaft ist, da eine (behördliche) Maßnahme als solche und ihre Qualifizierung als rechtswidrig oder rechtmäßig kein Rechtsverhältnis ist (Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 43 Rn. 35). Um dem Rechtsschutzanliegen des Schlag Rechnung zu tragen, wäre aber ein so formulierter Feststellungsantrag auch gar nicht zwingend. Bei verständiger Würdigung dieses Anliegens geht es ihm um die Frage, inwieweit die Beamten aufgrund der konkreten Situation befugt waren, die konkret angewandten Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs zu ergreifen. Dem steht auch nicht entgegen, dass dieses Rechtsverhältnis in der Vergangenheit liegt. Denn auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr bestehende Rechtsverhältnisse sinnd dann feststellungsfähig, wenn sich aus ihrem früheren Bestehen noch konkrete, überschaubare Auswirkungen ergeben können oder aus sonstigen Gründen ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung besteht.

Anmerkung: Siehe hierzu z. B. BVerwG, 7 C 18/79 v. 21.11.1980, Abs. 17 = BVerwGE 61, 164, 169; BVerwG, 6 C 46/16 v. 25.10.2017, Abs. 12 = BVerwGE 160, 169 Abs. 12; VGH Mannheim, 1 S 1823/94 v. 11.10.1995, Abs. 27 = NVwZ-RR 1997, 181, 182; VGH Mannheim, 1 S 3280/96 v. 26.1.1998, Abs. 27 = NVwZ 1998, 761, 762; Kopp/Schenke, § 43 Rn. 25.

Statthaft für das zweite Klagebegehren des Schlag ist damit die allgemeine Feststellungsklage.

III. Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO)

Nach § 43 Abs. 1 VwGO muss der Kläger einer Feststellungsklage ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses haben. Als ein solches Feststellungsinteresse ist jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (BVerwG, 6 B 14/17 v. 20.12.2017, Abs. 13 = NVwZ 2018, 739 Abs. 13). Das Feststellungsintereresse Schlags ergibt sich hier aus seinem Rehabilitationsinteresse (siehe oben Erster Teil A III 2). Es müsste darüber hinaus ein Interesse an der baldigen Feststellung bestehen. Dies ergibt sich hier schon daraus, dass es um Fragen eines vergangenen Rechtsverhältnisses geht, deren Klärung so bald als möglich erfolgen muss, soll eine Rehabilitationswirkung noch eintreten.

IV. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

In der Rechtsprechung wird zunehmend die Ansicht vertreten, auch bei der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO sei § 42 Abs. 2 VwGO (analog) anzuwenden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 7 B 71.90 v. 30.7.1990, Abs. 5 = NVwZ 1991, 470, 471; BVerwG, 10 C 18/14 v. 2.12.2015, Abs. 17 = NVwZ-RR 2016, 344 Abs. 17; ablehnend Hufen, § 18 Rn. 17.

Das vermag zwar im Hinblick auf das Erfordernis des Feststellungsinteresses nicht zu überzeugen, kann hier aber dahinstehen, denn die Anwendung unmittelbaren Zwangs als eine Schlag belastende Maßnahme lässt eine Verletzung seiner Grundrechte möglich erscheinen.

Anmerkung: Zu dieser Adressatentheorie siehe diesen Hinweis.

V. Passive Prozessführungsbefugnis

Richtiger Klagegegner der allgemeinen Feststellungsklage ist nicht das Landespolizeipräsidium (vgl. oben Erster Teil A VI), sondern das Saarland, da Behörden nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO nur in Fällen von Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen verklagt werden können. Ansonsten ist die Körperschaft zu verklagen, der die handelnde Behörde zuzurechnen ist, weil Behörden als solche keine Rechte und Pflichten haben, sondern unselbständiger Teil ihres jeweiligen Trägers sind (Hufen, § 12 Rn. 22). Hier ist also das Saarland Beklagter.

Dass Schlag ausdrücklich nur die Polizeivollzugsbehörde verklagt hat, macht die Klage nicht unzulässig, da hier der Rechtsgedanke des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO entsprechend heranzuziehen ist.

Anmerkung: Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider, § 78 Rn. 62; zur generellen Bedeutung des § 78 VwGO siehe diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit

Schlag ist als natürliche Person, das Saarland als juristische Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.

VII. Ergebnis zu I

Die Klage ist somit zulässig.

B) Begründetheit

Die Feststellungsklage Schlags ist begründet, wenn die Polizeibeamten nicht befugt gewesen wären, die Ingewahrsamnahme nicht oder nicht auf die Art und Weise wie geschehen, durchzusetzen. Hier geht es um Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs, denn dazu gehört jede Einwirkung auf Personen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen (vgl. § 49 Abs. 2 SPolG). Es geht also um die Frage der Zulässigkeit von Maßnahmen des Verwaltungszwangs bzw. der Verwaltungsvollstreckung. Anwendbar sind insoweit die §§ 44 ff. SPolG, da die Anordnung der Ingewahrsamnahme auf Grundlage des SPolG erfolgte und sie daher eine "Polizeiverfügung" i.S.d. § 1 Abs. 3 SVwVG ist.

Anmerkung: Zur Abgrenzung zwischen dem Verwaltungsvollstreckungsrecht des SVwVfG und der §§ 44 ff. SPolG siehe den Scheunenabbruch-Fall und den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall.

I. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen

Insoweit lagen die allgemeinen Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung nach § 44 SPolG vor: Die Polizeivollzugsbehörde (Landespolizeipräsidium), für die die Polizeivollzugsbeamten gehandelt hatten, war nach § 44 Abs. 3 SPolG auch für die Anwendung von Zwangsmitteln zuständig und die Anordnung der Ingewahrsamnahme ist ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG (§ 44 Abs. 1 SPolG). Dieser Verwaltungsakt ist zumindest auf Duldung der Ingewahrsamnahme gerichtet, aber wohl auch auf eine Handlung, nämlich das Mitkommen zur Wache (§ 44 Abs. 1 SPolG). Ein Rechtsbehelf gegen die Ingewahrsamnahme hätte nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zudem auch keine aufschiebende Wirkung (§ 44 Abs. 1 SPolG).

II. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen

Auch die besonderen Voraussetzungen gerade für die Anwendung des unmittelbaren Zwangs lagen vor: Die Anwendung unmittelbaren Zwangs ist grundsätzlich zulässiges Zwangsmittel (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 SPolG) und die Anwendung anderer Zwangsmittel (Zwangsgeld, Ersatzvornahme) kam nicht in Betracht (§ 49 Abs. 1 SPolG). Von der vorherigen Androhung des Zwangsmittels (§ 50 Abs. 1 Satz 1 SPolG) konnte zudem abgesehen werden, weil die Verwirklichung eines Straftatbestandes drohte (vgl. § 50 Abs. 1 Satz 3 SPolG).

III. Rechtmäßigkeit der Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs

Die Art und Weise der Anwendung des unmittelbaren Zwangs müsste schließlich noch dem in § 2 SPolG normierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, da der Behörde diesbezüglich Ermessen zusteht.

Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG [K], 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531, Abs. 11; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Die Maßnahme der Polizei war geeignet, die unmittelbar bevorstehende Gefahr einer Körperverletzung der Ehefrau abzuwehren, und sie war auch das erforderliche Mittel hierzu: Anders als durch die Mitnahme Schlags zum Polizeiposten, die nur nach Anlegung der Handfesseln (vgl. § 49 Abs. 4 SPolG) möglich war, konnte die Gefahr nicht abgewehrt werden - ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Anlegung der Handfesseln, weil Schlag die Aufforderung der Polizeibeamten, zum Polizeiposten mitzukommen, abgelehnt und sich mit Schlägen gegen die Mitnahme gewehrt hatte. Die Maßnahme kann auch nicht als unverhältnismäßig i.e.S. angesehen werden, obwohl sie in beträchtlichem Maße in das Grundrecht Schlags aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG eingriff. Denn angesichts der drohenden Gefahr einer Körperverletzung bildeten die polizeiliche Verwahrung und die Art ihrer Durchführung keine dazu völlig außer Verhältnis stehende Grundrechtsbeeinträchtigung.

Da Schlag auch wiederholt erfolglos aufgefordert worden war, sich anzuziehen, kann ebenso wenig ein Verstoß gegen das Übermaßverbot darin gesehen werden, dass er schließlich nur mit einem Bademantel bekleidet mitgenommen worden ist.

IV. Ergebnis zu B

Die Anwendung unmittelbaren Zwangs war daher rechtmäßig, so dass auch die allgemeine Feststellungsklage Schlags unbegründet ist und damit keinen Erfolg haben wird.

C) Ergebnis zu des Zweiten Teils

Auch die Feststellungsklage ist demnach zwar zulässig, jedoch unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

Dritter Teil: Gesamtergebnis und Zulässigkeit einer Klagehäufung

Sowohl die gegen die Anordnung der Ingewahrsamnahme gerichtete Fortsetzungsfeststellungsklage wie die gegen die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs gerichtete allgemeine Feststellungsklage Schlags sind unbegründet und haben keine Aussicht auf Erfolg. Fraglich ist schließlich noch, ob über beider Begehren in einem Verfahren entschieden werden kann, ob hier also eine Klagehäufung zulässig ist, oder ob beide Begehren nur in getrennten Verfahren verfolgt werden können:

Da die gegen die Ingewahrsamnahme als solche gerichtete Klage gegen das Landespolizeipräsidium, die gegen die Art und Weise der Anwendung des Verwaltungszwangs gerichtete Klage aber gegen das Saarland erhoben werden müsste, liegt streng genommen ein Fall einer nach § 64 VwGO i.V.m. § 60 ZPO zulässigen subjektiven Klagehäufung vor. Denn hier bilden zwei auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche, die auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt (Abführung und Ingewahrsamnahme des Schlag) zurückgehen, den Gegenstand des Rechtsstreits.

Teilweise wird jedoch angenommen, dass das Landespolizeipräsidium, welches hier nur als Behörde (also als Organ) des Landes verklagt wird, nicht eigentlich vom Land verschieden ist. Deshalb solle in der hier vorliegenden Konstellation auch in den Bundesländern, welche von der Ermächtigung des § 61 Nr. 3 und des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben, in Wirklichkeit gar keine subjektive, sondern eine objektive Klagehäufung i.S.d. § 44 VwGO vorliegen, da tatsächlich keine Parteiverschiedenheit vorliege. Der Rechtsträger einerseits und die Behörde andererseits würden dann also "denselben Beklagten" i.S.d. § 44 VwGO bilden.

Anmerkung: So Buchheister, in: Schoch/Schneider, § 44 Rn. 6; Desens, NVwZ 2013, 471, 474 f.; Rennert, in: Eyermann, § 44 Rn. 8; ähnlich BSG, B 8 SO 20/10 R v. 25.8.2011, Abs. 12 f. = BSGE 109, 61 Abs. 12 f.

Die objektive Klagehäufung wäre hier aber im Ergebnis ebenfalls zulässig.

Da nach beiden Ansichten die Klagehäufung im vorliegenden Fall unproblematisch zulässig wäre, bedarf dieser Streit jedoch hier keiner Entscheidung.

Anmerkung: Dieses Problem kann sich in den Ländern, welche von der Ermächtigung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO keinen Gebrauch gemacht haben, nicht stellen, da hier in beiden Fällen das Land zu verklagen gewesen wäre. Siehe hierzu auch diesen Hinweis und den Gothic-Fall, den Der-Neue-Mensch-Fall, den Ruprechts-Razzia-Fall und den "Saarheim-Alternativ"-Fall.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen

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