Lösungsvorschlag

Superrevision

Stand der Bearbeitung: 6. März 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe

Rathgeber sollte sich zunächst Klarheit über den Verfahrensstand verschaffen, bevor er die Einleitung konkreter verfassungsgerichtlicher Schritte empfiehlt.

A) Verfahrensstand

Die Saarländische Landesregierung will wissen, ob gegen die Entscheidung des BVerwG nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO bzw. die sonstigen in diesem Zusammenhang stehenden Maßnahmen des Bundes noch das BVerfG angerufen werden kann. Eine ausdrückliche Regelung dieser Frage fehlt im Grundgesetz und im BVerfGG. Um sie zu beantworten, ist es daher zunächst notwendig, das Verhältnis zwischen der Verfassungs- und der Verwaltungsgerichtsbarkeit bei föderalen Streitigkeiten zu klären. Hierauf aufbauend ist dann zu untersuchen, wie bei Kompetenzkonflikten zu verfahren ist.

I. Verhältnis zwischen Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit bei föderalen Streitigkeiten

Für das Verhältnis zwischen Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit bei föderalen Streitigkeiten gilt zunächst der allgemeine Satz, dass die Verwaltungsgerichte und damit auch das BVerwG zur Entscheidung verfassungsrechtlicher Streitigkeiten schon kraft einfachen Rechts nicht berufen sind (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zu solchen Streitigkeiten können auch Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern zählen, sofern um ihre Rechte und Pflichten aus der Verfassung gestritten wird und es nicht bloß um die Auslegung einfachen Rechts geht.

Zur Entscheidung solcher verfassungsrechtlichen föderalen Streitigkeiten ist nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG das BVerfG zuständig: Der Bund-Länder-Streit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG bezieht sich nämlich - obwohl dies nicht ausdrücklich gesagt wird - allein auf (formell) verfassungsrechtliche föderale Streitigkeiten. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, der ausdrücklich von "anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zwischen dem Bunde und den Ländern" spricht, die dem BVerfG nur subsidiär zugewiesen sind, also nur dann, wenn kein anderer Rechtsweg gegeben ist. Dementsprechend ist die Antragsbefugnis im Bund-Länder-Streit nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG gemäß § 69 i.V.m. § 64 BVerfGG nur gegeben, wenn der Antragsteller geltend macht, dass er durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten verletzt ist.

Über "andere öffentlich-rechtliche" föderale Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern entscheidet das BVerfG in dem Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG i.V.m. § 13 Nr. 8, §§ 71 f. BVerfGG, und dies auch nur dann, wenn diese Streitigkeiten nicht einem anderen Gericht zugewiesen sind. § 40 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO weist nun verwaltungsrechtliche Streitigkeiten dem BVerwG zur Entscheidung zu.

Anmerkung: Streitigkeiten aus dem Einigungsvertrag hält das BVerfG nicht für Streitigkeiten gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, sondern für Streitigkeiten i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, für die aber der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet sei, weil es sich bei dem Einigungsvertrag um materielles Verfassungsrecht handele (vgl. BVerfG, 2 BvG 1/93 v. 29.4.1996 = BVerfGE 94, 297, 310; BVerfG, 2 BvG 3/95, 2 BvG 4/95 v. 11.3.1997 = BVerfGE 95, 250, 266 - zum Unterschied zwischen formellem und materiellem Verfassungsrecht: Stern I, S. 106 ff.). Diese Anerkennung (bloß) materiell-verfassungsrechtlicher Streitigkeiten, die weder von Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG erfasst werden, weil es hier nur um grundgesetzliche Streitigkeiten gehe, noch von § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, weil es sich nicht um verwaltungsrechtliche Streitigkeiten handele, wird nicht überall in den Lehrbüchern und Kommentaren zum Verfassungsrecht und Verfassungsprozessrecht rezipiert; ablehnend gegenüber dieser Konstruktion: Benda/Klein, Rn. 1080, 1111.

II. Möglichkeiten von Kompetenzkonflikten

Aus dieser Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen BVerwG und BVerfG ergibt sich die Möglichkeit eines positiven und eines negativen Kompetenzkonfliktes:

1. Negative Kompetenzkonflikte

Der negative Kompetenzkonflikt, also der Fall, dass sich weder das BVerwG noch das BVerfG für zuständig halten, wird durch die Vorlagepflicht nach § 50 Abs. 3 VwGO verhindert: Wird eine föderale Streitigkeit, die das BVerwG für eine verfassungsrechtliche Streitigkeit hält, bei ihm im Verfahren nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO anhängig gemacht, so kann es die Klage nicht einfach als unzulässig abweisen, sondern hat die Frage der Rechtsnatur der Streitigkeit dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen. Hält das BVerfG die Streitigkeit für eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit, so ist das BVerwG hieran gebunden, muss also den Fall entscheiden. Damit ist auch die Gefahr gebannt, dass das BVerfG in einem ersten Verfahren eine Streitigkeit für eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit hält, in einem späteren Verfahren das BVerwG aber dieselbe Streitigkeit als verfassungsrechtlich qualifiziert: Es kann auch in diesem Fall die Klage nicht einfach als unzulässig abweisen, sondern muss nach § 50 Abs. 3 VwGO vorlegen. Bestätigt das BVerfG dann seine vorherige Entscheidung, ist das BVerwG hieran gebunden (siehe zu diesen Fragen: Bier, in: Schoch/Schneider, § 50 Rn. 23 m.w.N.).

2. Positive Kompetenzkonflikte

Der positive Kompetenzkonflikt, also der Fall, dass sich sowohl das BVerwG als auch das BVerfG zur Entscheidung über eine föderale Streitigkeit berufen fühlen, ist dagegen nicht geregelt: Insofern bedarf es auch keiner Regelung für den Fall, dass das BVerfG eine föderale Streitigkeit als verfassungsrechtliche Streitigkeit qualifiziert, obwohl es sich "in Wirklichkeit" um eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit handelt: Dass kein Rechtsschutz gegen Fehlentscheidungen des BVerfG besteht, ist nichts Ungewöhnliches, sondern im Grundgesetz und im BVerfGG angelegt.

Der umgekehrte Fall, dass das BVerwG eine föderale verfassungsrechtliche Streitigkeit für eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit hält und deshalb von einer Vorlage nach § 50 Abs. 3 VwGO absieht, obwohl sie tatsächlich geboten wäre, ist dagegen problematischer: Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG weist dem BVerfG nämlich von Verfassungs wegen ein Monopol zur Entscheidung solcher Streitigkeiten zu. Es ist daher naheliegend anzunehmen, dass das Grundgesetz und das BVerfGG ermöglichen, gegen Übergriffe des BVerwG auf das Gebiet der Verfassungsrechtspflege Rechtsschutz vor dem BVerfG zu erlangen.

Gerade um diese Konstellation geht es im vorliegenden Fall: Das BVerwG hatte den Verwaltungsrechtsweg für zulässig erachtet, obwohl es sich hierbei nach Ansicht des Saarlandes um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handelte.

III. Verfassungsgerichtliche Möglichkeiten im konkreten Fall

Fraglich ist daher, wie das Saarland eine verfassungsgerichtliche Kontrolle der Entscheidung des BVerwG erreichen kann, das seiner Ansicht nach zu Unrecht über eine föderale verfassungsrechtliche Streitigkeit entschieden hat (siehe zum Folgenden U. Stelkens, DVBl. 2000, 609, 610 ff.):

1. Verfassungsbeschwerde des Saarlandes nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG

Hier könnte man zunächst an die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BVerwG gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a, §§ 90 ff. BVerfGG denken, gestützt auf die Behauptung, das BVerwG habe gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen.

Anmerkung: Siehe zum Beschwerdegegenstand bei der Verfassungsbeschwerde gegen Gerichtsentscheidungen diesen Hinweis.

a) Beteiligtenfähigkeit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG: "jedermann") eines Bundeslandes?

Träger dieses grundrechtsgleichen Rechts können auch juristische Personen des öffentlichen Rechts - und damit auch ein Bundesland - sein, die zur Durchsetzung dieses Rechts bezüglich der Verfassungsbeschwerde auch beteiligtenfähig, also "jedermann" i.S.d. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG sind (BVerfG, 1 BvR 134/56 v. 16.1.1957 = BVerfGE 6, 45, 49). Dies begründet das BVerfG damit, dass das in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährte Recht formell nicht zu den Grundrechten im Sinne von Art. 19 GG gehört und auch inhaltlich keine mit den Art. 1 bis 17 GG vergleichbaren Individualrechte gewährt. Vielmehr stelle es einen objektiven Verfahrensgrundsatz dar, der für jedes gerichtliche Verfahren gelten und daher auch jedem zugute kommen müsse, der nach den Verfahrensnormen parteifähig ist. Eröffnet somit die Rechtsordnung den Rechtsweg für Verfahrensgegenstände, an denen auch juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind, so bekundet sie, dass die für ein gerichtliches Verfahren im Rechtsstaat konstitutive Gewährleistung des gesetzlichen Richters auch zugunsten der verfahrensbeteiligten juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu wirken hat.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 578/63 v. 2.5.1967 = BVerfGE 21, 362, 373; BVerfG, 2 BvR 1187/80 v. 8.7.1982 = BVerfGE 61, 82, 104 f.; BVerfG, 1 BvR 2142/11 v. 16.12.2014, Abs. 53 = BVerfGE 138, 64, 82.

Juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Beteiligtenfähigkeit für auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gestützte Verfassungsbeschwerden zuzusprechen, ist demnach letztlich Ausdruck der im Verhältnis zwischen Exekutive und Judikative besonders strikt durchgeführten Gewaltenteilung.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 134/56 v. 16.1.1957 = BVerfGE 6, 45, 49 f.; BVerfG, 1 BvR 2142/11 v. 16.12.2014, Abs. 55 = BVerfGE 138, 64, 83; BVerfG (K), 1 BvR 318/17 u.a. v. 26.11.2018, Abs. 25 = NJW 2019, 351 Abs. 25; Otto, JuS 2012, 21, 23; siehe hierzu ferner den Geschlossene-Gesellschaft-Fall und den Wem-die-Stunde-schlägt-Fall.

b) Wohl keine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Nach der Rechtsprechung des BVerfG stellt indes nicht jede fehlerhafte Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit durch ein Gericht einen Eingriff in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar, weil ansonsten das BVerfG letztlich zur Superrevisionsinstanz für Verfahrens- und Rechtswegfragen würde. Ein "Entziehen" i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und daher einen Eingriff in dieses grundrechtsgleiche Recht nimmt das BVerfG daher nur an, wenn ein Gericht Verfahrensvorschriften willkürlich unrichtig auslegt oder die Bedeutung und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG (K), 2 BvR 836/04 v. 24.2.2006, Abs. 41 = NJW 2006, 3129, 3130 f.; Otto, JuS 2012, 21, 25; Kingreen/Poscher, Rn. 1231. Siehe hierzu auch den Freigesetzt-Fall, den Geschlossene-Gesellschaft-Fall und den Wem-die-Stunde-schlägt-Fall.

Der Sachverhalt gibt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass das BVerwG einen solchen Fehler gemacht hat.

c) Keine endgültige Klärung der Haftungsfrage mittels Verfassungsbeschwerde

Im Übrigen würde die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde auch nicht zu einer endgültigen - auch materiellrechtlichen - Klärung der Frage der Haftung des Landes für die fehlerhafte Verwendung von Bundesmitteln beitragen: Wenn das BVerfG die Verfassungsbeschwerde für begründet erachten würde, könnte es das Verfahren nicht an sich ziehen, sondern müsste sich darauf beschränken, gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG festzustellen, dass das BVerwG gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen hat, und dieses Urteil nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufheben. Damit wäre das Verfahren erneut beim BVerwG anhängig, das nunmehr allerdings gemäß § 50 Abs. 3 VwGO dem BVerfG die Frage zur Entscheidung vorlegen müsste, ob es sich im vorliegenden Fall um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handele oder nicht. Erst auf eine solche Vorlage hin wäre das BVerfG berechtigt, den Fall "durch zu entscheiden"; denn das BVerfG hat mittlerweile anerkannt, dass es abschließend über eine ihm nach § 50 Abs. 3 VwGO vorgelegte verfassungsrechtliche Bund-Länder-Streitigkeit auch in der Sache entscheiden könne.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvG 1,2/02 v. 7.10.2003, Abs. 19 ff. = BVerfGE 109, 1, 8 f. (m. w. N. zur früher in der Literatur vertretenen Gegenauffassung).

Letztlich wird damit die Vorlage nach § 50 Abs. 3 VwGO zu einer besonderen Form der Einleitung eines Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG i.V.m. § 13 Nr. 7, §§ 68 ff. BVerfGG.

d) Ergebnis zu 1

Eine auf eine behauptete Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gestützte Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BVerwG gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a, §§ 90 ff. BVerfGG wäre damit zwar nicht von vornherein unzulässig, jedoch wäre sie wohl nicht begründet. Zudem könnten auf diesem Wege letztlich nur sehr umständlich die Fragen nicht geklärt werden, auf die es dem Saarland ankommt.

2. Unmittelbare Einleitung eines Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG

Müsste damit ohnehin (selbst bei unterstelltem Erfolg einer auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gestützten Verfassungsbeschwerde) ein Bund-Länder-Streitverfahren vor dem BVerfG durchgeführt werden, liegt es für das Saarland näher, den umständlichen - und nur wenig erfolgversprechenden - Weg über die Verfassungsbeschwerde nicht zu gehen, sondern selbst ein Bund-Länder-Streitverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG i.V.m. § 13 Nr. 7, §§ 68 ff. BVerfGG einzuleiten. Hiermit könnte nach § 69 i.V.m. § 67 BVerfGG zwar nicht die Aufhebung des Urteils des BVerwG erreicht werden, aber die Feststellung, dass die Verurteilung des Saarlandes gegen das Grundgesetz verstößt. Hieran wären nach § 31 Abs. 1 BVerfGG alle Gerichte und Behörden gebunden, so dass eine Vollstreckung aus dem Urteil des BVerwG gemäß § 170 VwGO ausgeschlossen wäre.

IV. Ergebnis zu A

Nach dem Rechtsschutzziel der Saarländischen Landesregierung kommt daher am ehesten die Einleitung eines Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG i.V.m. § 13 Nr. 7, §§ 68 ff. BVerfGG in Betracht. Ein solcher Antrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

B) Zulässigkeit eines Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG

Der Antrag ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG i.V.m. § 13 Nr. 7, §§ 68 ff. BVerfGG vorliegen.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Verfahrens vor dem BVerfG siehe diesen Hinweis.

I. Beteiligtenfähigkeit des Antragstellers (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 68 BVerfGG)

Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG können Beteiligte im Bund-Länder-Streit nur der Bund und die Länder, also auch das Saarland, sein. Nach § 68 BVerfGG ist aber nur die Landesregierung als Kollegialorgan berechtigt, für das Land diesen Antrag zu stellen. Voraussetzung für die Geltendmachung von Rechten und Pflichten des Landes ist also ein entsprechender Beschluss der Landesregierung, die jeweilige "Meinungsverschiedenheit" mit dem Bund dem BVerfG zur Entscheidung vorzulegen (BVerfG, 2 BvG 1/55 v. 26.3.1957 = BVerfGE 6, 309, 323 f.). Eine solche Beschlussfassung müsste im vorliegenden Fall noch vor Stellung des Antrages veranlasst werden.

II. Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 68 BVerfGG)

Antragsgegner wäre der Bund. Nach der eindeutigen Regelung des § 68 BVerfGG wäre der Antrag gegen die Bundesregierung zu richten. Diese vertritt den Bund im Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG unter Ausschluss etwa sonst zuständiger Vertretungsorgane (Lechner/Zuck, § 68 Rn. 2). Ein etwa gegen das BVerwG gerichteter Antrag wäre damit unzulässig.

III. Tauglicher Bund-Länder-Streitgegenstand (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 69 i.V.m. § 64 Abs. 1 BVerfGG)

Gegenstand des Bund-Länder-Streits kann nach § 69 i. V. m. § 64 Abs. 1 BVerfGG nur eine "Maßnahme oder Unterlassung" des Antragsgegners sein, während der Wortlaut des Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG eine "Meinungsverschiedenheit über die Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder" genügen lässt, also weniger auf ein kontradiktorisches Verfahren, in dem zwei Beteiligte um ihre Kompetenzen streiten, als auf ein objektives Beanstandungsverfahren zur Klärung abstrakter Rechtsfragen hindeutet. Das BVerfG hat die Ausgestaltung des Bund-Länder-Streitverfahrens als kontradiktorisches Verfahren durch das BVerfGG jedoch immer als zulässig, wenn nicht sogar als verfassungsrechtlich geboten erachtet.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvG 2/58, 2 BvE 1/59 v. 11.7.1961 = BVerfGE 13, 54, 72; Benda/Klein, Rn. 1068 f.; Pestalozza, § 9 Rn. 5.

Das Saarland kann also nicht abstrakt die Frage der Haftung der Länder für eine fehlerhafte Verwendung von Bundesmitteln bzw. die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG klären lassen, sondern muss eine konkrete Maßnahme des Bundes benennen, die Rechte des Landes verletzen könnte.

Fraglich ist somit, welche Maßnahme des Bundes das Saarland rügen könnte. Eine Maßnahme i.S.d. § 69 i.V.m. § 64 Abs. 1 BVerfGG liegt zunächst nur vor bei einem rechtserheblichen Handeln des (materiellen) Antragsgegners, hier des Bundes. Durch dieses Handeln muss darüber hinaus ein verfassungsrechtliches Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten begründet worden sein; denn es ist nicht Aufgabe des Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, Streitigkeiten über die Auslegung des einfachen Rechts zu entscheiden (s. o. A I).

1. Vorliegen einer dem Bund zuzurechnenden rechtserheblichen Maßnahme

Der Bund handelt als juristische Person notwendig durch seine Organe, so dass sich der Antrag zunächst gegen das Handeln eines Bundesorgans richten muss.

Anmerkung: Siehe zum Folgenden: U. Stelkens, DVBl. 2000, 609, 611 f. Siehe zur Unterscheidung zwischen juristischer Person und ihren Organen diesen Hinweis.

a) Urteil des BVerwG als Antragsgegenstand

Als vom Saarland anzugreifende "Maßnahme des Bundes" könnte zunächst das Urteil des BVerwG anzusehen sein; denn das BVerwG ist - wie Art. 95 Abs. 1 GG zeigt - ein Bundesorgan, dessen Handeln deshalb dem Bund grundsätzlich auch zuzurechnen ist. § 69 i.V.m. § 64 Abs. 1 BVerfGG stellen nicht darauf ab, dass die angegriffene Maßnahme gerade der Bundesregierung zurechenbar sein muss, die nach § 68 BVerfGG für den Bund auftritt. Dementsprechend hat das BVerfG Maßnahmen der Legislative als im Bund-Länder-Streit rügefähige Maßnahmen anerkannt, ohne dass die Frage gestellt würde, ob diese Akte der Bundesregierung unmittelbar zugerechnet werden könnte (BVerfG, 2 BvG 1/51 v. 23.10.1951 = BVerfGE 1, 14, 30). Formal lassen sich somit durchaus auch Rechtsprechungsakte der obersten Bundesgerichte dem Bund zurechnen.

Allerdings ist fraglich, ob die formale Zurechenbarkeit für den Begriff der "Maßnahme des Antragsgegners" i.S.d. § 69 i.V.m. § 64 Abs. 1 BVerfGG ausreichen kann. Das Urteil des BVerwG selbst als tauglichen Antragsgegenstand zu behandeln, könnte nämlich der besonderen, hier vorliegenden Fallkonstellation nicht gerecht werden, weil auf diesem Wege Verstöße des BVerwG gegen § 50 Abs. 3 VwGO nur dann verfassungsgerichtlich überprüft werden könnten, wenn das Urteil in Rechte der Länder eingreift. Hätte das BVerwG dagegen über eine auf Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG gestützte Klage eines Landes zu entscheiden gehabt - etwa über eine Klage des Saarlandes auf Schadensersatz für fehlerhafte Biersteuerverwaltung durch den Bund (vgl. Art. 106 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 GG) - und hätte das BVerwG dieser Klage gegen den Bund stattgegeben, ohne nach § 50 Abs. 3 VwGO vorzulegen, bestünde ebenfalls das Bedürfnis nach einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung dieses Urteils. Jedoch kann die Maßnahme eines Bundesorgans nicht vom Bund selbst im Rahmen des Bund-Länder-Streits überprüft werden, obwohl der Verfahrensausgang von der "Staatsspitze" wegen der in Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Gerichte in diesem Fall genauso wenig beeinflusst werden kann wie in dem hier zu entscheidenden Fall.

Daher ist es wohl zutreffend, wenn - allerdings ohne nähere Begründung - gerade im Hinblick auf die in Art. 97 Abs. 1 GG gewährleistete Unabhängigkeit der Gerichte angenommen wird, Gerichtsentscheidungen könnten nicht Gegenstand eines Bund-Länder-Streits sein.

Anmerkung: So etwa Benda/Klein, Rn. 1084; Robbers, S. 79; a. A. jedoch nunmehr Hillgruber/Goos, Rn. 437a ff.

Entscheidend hierfür spricht, dass einzelne Fehlurteile der Gerichte allein nicht die Gefahr einer Verletzung von Rechten und Kompetenzen der jeweils anderen Seite begründen können. Eine solche Gefahr entsteht letztlich erst, wenn sie von der Staatsspitze als verbindliche Umsetzung des geltenden Rechts angesehen und damit letztlich von ihr gebilligt werden. Dies ist zumindest immer dann anzunehmen, wenn das Fehlurteil gerade auf Klage bzw. Antrag der "Staatsspitze" ergangen ist.

Anmerkung: Das Urteil des BVerwG selbst nicht als tauglichen Streitgegenstand anzuerkennen, entspricht auch denjenigen Entscheidungen des BVerfG, die Verwaltungsakte unterer Behörden nicht als im Bund-Länder-Streit rügefähige Maßnahmen anerkennen, sondern darauf abstellen, ob in diesen Verwaltungsakten eine generelle Billigung einer bestimmten Verwaltungspraxis durch die Bundesregierung bzw. einzelne Bundesminister zum Ausdruck kommt, weil erst das Handeln dieser Verfassungsorgane den verfassungsrechtlichen Bezug der Streitigkeit deutlich mache: BVerfG, 1 BvR 728/65 v. 11.4.1967 = BVerfGE 21, 312, 328; BVerfG, 2 BvG 3/95, 2 BvG 4/95 v. 11.3.1997 = BVerfGE 95, 250, 261 f.

b) Klageerhebung durch die Bundesregierung als Antragsgegenstand

Antragsgegenstand im Bund-Länder-Streit kann somit nicht das Urteil des BVerwG sein, sondern nur die auf Erlass dieses Urteils gerichteten Maßnahmen der Bundesregierung bzw. des zuständigen Bundesministers, also allein die Klageerhebung durch den Bund. Diese Maßnahme ist auch rechtserheblich, insbesondere wird man sie - gerade weil das Urteil des BVerwG selbst nicht im Bund-Länder-Streit angegriffen werden kann - auch nicht nur als bloße Vorbereitungshandlung werten können.

Anmerkung: In diese Richtung wohl auch BVerfG, 2 BvG 2/95 v. 20.1.1999, Abs. 17 = BVerfGE 99, 361, 365.

Hierfür spricht vor allem auch der im Verwaltungsprozessrecht geltende Dispositionsgrundsatz, nach dem nur die Beteiligten (nicht das Gericht) im Hinblick auf die Streitgegenstände über den Beginn und das Ende des Rechtsstreits verfügen können (vgl. Hufen, § 35 Rn. 24 ff.). Daraus folgt, dass ein Urteil, das einer Klage stattgibt, und seine Vollstreckung letztlich immer (auch) dem Kläger zurechenbar ist. Damit ist auch gewährleistet, dass verfassungsprozessual kein Unterschied zwischen den Fällen gemacht wird, in denen der Bund ein Verfahren vor dem BVerwG zur Durchsetzung seiner Forderungen einleitet, und den Fällen, in denen er sofort im Wege des Bundeszwanges nach Art. 37 Abs. 1 GG vorgeht.

Anmerkung: Die Frage, inwieweit Gerichtsentscheidungen im Bund-Länder-Streitverfahren angegriffen werden können, wird von der Literatur und von BVerfG, 2 BvG 2/95 v. 20.1.1999 = BVerfGE 99, 361, 365 kaum behandelt. Daher sind hierzu natürlich auch andere Auffassungen vertretbar.

c) Ergebnis zu 1

Als vom Saarland anzugreifende "Maßnahme des Bundes" kommt somit vorliegend nur die Klageerhebung durch die Bundesregierung vor dem BVerwG in Betracht.

2. Verfassungsrechtliche Rechtsnatur des durch die angegriffene Maßnahme begründeten Rechtsverhältnisses

Die Klageerhebung durch den Bund vor dem BVerwG kann jedoch nur dann tauglicher Gegenstand eines Bund-Länder-Streits nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG sein, wenn nicht nur die einfachgesetzliche Ebene das hierdurch begründete Rechtsverhältnis prägt: Denn dann läge eine verwaltungsrechtliche föderale Streitigkeit vor, für deren Entscheidung nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Verwaltungsgerichte zuständig sind. Bei dieser Unterscheidung ist zu berücksichtigen, dass zwar Bund und Länder stets in einem verfassungsrechtlichen Verhältnis zueinander stehen, konkrete Ansprüche aber in einem engeren, nicht verfassungsrechtlichen Rechtsverhältnis wurzeln können.

Anmerkung: Siehe zum Folgenden: U. Stelkens, DVBl. 2000, 609, 613 ff.

a) § 32 WoGG als die Streitigkeit prägende Norm?

Das BVerwG sieht ein solches materielles Verfassungsrechtsverhältnis bei Streitigkeiten um Schadensersatzverpflichtungen auf Grund von Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG im Kern nicht als berührt an: Materiell gehe es letztlich nur um Streitigkeiten bezüglich der Auslegung des einfachen Rechts, unabhängig davon, dass die Streitigkeit maßgeblich auch von der Auslegung des Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG abhänge. Dies nehme dem Streit nicht seine verwaltungsrechtliche Natur.

Anmerkung: Siehe hierzu: BVerwG, 11 A 1/92 v. 18.5.1994, Abs. 26 = BVerwGE 96, 45, 48 f.; BVerwG, 2 A 1/92 v. 2.2.1995, Abs. 2 = RiA 1995, 240; siehe aber auch BVerwG, 3 A 1/01 v. 8.5.2002, Abs. 17 = BVerwGE 116, 234, 237 ff.

Damit würde das BVerwG im vorliegenden Fall wohl allein § 32 WoGG als für die Streitentscheidung maßgebliche Norm ansehen.

Anmerkung: So wohl BVerwG, 3 A 2/05 v. 24.1.2007, Abs. 16 f. = BVerwGE 128, 99, 102; ebenso BSG, B 1 AS 1/08 KL v. 15. 12. 2009, Abs. 15 = BSGE 105, 100 Abs. 15.

Dies wird vom BVerwG teilweise damit begründet, dass der Bund mit seinem Schadensersatzbegehren gegenüber dem Land nicht als Verfassungsorgan auftrete, sondern als Beteiligter in einem verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis.

Anmerkung: BVerwG, 4 A 12/94 v. 16.1.1997, Abs. 12 = BVerwGE 104, 29, 31. In neueren Entscheidungen (BVerwG, 3 A 2/05 v. 24.1.2007, Abs. 16 f. = BVerwGE 128, 99, 102 f.; BVerwG, 3 A 2.10 v. 25.8. 2012 Abs. 15 [insoweit in LKV 2012, 24 ff. nicht abgedruckt]) stellt das BVerwG zusätzlich - wenig überzeugend - darauf ab, dass seine Rechtsprechung zur Konkretisierung des Inhalts des Art. 104a Abs. 5 S. 1 GG (sog. "Kernbereichsrechtsprechung", s. u. C II) als Richterrecht einfaches Recht sei und behauptet damit die einfachrechtliche Rechtsnatur der Streitigkeit (ebenso BVerwG, 3 A 19/15 v. 8.11.2018, Abs. 11 = BVerwGE 163, 335 Abs. 11). Siehe zur Sichtweise des BVerwG zudem BVerwG, 9 A 16.15 v. 15.7.2016, Abs. 17 ff. = NVwZ 2017, 56 Abs. 17 ff. (hier werden auch Streitigkeiten um Kostenerstattungsansprüche nach Art. 90 Abs. 2 GG als verwaltungsrechtliche Streitigkeiten angesehen; hierzu Kümper, DVBl. 2016, 1607 ff.).

b) Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG als die Streitigkeit prägende Norm

Das BVerfG nimmt dagegen "an sich" an, auch Streitigkeiten über die Finanzverfassung des Grundgesetzes und die Finanzierungskompetenzen nach Art. 104a GG seien verfassungsrechtliche föderale Streitigkeiten (BVerfG, 2 BvG 1/74 v. 10.2.1976 = BVerfGE 41, 291, 303; BVerfG, 2 BvG 3/95, 2 BvG 4/95 v. 11.3.1997 = BVerfGE 95, 250, 262). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Frage, ob bestimmte Ausgaben nach Maßgabe des Art. 104a GG vom Bund oder von den Ländern zu tragen sind, sich - wie Art. 104a Abs. 1 Satz 2 GG zeigt - letztlich allein nach dem Grundgesetz bestimmt und für Verschiebungen der Ausgabelasten zwischen Bund und Ländern durch einfaches Gesetz grundsätzlich kein Raum ist. Leitet also der Bund oder ein Land aus Art. 104a GG bestimmte Finanzierungspflichten gegenüber der anderen Seite her, geht es um die grundgesetzliche Finanzierungskompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern. Dass Streitigkeiten über die grundgesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern verfassungsrechtliche föderale Streitigkeiten sind, ist jedoch völlig unstreitig.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerfG, 2 BvG 1/88 v. 22.5.1990 = BVerfGE 81, 310, 330; BVerfG, 2 BvG 1/89 v. 22.3.1995 = BVerfGE 92, 203, 226 f.; Lechner/Zuck, Vor § 68 Rn. 7.

Dem steht auch bei Streitigkeiten nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG nicht entgegen, dass man - wenn man diese Vorschrift überhaupt für unmittelbar anwendbar hält - zur Klärung der Frage, ob "ordnungsmäßige Verwaltung" im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, unter Umständen auch einfaches Recht - hier § 32 WoGG - heranziehen muss. Ob dies überhaupt notwendig ist, hängt zunächst einmal davon ab, welchen Haftungsmaßstab Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG anordnet, was eine Frage der Begründetheit des Bund-Länder-Streits ist, nicht aber schon seiner Zulässigkeit entgegenstehen kann. Außerdem ändert dies nichts daran, dass im Kern um Ansprüche aus der Finanzverfassung gestritten wird, was nicht ausschließt, dass Tatbestandsvoraussetzung eines solchen Anspruchs u.a. auch ein Verstoß gegen einfaches Recht ist. Hiervon geht etwa auch Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG aus, der ausdrücklich Streitigkeiten über die Ausführung von Bundesrecht durch die Länder (Art. 84 Abs. 4 GG) und über die Ausführung der Bundesaufsicht zu im Verfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG zu entscheidenden verfassungsrechtlichen föderalen Streitigkeiten erklärt, obwohl zur Entscheidung solcher Streitigkeiten auch die Auslegung einfachen Rechts maßgeblich ist.

Dementsprechend nehmen obwohl das BVerfG als auch das BVerwG ( an, dass Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit von Weisungen nach Art. 85 Abs. 3 GG schlechthin verfassungsrechtlicher Natur sind, auch wenn die Weisung mit dem Argument angegriffen wird, sie verstoße gegen einfaches Recht.

Anmerkung: So etwa BVerfG, 2 BvG 1/88 v. 22.5.1990 = BVerfGE 81, 310, 331; BVerfG, 2 BvG 1/91 v. 10.4.1991 = BVerfGE 84, 25, 30; BVerfG, 2 BvG 1/96 v. 3.7.2000, Abs. 31 = BVerfGE 102, 167, 172; BVerwG, 4 A 21.96 v. 6.6.1997, Abs. 25 ff. = NVwZ 1998, 500, 501; a.A. etwa Benda/Klein, Rn. 1081.

c) "Zwischenlösung" des BVerfG in Haftungsfällen nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG

Das BVerfG hat sich jedoch in Fällen, in denen es um die Haftung nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG ging, keiner dieser Lösungen angeschlossen, sondern ist einen Mittelweg gegangen - wohl aus Sorge davor, in Zukunft regelmäßig mit Haftungsstreitigkeiten zwischen Bund und Ländern behelligt zu werden. In einer ersten Entscheidung hat das BVerfG (BVerfG, 2 BvG 2/95 v. 20.1.1999, Abs. 18 = BVerfGE 99, 361, 365) zwischen der "Berühmung" des Bundes, aus Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG einen Anspruch auf Schadensersatz herleiten zu können - dies begründe ein materielles Verfassungsrechtsverhältnis -, und der Festsetzung des Schadensersatzanspruches im Einzelfall, der ausschließlich auf einfachem Recht - hier dem Wohngeldgesetz und den hierzu erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften - beruhe, differenziert.

Anmerkung: Ähnlich wohl BVerwG, 3 A 1/01 v. 8.5.2002, Abs. 17 ff. = BVerwGE 115, 234, 237 f.; BSG, B 1 AS 1/08 KL v. 15. 12. 2009, Abs. 13 ff. = BSGE 105, 100 Abs. 13 ff. Von dieser Differenzierung ist das BVerfG auch in weiteren Entscheidungen (BVerfG, 2 BvG 1,2/02 v. 7.10.2003, Abs. 14 ff. = BVerfGE 109, 1, 5 ff.; BVerfG, 2 BvG 1/04 v. 17.10.2006, Abs. 106 = BVerfGE 116, 271, 298) nicht abgerückt, weil es auch hier zwischen Streitigkeiten über das Bestehen des Haftungsanspruchs "dem Grunde nach" und Streitigkeiten über seine Höhe, die Verzinsung und seine "Titulierung durch das BVerwG" differenziert.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Anmerkung: Wie hier im Ergebnis auch Kaufmann, NVwZ 2004, 438 ff.; Sodan, in: Gedächtnisschrift für Ferdinand O. Kopp, 2007, 378, 386 f.; U. Stelkens, in: Härtel (Hrsg.), Handbuch Föderalismus II, 2012, § 42 Rn. 96; Winkler, DVBl. 2003, 79 ff.

Die vom BVerfG vorgenommene Differenzierung läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass - anders als § 69 i.V.m. § 64 Abs. 1 BVerfGG dies vorsieht (s.o. B III) - im anhängig gemachten Bund-Länder-Streitverfahren nicht über die Verfassungsmäßigkeit einer konkreten Maßnahme des Bundes entschieden wird, sondern allein eine zwischen dem Bund und dem Saarland streitige abstrakte Rechtsfrage geklärt wird, nämlich die Frage, ob sich überhaupt - generell und unabhängig vom konkreten Anlassfall - Ansprüche aus Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG herleiten lassen. Hierin liegt eine weder vom Grundgesetz noch vom BVerfGG gestattete Selbstbeschränkung des BVerfG auf die Entscheidung bloßer Vorfragen. Das Verfassungsprozessrecht geht vielmehr davon aus, dass ein Streit vom BVerfG insgesamt zu entscheiden ist, wenn der Verfassungsrechtsweg eröffnet ist. Auch ist bezüglich der Qualifizierung einer Streitigkeit als verfassungsrechtliche Streitigkeit kein Raum dafür, zwischen solchem Verfassungsrecht zu differenzieren, das "wahres Verfassungsrecht" ist und solchem Verfassungsrecht, das "in Wirklichkeit" - wegen seiner eher technischen Natur - eigentlich eher als einfaches Recht geregelt sein sollte. Das Finanzverfassungsrecht ist jedenfalls kein Verfassungsrecht zweiter Klasse. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Regelungen des Grundgesetzes über die Verteilung der Ausgabelasten in Verbindung mit den Regelungen über die Einnahmeverteilung die Handlungsfähigkeit von Bund und Ländern in finanzieller Hinsicht sichern sollen (BVerfG, 2 BvF 1/83 v. 24.6.1986 = BVerfGE 72, 330, 388 f.).

d) Ergebnis zu 2

Geht man davon aus, dass Bund und Länder bezüglich der Frage, ob in einem einzelnen Fall eine Schadensersatzverpflichtung nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG besteht, in einem materiellen Verfassungsrechtsverhältnis stehen, wurde somit durch die Klageerhebung durch den Bund zum BVerwG auch ein verfassungsrechtliches Rechtsverhältnis begründet.

3. Ergebnis zu III

Der Antrag des Saarlandes ist somit gegen die Klageerhebung durch die Bundesregierung vor dem BVerwG zu richten, die einen tauglichen Gegenstand des Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG darstellt.

IV. Antragsbefugnis (§ 69 i.V.m. § 64 Abs. 1 BVerfGG)

Der Antrag des Saarlandes ist jedoch nur zulässig, wenn es antragsbefugt ist, also eine Verletzung von Rechten geltend machen kann, die ihm durch das Grundgesetz übertragen worden sind. Daher muss das Saarland geltend machen können durch die Schadensersatzforderung seitens des Bundes in eigenen Rechten aus der Finanzverfassung verletzt zu sein. Das verletzte Recht könnte hier aus Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG hergeleitet werden: Aus dieser Vorschrift ergibt sich eine verfassungsrechtliche Pflicht des Bundes, den einfachgesetzlich festgeschriebenen Anteil der in einem einfachen Gesetz vorgesehenen "Geldleistungen" zu tragen. Art. 104a Abs. 3 GG begründet jedoch nicht nur eine verfassungsrechtliche Finanzierungspflicht des Bundes, sondern spiegelbildlich auch verfassungsrechtliche Finanzierungsansprüche der Länder.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, 1998, S. 42, S. 62 f., S. 315 f.; ähnlich - aber etwas komplizierter - Nopper, Bund-Länder-Haftung beim fehlerhaften Verwaltungsvollzug von Gemeinschaftsrecht durch die deutschen Länder, 1998, S. 90 ff.

Dieser verfassungsrechtliche Finanzierungsanspruch des Saarlandes aus Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG könnte verletzt sein, wenn der Bund bereits erstattete Geldleistungen nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG mit gerichtlicher Hilfe zurückfordert. Dies erscheint jedenfalls nicht als von vornherein ausgeschlossen. Ob Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig ist oder durch Art. 104a Abs. 5 GG verdrängt wird, ist keine Frage der Antragsbefugnis, sondern der Begründetheit.

Das Saarland ist somit antragsbefugt.

V. Frist (§ 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG)

Der Antrag müsste gemäß § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG fristgemäß eingereicht werden. Diese Frist könnte abgelaufen sein, da bereits sechs Monate seit der - hier allein anzugreifenden (s.o. B III 1) - Klageerhebung durch den Bund verstrichen sind. Deshalb eine Verfristung anzunehmen, würde der Rechtsprechung des BVerfG entsprechen. Hiernach beginnt die Frist in der vorliegenden Fallkonstellation schon mit der Klageerhebung zu laufen (BVerfG, 2BvG 2/95 v. 20.1.1999, Abs. 17 = BVerfGE 99, 361, 365): Schon mit der Klageerhebung zum BVerwG durch den Bund sei zwischen dem Bund und dem Land ein konkretes Prozessrechtsverhältnis begründet worden. Eine Verletzung der von dem Land für sich in Anspruch genommenen Verfassungsrechtsposition sei deshalb schon mit der Einleitung des Rechtsstreits beim BVerwG und nicht erst mit dem jenen Rechtsstreit abschließenden Urteil des BVerwG oder durch weitere nachfolgende Maßnahmen des Bundes eingetreten. Folgt man dem, wäre der Antrag auch im vorliegenden Fall wegen Fristablaufs unzulässig, da seit Klageerhebung Anfang letzten Jahres bereits mehr als sechs Monate vergangen sind.

Anmerkung: Diese extrem strenge Rechtsprechung wird in methodisch kaum noch haltbarer Weise auf die Spitze getrieben von BVerfG, 2 BvG 1,2/02 v. 7.10.2003, Abs. 26 ff. = BVerfGE 109, 1, 9 ff.; siehe hierzu näher Kaufmann, NVwZ 2004, 438, 439 f. Ähnlich den Fall einer Aufrechnungserklärung durch den Bund: BVerfG, 2 BvG 1/04 v. 17.10.2006, Abs. 114 ff. = BVerfGE 116, 271, 300 ff.

Jedoch könnte dieser Argumentation der Rechtsgedanke des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG und die spezielle Regelung des § 50 Abs. 3 VwGO entgegenstehen:

Anmerkung: Siehe zum Folgenden U. Stelkens, DVBl. 2000, 609, 612 f.; dies ablehnend Bethge, JuS 2001, 1100, 1101 Fn. 22.

1. Mögliche Konsequenzen einer entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG für den Fristbeginn nach § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG

Nach allgemeinen gerichtsverfahrensrechtlichen Grundsätzen hätten der Bund und das Saarland als die Beteiligten an dem Prozess vor dem BVerwG dieselbe Sache wegen anderweitiger Rechtshängigkeit nicht vor einem anderen Gericht anhängig machen dürfen, solange das Verfahren vor dem BVerwG läuft. Dies ist in § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG für die ordentliche Gerichtsbarkeit und kraft der Verweisung auf das GVG in den übrigen Verfahrensordnungen (vgl. § 48 ArbGG, § 173 VwGO, § 202 SGG, § 105 FGO) für alle Fachgerichtsbarkeiten festgeschrieben.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG hätte das Saarland damit auch eine auf die Feststellung gerichtete Klage, dass kein Anspruch des Bundes auf Schadensersatz besteht, weder vor dem BVerwG noch vor einem anderen Fachgericht erheben können, da diese Klage als bloße Negation des Klageanspruchs des Bundes "dieselbe Sache" i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG gewesen wäre (siehe hierzu Rennert, in: Eyermann, § 41 Rn. 17). Sinn und Zweck dieser Regelung ist, doppelte Prozesse mit divergierenden Entscheidungen zu vermeiden (Rennert, in: Eyermann, § 41 Rn. 11). Entgegen § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG erhobene Klagen bzw. gestellte Anträge sind ohne nähere Sachprüfung als unzulässig abzuweisen (BGH, IX ZB 116/96 v. 3.7.1997, Abs. 6 = NJW 1998, 231).

Wenn § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG also auch im Verfassungsprozessrecht anzuwenden wäre, so hätte also für das Saarland - entgegen der Auffassung des BVerfG (BVerfG 2 BvG 2/95 v. 20.1.1999, Abs. 17 = BVerfGE 99, 361, 365) - wegen anderweitiger Rechtshängigkeit keine Möglichkeit bestanden, das BVerfG anzurufen, nachdem und solange dieselbe Sache beim BVerwG rechtshängig war. Dies hätte auch Auswirkungen auf den Lauf der Frist nach § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG: Denn man wird grundsätzlich davon auszugehen haben, dass - solange aus Rechtsgründen die Stellung eines Antrages innerhalb der Frist des § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG nicht möglich ist, diese Frist nicht beginnen kann.

Folglich könnte die Frist nach § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG in der vorliegenden Fallkonstellation erst mit Verkündung des Urteils des BVerwG beginnen. Andernfalls könnte die Durchführung von Bund-Länder-Streitigkeiten vor dem BVerfG schon dadurch verhindert werden, dass der potentielle Antragsgegner wegen derselben Sache vorher eine Klage bei einem Fachgericht erhebt, das über die Frage seiner Zuständigkeit regelmäßig nicht innerhalb von sechs Monaten entscheiden wird. Dies zu ermöglichen, kann weder Sinn der Frist des § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG noch der Anwendung des Rechtsgedankens des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG im Verhältnis zwischen Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit sein.

Die Frist des § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG erst mit der Verkündung des Urteils des BVerwG laufen zu lassen, stünde auch nicht entgegen, dass die Rechtsbehelfsfristen der Verfahrensordnungen für die Fachgerichtsbarkeiten eine solche Fristenhemmung auch dann nicht vorsehen, wenn die Stellung eines fristgerechten Antrages aus Rechtsgründen unmöglich ist. Dies wird bei den Fachgerichten dadurch kompensiert, dass in einem solchen Fall unproblematisch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann (vgl. §§ 233 ff. ZPO, §§ 44 ff. StPO, § 9 Abs. 5 ArbGG, § 60 VwGO, § 67 SGG, § 56 FGO). Gerade eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hält das BVerfG jedoch nach Ablauf der Fristen des BVerfGG (außerhalb des Anwendungsbereichs des § 93 Abs. 2 BVerfGG) für ausgeschlossen (siehe hierzu Benda/Klein, Rn. 210; Pestalozza, § 2 Rn. 46). Deshalb muss jedoch der Fristbeginn dann gehemmt sein, wenn eine fristgerechte Antragstellung aus Rechtsgründen unmöglich ist. Andernfalls würde die Fristenregelung zu einem vollständigen Ausschluss des verfassungsgerichtlichen Verfahrens führen, was von Art. 94 Abs. 2 GG nicht gedeckt wäre.

Wenn also § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG auch im Verhältnis zwischen der Fachgerichtsbarkeit und dem BVerfG gelten würde, wäre eine Antragstellung noch innerhalb von sechs Monaten nach Verkündung des Urteils des BVerwG i.S.d. § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG als fristgerecht anzusehen.

2. Entsprechende Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG im Verfassungsprozessrecht?

Daher ist zu klären, ob § 17 Abs. 1 Satz 2 GG auch das Verhältnis zwischen Fachgerichtsbarkeit und BVerfG umfasst. Insoweit fehlt es jedoch im BVerfGG an einem Verweis auf § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG; auch § 17 BVerfGG erfasst § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Rechtsgedanke des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht auch im Verhältnis zwischen den Fachgerichten und dem BVerfG Anwendung finden könnte. Das BVerfGG enthält keine eigene, umfassende und systematische Verfahrensregelung, sondern beschränkt sich auf wenige, unbedingt erforderliche, den Besonderheiten des verfassungsgerichtlichen Verfahrens angepasste Bestimmungen. Lücken im Verfassungsprozessrecht können damit anerkanntermaßen im Wege der Analogie zum sonstigen deutschen Verfahrensrecht, insbesondere zum Verwaltungsprozessrecht, geschlossen werden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 68/51 v. 31.1.1952, Abs. 4 ff. = BVerfGE 1, 109, 110 ff.; BVerfG, 2 BvR 2/56 v. 7.5.1957 = BVerfGE 6, 376, 383; BVerfG, 1 BvL 21/69 und 18/71 v. 30.5.1972, Abs. 4 = BVerfGE 33, 199, 204; BVerfG, 1 BvR 105/63, 1 BvR 275/68 v. 28.6.1972 = BVerfGE 33, 247, 261 f.; BVerfG, 1 BvR 655/79 v. 18.7.1979, Abs. 2 = BVerfGE 51, 405, 406; BVerfG, 2 BvR 1546/79 v. 29.6.1983, Abs. 23 = BVerfGE 64, 301, 317; Lechner/Zuck, Grundzüge vor § 17 Rn. 3; Schlaich/Korioth, Rn. 54 ff.

Dies muss auch für den Rechtsgedanken des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG gelten, dessen Sinn und Zweck zumindest auch in der hier vorliegenden Fallkonstellation greift: Seine Geltung würde verhindern, dass der Antragsteller bei Bund-Länder-Streitigkeiten dieselbe Sache sowohl vor dem BVerfG wie vor dem BVerwG anhängig macht.

Anmerkung: Dies ist in der Tat im Fall des BVerwG, 4 A 21.96 v. 6.6.1997 = NVwZ 1998, 500 geschehen.

Die hierin liegende doppelte Belastung der Gerichte ist angesichts der Überlastung sowohl des BVerfG wie des BVerwG nicht wünschenswert, so dass gerade prozessökonomische Gesichtspunkte eine entsprechende Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG auch im Verhältnis zwischen Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit rechtfertigen (Dittmann, DVBl. 1978, 244, 248). Denselben Rechtsstreit gleichzeitig beim BVerwG wie beim BVerfG anhängig zu machen, birgt zudem die Gefahr sich widersprechender Urteile in sich, ohne dass die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen geregelt wären. Dass dies der Gesetzgeber nicht als wünschenswert ansieht, zeigt gerade auch § 50 Abs. 3 VwGO.

Das BVerfG und das BVerwG halten § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG im Verhältnis zwischen Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit jedoch für unanwendbar.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvG 1/91 v. 10.4.1991 = BVerfGE 84, 25, 30; BVerwG, VII A 1/76 v. 5.2.1976, Abs. 15 = BVerwGE 50, 124, 129; vgl. auch BVerwG, 4 A 21.96 v. 6.6.1997 = NVwZ 1998, 500; ebenso Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider, § 40 Rn. 199; Ehlers, in: Schoch/Schneider,§ 41/§ 17 GVG Rn. 17; Kopp/Schenke, § 90 Rn. 15.

Das BVerwG begründet dies damit, dass § 17 GVG von einer Einheit der Gerichtsbarkeit ausgehe, welche sich nur aus den Verweisungsmöglichkeiten ergebe, die zwischen den Fachgerichten - aber auch nur zwischen den Fachgerichten und nicht auch im Verhältnis zwischen Fachgerichten und BVerfG - bestünden (BVerwG, VII A 1/76 v. 5.2.1976, Abs. 15 = BVerwGE 50, 124, 129). Jedoch ist die Bedeutung des Instituts anderweitiger Rechtshängigkeit mehr als ein Annex zu den Verweisungsregeln und hat vor allem die bereits angesprochene Funktion der Wahrung der Prozessökonomie und des Verhinderns des Ergehens sich widersprechender Urteile (Dittmann, DVBl. 1978, 244, 248).

Das BVerfG begründet die Nichtanwendbarkeit des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG demgegenüber nur knapp damit, dass der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit vor dem BVerfG nicht erhoben werden könne, wenn die Streitigkeit verfassungsrechtlicher Natur sei (BVerfG, 2 BvG 1/91 v. 10.4.1991 = BVerfGE 84, 25, 30). Das BVerfG scheint damit zu befürchten, der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit könne zur Folge haben, dass der Verfassungsrechtsweg für die in Frage stehende Streitigkeit gänzlich ausgeschlossen wird. Damit verkennt es aber das Anliegen des Instituts des Einwands der anderweitigen Rechtshängigkeit: Es geht hierbei nicht darum, die Entscheidung bei einem an sich unzuständigen Gericht endgültig zu monopolisieren (wie dies etwa Folge des § 17a Abs. 1 GVG ist) - und damit die ausschließliche Zuständigkeit des BVerfG für verfassungsgerichtliche Streitigkeiten zu umgehen. Es soll nur vermieden werden, dass die Parteien, die sich nicht darüber im klaren sind, welches Gericht für die zwischen ihnen bestehende Streitigkeit zuständig ist, "aus Sicherheitsgründen" alle in Frage kommenden Gerichte anrufen. Daher soll nach der Konzeption des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG zunächst das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entscheiden, bevor dieselbe Sache vor einem anderen Gericht anhängig gemacht werden kann (Dittmann, DVBl. 1978, 244, 248 Fußn. 57). Hiervon geht auch die Vorlagepflicht des § 50 Abs. 3 VwGO aus, die zumindest einen negativen Kompetenzkonflikt vermeiden will. Umgekehrt zeigt damit § 50 Abs. 3 VwGO deutlich, dass der Gesetzgeber es nicht für angebracht hält, dass dieselbe Streitigkeit gleichzeitig sowohl vor dem BVerwG wie vor dem BVerfG erhoben wird.

Anmerkung: Von diesem Regelungszweck des § 50 Abs. 3 VwGO geht mittlerweile auch das BVerfG aus: BVerfG, 2 BvG 1,2/02 v. 7.10.2003, Abs. 26 ff. = BVerfGE 109, 1, 9 f.

Der Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG auch auf das Verhältnis zwischen Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit lässt sich schließlich auch nicht entgegenhalten, das BVerfG sei - anders als die Fachgerichte im Verhältnis untereinander - nicht an die Rechtskraft der Entscheidungen der Fachgerichte gebunden, sondern - wie gerade die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden gegen Gerichtsurteile zeigt - durch die Rechtskraft eines fachgerichtlichen Urteils nicht gehindert, dieses aufzuheben. Zwar lässt sich deshalb - anders als im Verhältnis der Fachgerichte untereinander - im Verhältnis zwischen BVerfG und den Fachgerichten das Verbot anderweitiger Geltendmachung einer bereits rechtshängigen Streitigkeit nicht damit begründen, dass dieses Verbot den Schutz der materiellen Rechtskraft vorverlagern will (so Rennert, in: Eyermann, § 41 Rn. 11). Die fehlende Bindung des BVerfG an die Rechtskraft der Entscheidungen der Fachgerichte ist aber lediglich Folge des Umstandes, dass das BVerfG gesetzgebungstechnisch nicht in den Instanzenzug der Fachgerichte eingebunden ist. Soweit gegen Entscheidungen der Fachgerichte ein Rechtsbehelf zum BVerfG gegeben ist, ist dieser Rechtsbehelf als - fristgebundener - außerordentlicher Rechtsbehelf konzipiert. Folge dieser Konstruktion ist, dass die Nichteinlegung des verfassungsgerichtlichen Rechtsbehelfs innerhalb der dafür vorgesehenen Frist nicht Voraussetzung für den Eintritt der formellen Rechtskraft der fachgerichtlichen Entscheidungen ist (Clausing, in: Schoch/Schneider, § 121 Rn. 6). Grundsätzlich wäre aber auch eine gegenteilige Konstruktion denkbar, nach dem Urteile der Fachgerichte erst dann rechtskräftig werden, wenn sie nicht innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist verfassungsgerichtlich angegriffen werden. Dass diese Konstruktion aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht gewählt wurde, bedeutet damit nicht, dass im Verhältnis zwischen Fachgerichten und BVerfG der Rechtsgedanke des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG keine Anwendung finden könnte, da sein eigentlicher Sinn und Zweck - Wahrung der Prozessökonomie und Vermeidung sich widersprechender Urteile - auch auf dieses Verhältnis passt.

3. Ergebnis zu V

Erfasst somit § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG auch das Verhältnis zwischen der Fachgerichtsbarkeit und dem BVerfG, kommt es für den Beginn der Frist nach § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG auf die Verkündung des Urteils des BVerwG und nicht bereits auf die Klageerhebung durch die Bundesregierung an. Folgt man dem, wäre der Antrag im vorliegenden Fall also noch nicht verfristet.

VI. Ergebnis zu B

Nach alledem könnte ein - formgerecht nach § 69 i.V.m. § 64 Abs. 2 BVerfGG gestellter - Antrag auf Einleitung eines Bund-Länder-Streitverfahrens durchaus noch als zulässig angesehen werden.

C) Begründetheit eines Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG

Der Antrag des Saarlandes ist begründet, wenn die Geltendmachung und Durchsetzung des Haftungsanspruchs durch den Bund tatsächlich gegen Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG verstößt.

I. Offene Fragen in Zusammenhang mit der Haftung im Bund-Länder-Verhältnis

Ein Verstoß gegen Art. 104a Abs. 3 GG läge jedoch nicht vor,

Anmerkung: So etwa Storr, in: Aulehner u.a. (Hrsg.), Föderalismus - Auflösung oder Zukunft der Staatlichkeit?, 1997, S. 269, 282 f.

oder

Anmerkung: So wohl BVerfG, 2 BvG 1/04 v. 17.10.2006, Abs. 111 = BVerfGE 116, 271, 299; BVerwG, 11 A 1/92 v. 18.5.1994, Abs. 30 = BVerwGE 96, 45, 50; BVerwG, 2 A 5/92 v. 2.2.1995, Abs. 7 ff. = NVwZ 1995, 991, 992; BVerwG, 3 A 19/15 v. 8.11.2018, Abs. 21 = BVerwGE 163, 335 Abs. 21; wohl auch BGH, III ZR 263/12 v. 7.11.2013, Abs. 11 ff. = BGHZ 198, 374 Abs. 11 ff.

oder

Anmerkung: So U. Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, 1998, S. 322 ff. und S. 329 f.; U. Stelkens, in: Härtel [Hrsg.], Handbuch Föderalismus II, 2012, § 42 Rn. 80.

Damit hängt die Begründetheit des Antrages entscheidend davon ab, ob Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG auch ohne Ausführungsgesetz nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG anwendbar ist. Verneint man dies, ist zu klären, wem Art. 104a GG dann die Kosten fehlerhafter Verwaltung im Anwendungsbereich des Art. 104a Abs. 3 Satz 1 GG zuweist. Bejaht man dies, ist zu klären, welchen Haftungsmaßstab und welchen Haftungsumfang Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG anordnet und für wen die Länder im Anwendungsbereich des Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG haften müssen. Dies alles ist in der Literatur völlig umstritten.

Anmerkung: Siehe hierzu die Zusammenfassung des Meinungsstreits mit umfassenden Nachweisen bei BVerfG, 2 BvG 1/04 v. 17.10.2006, Abs. 125 ff. = BVerfGE 116, 271, 304 ff.; U. Stelkens, in: Härtel [Hrsg.], Handbuch Föderalismus II, 2012, § 42 Rn. 62 ff.

II. Bisherige Rechtsprechung des BVerwG und des BVerfG

Das BVerwG folgt der oben beschriebenen "Aufrechnungslösung" und nimmt an, Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG begründe auch ohne Ausführungsgesetz nach Art. 104a Abs. 5 Satz 2 nur einen "Kernbereich" bundesstaatlicher Haftung.

Dabei wird vorausgesetzt, dass Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG – wie die Art. 104a ff. GG insgesamt – vom Konzept der „Zweistufigkeit des Staatsaufbaus“ ausgeht, das unmittelbare Finanzbeziehungen zwischen Bund und landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts, zwischen den Ländern und bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie zwischen bundes- und landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zueinander verbietet (s. nur Vogel/Waldhof in: Bonner Kommentar, Vorbem. z. Art. 104a-115 Rn. 48 ff. [Bearbeitung 1998]). Hieraus wird geschlossen, dass Bund und Länder für die ihrem Bereich zugeordneten juristischen Personen des öffentlichen Rechts wie für die eigene Staatsverwaltung einstehen müssen.

Anmerkung: Hellermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 104a Rn. 171; U. Stelkens, in: Härtel [Hrsg.], Handbuch Föderalismus II, 2012, § 42 Rn. 72). Hieraus folgt, dass die Länder insbesondere für die Kommunen haften müssen: BVerwG, 11 A 1/92 v. 18.5.1994, Abs. 42 = BVerwGE 96, 45, 56; BVerwG, 2 A 5/92 v. 2.2.1995, Abs. 9 = NVwZ 1995, 991, 992; BVerwG, 3 A 2.10 v. 25.8. 2012, Abs. 19 = LKV 2012, 24 Abs. 19.

Ebenfalls wird vorausgesetzt, dass nur eine Haftung für rechtswidriges Verhalten der verantwortlichen Landes- und Kommunalbediensteten in Betracht kommt, wobei das BVerwG auch anzunehmen scheint, dass rechtswidriges Verhalten im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung auch vorläge, wenn ein Landes- oder Kommunalbediensteter gegen eine nach Art. 85 Abs. 2 GG verbindliche Weisung des Bundes verstoße; wenn die Weisung rechtswidrig sei, sei allenfalls ein Schaden des Bundes zu verneinen (BVerwG, 3 A 2.10 v. 25.8. 2012, Abs. 29 = LKV 2012, 24 Abs. 29).

Unklar ist nach der Rechtsprechung des BVerwG jedoch nach wie vor, welche Intensität das Fehlverhalten der für einen Fehler verantwortlichen Bediensteten erreichen muss, um eine "Kernbereichshaftung" nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG auszulösen (U. Stelkens, in: Härtel [Hrsg.], Handbuch Föderalismus II, 2012, § 42 Rn. 65):

Nach Ansicht des 11. und des 2. Senats des BVerwG umfasst dieser Kernbereich insbesondere auch eine Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit für vom Land durch Gesetz eingeschaltete Landes- und Gemeindebedienstete.

Anmerkung: BVerwG, 11 A 1/92 v. 18.5.1994, Abs. 45 = BVerwGE 96, 45, 57 f.; BVerwG, 2 A 5/92 v. 2.2.1995, Abs. 12 = NVwZ 1995, 991, 992; BVerwG, 7 C 56/93 v. 30.11.1995, Abs. 16 = BVerwGE 100, 56, 60.

Der 4. Senat des BVerwG nimmt dagegen an, der unmittelbar durch Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG begründete "Haftungskernbereich" erfasse nur eine Haftung für Vorsatz. Hinsichtlich der näheren Begründung wird auf die zitierten Entscheidungen verwiesen.

Anmerkung: BVerwG, 4 A 12/94 v. 16.1.1997, Abs. 14 ff. = BVerwGE 104, 29, 32 ff.

Vermehrt wird betont, dass der "Haftungskernbereich" des Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG "jedenfalls" eine Haftung für Vorsatz begründe, und die Frage der Haftung für Fahrlässigkeit offen gelassen hat.

Anmerkung: So der 3. Senat bei BVerwG, 3 A 2/05 v. 24.1.2007, Abs. 20 ff. = BVerwGE 128, 99, 104 ff: (jedenfalls Haftung bei Vorsatz, keine Exkuplationsmöglichkeit nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB analog); ferner BVerwG, 3 A 2.10 v. 25.8. 2012, Abs. 20 = LKV 2012, 24 Abs. 20; BSG, B 1 AS 1/08 KL v. 15. 12. 2009, Abs. 24 f. = BSGE 105, 100 Abs. 24 f.; BSG, B 4 AS 72/12 R v. 2.7.2013, Abs. 49 = BSGE 114, 55 Abs. 49; BGH, III ZR 263/12 v. 7.11.2013, Abs. 12 = BGHZ 198, 374 Abs. 12.

Der 3. Senat des BVerwG stellt schließlich nunmehr zunächst auf eine "rechtswidrige und schuldhafte Pflichtverletzung eines für das Land handelnden Amtswalters in Ausübung eines öffentlichen Amtes voraus, die zu einem Schaden des Bundes geführt hat", betont aber sogleich, dass es der "Verengung auf einen Haftungskernbereich" entspreche "den Kreis der haftungsauslösenden Verhaltensweisen auf schwerwiegende Verletzungen der dienst- oder arbeitsrechtlichen Hauptpflichten, das heißt des Kernbereichs der zugewiesenen Pflichten, zu beschränken".

Anmerkung: So BVerwG, 3 A 19/15 v. 8.11.2018, Abs. 21 = BVerwGE 163, 335 Abs. 21.

Folgt man der Auffassung des BVerwG zur unmittelbaren Geltung des Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG und dem von ihm angeordneten Haftungsmaßstab, wäre der Antrag des Saarlandes im Ergebnis unbegründet, weil Frau Wikontich vorsätzlich gehandelt hatte. Jedoch ist weitgehend offen, ob das BVerfG dieser Ansicht folgen wird, sich einer der in der Literatur vertretenen Ansichten anschließen oder eine eigene, neue Ansicht entwickeln wird.

Anmerkung: Da das BVerfG bisher entsprechende Anträge bereits wegen Fristversäumnis nach § 69 i.V.m. § 64 Abs. 3 BVerfGG für unzulässig hielt, konnte es zu diesen Fragen nicht Stellung nehmen, siehe hierzu BVerfG, 2 BvG 2/95 v. 20.1.1999 = BVerfGE 99, 361 ff.; BVerfG, 2 BvG 1,2/02 v. 7.10.2003 Abs. 26 ff. = BVerfGE 109, 1, 9 ff. Auch ein weiteres Urteil des BVerfG (BVerfG, 2 BvG 1/04 v. 17.10.2006, Abs. 158 = BVerfGE 116, 271, 318) hat insoweit keine Klärung gebracht, da es hier um den heute in Art. 104a Abs. 6 GG geregelten Bereich ging, den das BVerfG als Sonderfall ansah; hier wird nur für den heute in Art. 104a Abs. 6 GG geregelten Bereich eine verschuldensunabhängige Haftung gefordert.

In einer neueren Entscheidung (BVerfG. 2 BvF 1/09 v. 7. 9. 2010 Abs. 112 = BVerfGE 127, 165, 205 f.) führt das BVerfG allerdings aus:

"Die Haftung nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 2. Halbsatz GG setzt eine nicht ordnungsmäßige Verwaltungstätigkeit voraus, die außer bei einem Lenkungsversagen von Regierung oder Parlament im Hinblick auf die Verwaltungstätigkeit auch dann vorliegt, wenn einzelne Verwaltungshandlungen fehlerhaft vorgenommen werden [...]. Der Gesetzgeber kann eine verschuldensunabhängige Haftung begründen [...]. Eine Beschränkung auf evidente oder grobe Rechtsverstöße kann dem Gesetzgebungsauftrag in Art. 104a Abs. 5 Satz 2 GG nicht entnommen werden [...]. Das Ausführungsgesetz nach Art. 104a Abs. 5 Satz 2 GG braucht keine übergreifende Kodifizierung des Verwaltungshaftungsrechts zu sein; möglich - und jeweils an Art. 104a Abs. 5 GG zu messen - sind auch Teilausführungsregelungen im Zusammenhang bereichsspezifischer Sachregelungen [...]."

Dabei legt das BVerfG aber auch hier nur die Regelungsbefugnisse des "Ausführungsgesetzgebers" nach Art. 104a Abs. 5 Satz 2 GG dar, ohne sich im Hinblick auf die Rechtsfolgen festzulegen, die unmittelbar aus Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG folgen, solange kein Ausführungsgesetz ergangen ist.

III. Ergebnis zu C

Dementsprechend erscheint es weitgehend offen, ob das BVerfG den Antrag des Saarlandes für vollständig oder teilweise begründet oder für vollständig oder teilweise unbegründet halten wird.

D) Gesamtergebnis

Rathgeber wird dementsprechend zu der Feststellung kommen, dass die Erfolgsaussichten eines gegen die Klageerhebung beim BVerwG gerichteten Bund-Länder-Streitverfahrens nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG i.V.m. §§ 68 f. BVerfGG recht offen sind, und zwar sowohl im Hinblick auf die Zulässigkeit wie im Hinblick auf die Begründetheit des Antrages. Rathgeber muss dementsprechend die Saarländische Landesregierung darüber aufklären, dass zwar grundsätzlich Möglichkeiten denkbar sind, mit denen das Urteil des BVerwG bzw. die hierauf bezogenen Maßnahmen der Bundesregierung bzw. des zuständigen Bundesministers einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterzogen werden können, dass es aber alles andere als selbstverständlich ist, dass die entsprechenden Anträge Erfolg haben werden.

Da es der Saarländischen Landesregierung aber erkennbar weniger darum geht, im konkreten Fall Recht zu bekommen, als einen "Musterprozess" über die Frage der Zuständigkeit des BVerfG bei Schadensersatzprozessen nach Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG und die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit und Reichweite des Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG durchzuführen, erscheint zu diesem Zweck die Einleitung eines Bund-Länder-Streitverfahren nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG i.V.m. §§ 68 ff. BVerfGG gegen die Geltendmachung des (vermeintlichen) Anspruchs des Bundes aus Art. 104a Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 GG als nicht von vornherein sinnlos.

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