Hinweis zur Prüfung der analogen Anwendbarkeit des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung

(Stand der Bearbeitung: 16. Februar 2020)

© Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Ob bei Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog anzuwenden oder insoweit auf die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zurückzugreifen ist, hat BVerwG, 6 C 7/98 v. 14.7.1999, Abs. 22 = BVerwGE 109, 203, 208 f.) bekanntlich mit folgenden Worten in einem obiter dictum in Frage gestellt:

"Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist immer wieder auf Kritik gestoßen, soweit sie die Klagen zur Feststellung der Rechtswidrigkeit vorprozessual erledigter Verwaltungsakte nicht als allgemeine Feststellungsklagen nach § 43 VwGO behandelt (vgl. z.B. Renck, JuS 1970, 113ff.; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261, 280ff.; Pietzcker in: Schoch u.a., VwGO, Std. 1999, § 42 Abs. 1 Rdnr. 86; Gerhardt in: Schoch u.a., VwGO, Std. 1998, § 113 Rdnr. 99). Insbesondere wurde geltend gemacht, daß es für die analoge Heranziehung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für den Fall vorprozessualer Erledigung eines Verwaltungsakts an einer Regelungslücke und/oder einer Rechtsähnlichkeit dieses Falles mit dem ursprünglich in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geregelten Fall fehle. Im Hinblick darauf, daß nach der Rechtsprechung für die Zulässigkeit einer Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts weder die Durchführung eines Vorverfahrens erforderlich noch eine Klagefrist vorgeschrieben ist und sich das Feststellungsinteresse an den Anforderungen des § 43 VwGO und nicht an dem für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Vorausgesetzten orientiert (vgl. BVerwGE 81, 226 , 228), hätte es möglicherweise nähergelegen, von vornherein den Rechtsschutzbereich der allgemeinen Feststellungsklage des § 43 VwGO entsprechend weiterzuentwickeln (vgl. Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261, 281). Der Senat bezweifelt in der Tat, ob bei einer nicht von vornherein als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erhobenen Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts überhaupt entsprechend auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zurückzugreifen ist. Einer Feststellungsklage stünde jedenfalls nicht entgegen, daß es sich bei der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts nicht um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handeln würde (vgl. nur Pietzcker, in: Schoch u.a., VwGO, Std. 1999, § 42 Abs. 1 Rdnr. 86; Renck, JuS 1970, 113, 115). Dies bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung. Wie sich aus dem Ausgeführten ergibt, sind die Voraussetzungen einer solchen speziellen Feststellungsklage, bei der es um die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts geht, der sich vor Eintritt der Bestandskraft durch Aufhebung vorprozessual erledigt hat, letztlich dem § 43 VwGO zu entnehmen."

Die hierdurch in der Literatur ausgelöste Kontroverse über die Berechtigung der analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung hat aber in der späteren Rechtsprechung keinen weiteren Widerhall gefunden, das BVerwG geht nach wie vor bei vorprozessualer Erledigung eines Verwaltungsakts von der Statthaftigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO aus (vgl. z. B. BVerwG, 6 C 39/06 v. 25.7.2007, Abs. 23 [insoweit in BVerwGE 129, 142 nicht abgedruckt]).

In einer Klausur oder Hausarbeit sollte daher die Analogie daher allenfalls mit knapper Argumentation (wie z. B. im Kameradschaftsbund-Deutsche-Eiche-Fall) begründet werden (s. etwa die knappe Behandlung der Frage bei Hufen, § 18 Rn. 42), soweit der Fall keinen Hinweis darauf gibt, dass gerade die Berechtigung der Analogie ausführlich diskutiert werden soll.

Ausführlich zu dieser Diskussion m. w. N. dagegen z. B. Funke/Stocker, JuS 2019, 979 ff.; Heinze/Sahan, JA 2007, 805, 807 ff.; Ingold, JA 2009, 711, 713 f.; Mehde, VerwArch 100 (2009), S. 432 ff.; Schenke, JuS 2007, 697, 699 ff.