Lösungsvorschlag

Sammlerstücke

Stand der Bearbeitung: 10. Oktober 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu:

Die Klage der Stadt Saarheim hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage vor dem Verwaltungsgericht ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO erfüllt sind.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm dem öffentlichen Recht angehört. Soweit vom Beklagten ein Tun oder Unterlassen begehrt wird, ist die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm diejenige Norm, aus der sich der geltend gemachte Anspruch herleiten lässt.

Anmerkung: So GmS OGB 2/86 v. 29.10.1987, Abs. 9 = BGHZ 102, 280, 283; BVerwG, 7 C 9.89 v. 15.11.1990, Abs. 15 = BVerwGE 87, 115, 119; Rennert, in: Eyermann, § 40 Rn. 31; siehe ferner den Hauptsach'-gudd-g'rillt-Fall und den Sauna-Fall.

Hier begehrt die Stadt Saarheim von Escher die Herausgabe der von ihm im Wege der Zwangsversteigerung erworbenen Gläser. Dieser Anspruch könnte sich aus den zivilrechtlichen Bestimmungen des § 985 BGB oder des § 826 Abs. 1 i. V. m. § 249 Satz 1 BGB ergeben, so dass für seine Geltendmachung nach § 13 GVG der Zivilrechtsweg gegeben wäre (BGH, IX ZR 265/88 v. 5.10.1989, Abs. 4 = NJW 1990, 899, 900).

Jedoch leitet die Stadt ihren Herausgabeanspruch nach dem Sachverhalt gerade nicht aus § 985 BGB her, weil feststeht, dass sie das Eigentum an den Gläsern durch deren Ablieferung nach § 817 ZPO an Escher verloren hat, ohne dass es auf eine Gutgläubigkeit des Erwerbers oder ein "Abhandenkommen" der Gläser nach § 935 BGB ankäme. Sie macht auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung seitens Eschers geltend, wegen der sie als Naturalrestitution u. U. eine Rückübereignung der Gläser nach § 249 Satz 1 BGB verlangen könnte.

Vielmehr stützt sich die Stadt allein auf Nr. 2 des "Erlasses" vom 5. Mai 1988 i.V.m. § 24 der Satzung betreffend das Saarheimer Glasbläsereimuseum vom 24. März 1988. Die Stadt behauptet damit die Existenz einer öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft über die Gläser, kraft derer sie die Herausgabe zwecks Ausstellung im Glasbläsereimuseum verlangen kann (vgl. VG Köln, 8 K 4501/89 v. 20.3.1991, Abs. 3 ff. = NJW 1991, 2584). Ein solcher Herausgabeanspruch könnte nur öffentlich-rechtlicher Natur sein, weil sowohl die Satzung als auch der hierauf beruhende "Erlass" öffentlich-rechtlicher Natur sind.

Somit ist die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm öffentlich-rechtlicher Natur, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Hier beantragt der Oberbürgermeister namens der Stadt, Escher zur Herausgabe der (genau bezeichneten) Gläser zu verurteilen, die dieser im Rahmen der Zwangsversteigerung erworben hat. Für dieses Begehren könnte die allgemeine Leistungsklage statthaft sein. Sie ist in der VwGO nicht besonders geregelt, wird jedoch in einer Reihe von Vorschriften erwähnt (vgl. § 43 Abs. 2, § 111, § 113 Abs. 4, § 191 Abs. 1 VwGO) und ist als zulässige Klageart im Verwaltungsprozess allgemein anerkannt. Sie bildet das Rechtsschutzverfahren zur Verwirklichung von öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüchen, die - wie hier - nicht im Erlass eines Verwaltungsaktes bestehen. Somit ist die Leistungsklage statthaft.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

§ 42 Abs. 2 VwGO ist bei der allgemeinen Leistungsklage analog anzuwenden. In § 42 Abs. 2 VwGO kommt ein allgemeines Strukturprinzip des Verwaltungsrechtsschutzes zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG ist er, wenn auch nicht ausschließlich (siehe § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO), so doch in erster Linie, auf den Individualrechtsschutz ausgerichtet. Wollte man die allgemeine Leistungsklage - im Gegensatz zur Verpflichtungsklage als einer besonderen Leistungsklage - von dieser Grundentscheidung ausnehmen, käme es zu Wertungswidersprüchen, die in der Sache nicht gerechtfertigt werden könnten.

Anmerkung: So BVerwG, 7 C 21.12 v. 5.9.2013, Abs. 18 = BVerwGE 147, 312 Abs. 18; BVerwG, 1 C 3/15 v. 5.4.2016, Abs. 16 = BVerwGE 154, 328, Abs. 16.

Die Stadt müsste also geltend machen können, dass ihr ein Anspruch auf Herausgabe der Gläser zusteht (vgl. Hufen, § 17 Rn. 8).

Anmerkung: Einen groben, unverzeihlichen Fehler stellt es hier dar, die Klagebefugnis mit der Adressatentheorie zu begründen, etwa dahingehend, dass die Stadt durch die Ablehnung der Herausgabe durch Escher belastet sei, siehe hierzu diesen Hinweis.

Da § 24 der Satzung betreffend das Saarheimer Glasbläsereimuseum unmittelbar keinen Herausgabeanspruch begründet, sondern nur eine Ermächtigungsgrundlage für ein weiteres Handeln des Oberbürgermeisters darstellen soll, kann sich ein Herausgabeanspruch nur aus Nr. 2 des "Erlasses" vom 5. Mai 1988 ergeben: Nach deren Wortlaut soll der Erwerber einer der in der Anlage des "Erlasses" genannten Sachen verpflichtet sein, diese der Stadt Saarheim zu überlassen, was bedeutet, dass er verpflichtet ist, diese der Stadt herauszugeben. Als selbständige Rechtsgrundlage für einen Herausgabeanspruch kann der "Erlass" jedoch nur dann angesehen werden, wenn es sich bei ihm um einen auch gegenüber Escher wirksamen Verwaltungsakt handelt (§ 35, § 43 Abs. 1 SVwVfG [anwendbar gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG]), da sich anderenfalls - hier wie sonst - aus der bloßen einseitigen Behauptung eines Rechts kein Recht ergeben kann.

Anmerkung: Siehe zum umgekehrten Fall (Anspruchsbegründung des Bürgers gegenüber Behörde durch Verwaltungsakt) den Wasser-Fall.

Dass der "Erlass" vom 5. Mai 1988 ein solcher auch gegenüber Escher wirksamer Verwaltungsakt ist, ist indes nicht von vornherein unter jeder Betrachtungsweise - insbes. im Hinblick auf die von § 35 Satz 2 SVwVfG geregelte Möglichkeit von jedermann verpflichtenden Allgemeinverfügungen - ausgeschlossen. Somit ist die Stadt auch klagebefugt.

IV. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Stadt ist als juristische Person, Escher als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Klagen muss die Stadt, denn dem Oberbürgermeister als Behörde und damit als Organ der Stadt kommt im Außenverhältnis keine Rechtsfähigkeit zu, er kann nicht Träger von Rechten und Pflichten sein. Eine dem § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO entsprechende Norm fehlt für die allgemeine Leistungsklage. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO kann auch nicht analog herangezogen werden (eine aktive Prozessführungsbefugnis des Oberbürgermeisters ließe sich hiermit ohnehin nicht begründen, s. VG Saarlouis, 3 K 105/14 v. 7.5.2015 = LKRZ 2015, 330, 331). Siehe allgemein zur Bedeutung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Kläger nicht wirklich der Hilfe des Gerichtes bedarf, um zu seinem Recht zu kommen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kläger sein Ziel anders als durch eine Klage leichter und billiger erreichen kann (Hufen, § 23 Rn. 10, 12).

1. Durchsetzung des Herausgabeanspruches im Wege der Vollstreckung des "Erlasses" nach §§ 13 ff. VwVG als einfacherer Weg?

Hier ist zu erwägen, ob die Stadt den vermeintlichen Anspruch auf Herausgabe der Gläser nicht unmittelbar aus dem "Erlass" heraus hätte vollstrecken können. Dies wäre dann denkbar, wenn der Erlass als Verwaltungsakt anzusehen wäre, da er in diesem Fall mittlerweile unanfechtbar geworden wäre, so dass die Vollstreckungsvoraussetzungen der §§ 13 ff. des nach seinem § 1 Abs. 1 anwendbaren SVwVG vorlägen. Dass Escher nicht als Pflichtiger (vgl. § 15 SVwVG) in dem Erlass namentlich bezeichnet ist, steht dem nicht entgegen. Einer Allgemeinverfügung - nur eine solche kann der Erlass darstellen (siehe unten B I 1) - kommt wie jedem Verwaltungsakt Titelfunktion zu, auch wenn der Adressatenkreis nicht namentlich benannt ist; der Grundsatz des § 750 ZPO ist im Verwaltungsvollstreckungsrecht nicht entsprechend anwendbar (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 276). Dass dies allgemeiner Auffassung entspricht, zeigt deutlich etwa die Rechtsprechung zur Vollstreckbarkeit der in einem Verkehrszeichen enthaltenen Handlungsge- und -verbote (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 334).

Anmerkung: Siehe hierzu den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall.

Wäre die Behörde in dieser Weise vorgegangen, wäre Escher als Pflichtiger i.S.d. § 15 SVwVG erst im Rahmen der Zwangsmittelandrohung nach § 19 SVwVG individualisiert worden.

Allerdings ist bisher die Zulässigkeit der unmittelbaren Verwaltungsvollstreckung aus Allgemeinverfügungen gegen dort nicht namentlich bezeichnete Pflichtige - mit Ausnahme der Verkehrszeichenfälle - weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum vollständig geklärt (zu Problemen U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 276a). Zudem hat Escher vor Klageerhebung deutlich gemacht, dass er keine Grundlage für einen Herausgabeanspruch sieht und das Begehren der Stadt für rechtswidrig hält. Damit wäre auch bei einer Geltendmachung des (vermeintlichen) Herausgabeanspruchs unmittelbar im Verwaltungsvollstreckungsverfahren mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen gewesen. Es wäre voraussehbar gewesen, dass sich Escher gegen die (notwendige) Zwangsmittelandrohung nach § 19 SVwVG - einen Verwaltungsakt (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 165) - mit Widerspruch und Anfechtungsklage mit der Begründung wehren würde, dass der Erlass gar kein Verwaltungsakt i.S.d. § 13 Abs. 1, § 18 Abs. 1 SVwVG ist, aus dem vollstreckt werden könnte, weil die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 SVwVfG nicht vorliegen. Zudem bringt er vor, dass er aus diesem Verwaltungsakt nicht verpflichtet sei. Damit wäre er möglicherweise nicht als Vollstreckungsschuldner i.S.d. § 15 SVwVG anzusehen. In einem Fall, in dem aber nicht sicher ist, ob die Behörde über einen vollstreckbaren Titel verfügt, erscheint es nicht als gerechtfertigt, der Behörde die Möglichkeit zu verweigern, einen "sicheren" Titel zu erstreiten.

2. Durchsetzung der Herausgabeverpflichtung durch Erlass eines "Herausgabebescheides" als einfacherer Weg?

Aus denselben Gründen erscheint es nicht als leichterer und billigerer Weg, die Behörde auf die Möglichkeit zu verweisen, den ihr (vermeintlich) zustehenden Herausgabeanspruch durch Leistungsbescheid festzusetzen. Dies ist nach der Rechtsprechung bei Fehlen ausdrücklicher zum Erlass eines Verwaltungsakts ermächtigender Bestimmungen im materiellen Recht jedenfalls dann problematisch, wenn diejenige Person, der gegenüber ein Verwaltungsakt erlassen werden soll, sich nicht bereits in einem Rechtsverhältnis befindet, in dem sie zu der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen will, in einem Über-/Unterordnungsverhältnis steht.

Anmerkung: Vgl. etwa Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 62 ff. Siehe zum hiermit angesprochenen Problem der "Verwaltungsaktbefugnis" diesen Hinweis.

Eine solche Situation besteht hier: Es fehlen ausdrückliche materiellrechtliche Regelungen, welche den Oberbürgermeister zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch Verwaltungsakt ermächtigen. Auch bestehen zwischen Escher und der Stadt Saarheim keine Rechtsbeziehungen, welche als Subordinationsverhältnis bezeichnet werden könnten. Daher erscheint es überaus zweifelhaft, ob der Stadt Saarheim für die Geltendmachung des Herausgabeanspruches eine "Verwaltungsaktbefugnis" zusteht.

Anmerkung: Ablehnend etwa Buchheister, JuS 1994, 175, 176; Erbguth, VR 1981, 152, 155; Pappermann/Löhr, JuS 1980, 193, 197 f., jeweils m. w. N.

In einem solchen Fall wird man der Behörde aber gestatten müssen, den sichereren Weg der Leistungsklage zu wählen.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, VI C 113.67 v. 26.4.1968, Abs. 11 = BVerwGE 29, 310, 312; BVerwG, 7 C 22/78 v. 28.9.1979 = BVerwGE 58, 316, 318; BVerwG, 7 C 17/12 v. 26.3.2015, Abs. 18 = BVerwGE 152, 1 Abs. 18; Ehlers, in: Schoch/Schneider, Vorb. § 40 Rn. 84 ff.; Rennert, in: Eyermann, Vor § 40 Rn. 13.

3. Ergebnis zu V

Mangels einfacherer Möglichkeiten der Stadt Saarheim, ihr (vermeintliches) Recht ohne gerichtliche Hilfe durchzusetzen ist somit das Rechtsschutzbedürfnis gegeben.

VI. Ergebnis zu A

Sonstige Voraussetzungen für die allgemeine Leistungsklage bestehen nicht. Alle notwendigen Formalia sind eingehalten, so dass die Klage insgesamt zulässig ist.

B) Begründetheit

Die Klage ist begründet, wenn die Stadt Saarheim einen durchsetzbaren Anspruch auf Herausgabe der Gläser hat. Ein solcher Anspruch kann sich vorliegend nur aus Nr. 2 des "Erlasses" vom 5. Mai 1988 ergeben (s. oben A III). Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei dem "Erlass" tatsächlich um einen gegenüber Escher wirksamen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG handelt (I). Ist dies der Fall und besteht dementsprechend der Herausgabeanspruch "dem Grunde nach", ist zu fragen, ob Escher ihm nicht Gegenrechte entgegenhalten kann, welche seiner Durchsetzbarkeit entgegenstehen (II).

I. Vorliegen eines gegenüber Escher wirksamen Verwaltungsaktes

Damit sich aus dem "Erlass" ein Anspruch der Stadt Saarheim gegenüber Escher ergeben kann, muss es sich hierbei um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG handeln (1), der auch gegenüber Escher nach § 43 Abs. 1 i.V.m. § 41 SVwVfG wirksam geworden ist (2) und nicht nichtig i.S.d. § 43 Abs. 3 i. V. m. § 44 SVwVfG ist (3).

Anmerkung: Zur Prüfung der Wirksamkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

1. Vorliegen eines Verwaltungsaktes (§ 35 SVwVfG)

Fraglich ist somit zunächst, ob es sich bei dem "Erlass" vom 5. Mai 1988 tatsächlich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG handelt.

Anmerkung: Zur Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

Insoweit ist es im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass die Behörde offensichtlich selbst - und für jeden erkennbar - vom Vorliegen eines Verwaltungsakts ausging, da sie ihn in die Form eines Verwaltungsaktes gekleidet hat (Rechtsmittelbelehrung nach § 58 Abs. 1 VwGO etc.). Die Verwaltungsaktdefinition des § 35 SVwVfG stellt nicht auf formelle, sondern allein auf materielle Kriterien ab. Nur an Maßnahmen, die diese materiellen Kriterien erfüllen, knüpft das SVwVfG Rechtsfolgen, wie z. B. Bestandskraft oder beschränkte Aufhebbarkeit. Wenn sich die Behörde bei der Handlungsform vergreift, kann dies somit nicht zu einer Erweiterung des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen führen, weil man andernfalls der Behörde einen vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Spielraum bei der Wahl der Handlungsform einräumen würde.

Anmerkung: Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 17. Zum insoweit weiteren Begriff des Verwaltungsakts der VwGO siehe den Ausgehöhlt-Fall, den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Ruprechts-Razzia-Fall.

Damit kommt es darauf an, ob der "Erlass" vom 5. Mai 1988 die Tatbestandsvoraussetzungen der Legaldefinition des § 35 SVwVfG erfüllt. Durch den "Erlass" soll sichergestellt werden, dass der Verlust des zivilrechtlichen Eigentums nicht dazu führt, dass die in der Anlage aufgezählten Sachen der Stadt Saarheim nicht mehr zur Verfügung stünden. Deshalb soll durch den "Erlass" einseitig und in einer für Private nicht möglichen Weise (also hoheitlich: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 104) ein dingliches, d. h. gegenüber jedermann wirkendes Recht begründet werden, welches der Stadt eine Dienstbarkeit an den genannten Sachen einräumt, die sie zur Nutzung der Sachen berechtigt. Folglich liegt eine hoheitliche, auf Außenwirkung gerichtete Regelung einer Behörde vor. Fraglich ist indes das Vorliegen des Merkmals "Einzelfall", das durch § 35 Satz 2 SVwVfG näher konkretisiert wird. Hiernach liegt u. a. auch dann noch ein Verwaltungsakt (und damit eine Einzelfallregelung) vor, wenn sich die Regelung zwar an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtet, jedoch die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache betrifft (§ 35 Satz 2 Alt. 2 SVwVfG).

a) Regelung der Eigenschaften "einer Sache"?

Mit "Sache" in diesem Sinne sind nur konkrete, tatsächlich existierende Sachen gemeint. Durch den Begriff "eine Sache" wird jedoch andererseits nicht ausgeschlossen, dass in einem Verwaltungsakt gleichzeitig Regelungen in Bezug auf mehrere Sachen getroffen werden, sofern diese Sachen nur bereits zum Zeitpunkt der Regelung existieren. Somit konnten grundsätzlich die in der Anlage des "Erlasses" konkret bezeichneten Gläser der Vollmund-Sammlung als Anknüpfungspunkt für eine Regelung nach § 35 Satz 2 Alt. 2 SVwVfG dienen.

Anmerkung: Zum "Sachbegriff" des § 35 Satz 2 Alt. 2 VwVfG und der Möglichkeit, in einer Allgemeinverfügung Regelungen für mehrere Sachen zu treffen, siehe BVerwG, 7 C 22/16 v. 25.10.2018, Abs. 18 ff. = BVerwGE 163, 308 Abs. 18 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 311 ff., 314 ff.

b) Regelung der "rechtlichen Eigenschaft" einer Sache

Die "rechtliche Eigenschaft" einer Sache ist angesprochen, wenn die Regelung allein in Ansehung der Sache selbst ergeht und damit die Rechte und Pflichten regelt, die eine oder mehrere Personen oder auch die Allgemeinheit an dieser Sache haben können und beachten müssen (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 317). Eine rechtliche Eigenschaft einer Sache wird somit geregelt, wenn dingliche Rechte an einer Sache begründet, aufgehoben, geändert oder festgestellt werden sollen. Durch Nr. 1 und Nr. 2 des "Erlasses" sollten erkennbar dingliche Rechte an den Gläsern der Vollmund-Sammlung begründet werden, nämlich ein gegenüber jedermann (vor allem gegenüber jedem späteren Eigentumserwerber) durchsetzbares Recht der Stadt Saarheim, die Ausstellung der Gläser im Saarheimer Glasbläsereimuseum zu dulden und sie zu diesem Zweck an die Stadt Saarheim herauszugeben.

c) Regelung der "öffentlich-rechtlichen" Eigenschaft einer Sache

Fraglich ist jedoch, ob hierdurch auch eine "öffentlich-rechtliche Eigenschaft" der Gläser begründet werden sollte. Hieran könnten im Hinblick auf eine Entscheidung des BVerfG vom 10. Mai 1977 (BVerfG, 1 BvR 514/68 und 323/69 v. 10.5.1977 = BVerfGE 45, 297, 343 ff.) Zweifel bestehen.

Anmerkung: Siehe zum Folgenden: U. Stelkens, Die Verwaltung 46 (2013), 493, 497 ff.

Das BVerfG geht in jenem Falle nämlich davon aus, dass alle sachenrechtlichen Regelungen ausnahmslos dem bürgerlichen Recht i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuzurechnen seien, weil das BGB das Sachenrecht abschließend kodifiziere und es dem Landesgesetzgeber nicht gestattet sein könne, den im BGB vorgesehenen numerus clausus der Sachenrechte dadurch zu unterlaufen, dass er bestimmte dingliche Rechte als "öffentlich-rechtlich" deklariere. Übertragen auf § 35 Satz 2 Alt. 2 SVwVfG würde diese Argumentation allerdings bedeuten, dass die Vorschrift leer liefe, weil dann die Begründung öffentlich-rechtlicher Eigenschaften einer Sache begrifflich ausgeschlossen wäre. Zudem wäre auch das Tatbestandsmerkmal "auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts" des § 35 Satz 1 SVwVfG bei dinglichen Regelungen niemals gegeben, weil dingliche Regelungen ausschließlich privatrechtliche Regelungen wären, die Begründung dinglicher Rechte also immer "auf dem Gebiet des Privatrechts" stattfinden würde (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 318).

Folgte man der Entscheidung des BVerfG vom 10. Mai 1977, wäre somit die Möglichkeit eines öffentlichen Sachenrechts insgesamt in Frage gestellt. Von einer solchen Möglichkeit wird indes allgemein ausgegangen; sie ist völlig unstreitig: So erkennt auch das BVerfG in einer Entscheidung vom 10. März 1976 an, dass der Landesgesetzgeber etwa im Straßenrecht dinglich wirkende Regelungen treffen kann, welche die sich aus dem Privatrecht ergebenden Nutzungsbefugnisse überlagern.

Anmerkung: BVerfG, 1 BvR 355/67 v. 10.3.1976 = BVerfGE 42, 20, 34; s. ferner BVerfG (K), 1 BvR 3478/08 v. 15.4.2009, Abs. 13 ff. = NVwZ 2009, 1158, 1160 f. (wo selbstverständlich von einer Befugnis des Landesgesetzgeber zur Regelung öffentlich-rechtlicher dinglicher Rechte im Straßenrecht ausgegangen wird).

Öffentlich-rechtliche sachenrechtliche Regelungen liegen damit immer dann vor, wenn die Regelung nach den herkömmlichen Abgrenzungstheorien dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre. Allein die Dinglichkeit einer Regelung steht ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur nicht entgegen (wie hier auch Germann, AöR 128 [2003], S. 458, 474 Fn. 55). Hier wird man mit der sog. neueren Subjektstheorie (vgl. Maurer/Waldhoff, § 3 Rn. 13) davon ausgehen können, dass die durch den "Erlass" begründete Eigenschaft der in deren Anlage genannten Sachen deshalb dem öffentlichen Recht angehört, weil sie einen Hoheitsträger (nämlich die Stadt Saarheim) als solchen berechtigen und verpflichten soll. Somit begründet der "Erlass" auch eine "öffentlich-rechtliche" Eigenschaft der in seiner Anlage genannten Sachen.

d) Ergebnis zu 1

Damit erfüllt der "Erlass" vom 5. Mai 1988 die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 SVwVfG. Es handelt sich folglich um einen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 Alt. 2 SVwVfG.

2. Wirksamkeit des "Erlasses" gegenüber Escher nach § 43 Abs. 1 i. V. m. § 41 SVwVfG

Der "Erlass" müsste weiterhin auch Escher gegenüber nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG wirksam geworden sein, damit die Stadt Saarheim hieraus Rechte gegenüber Escher herleiten kann. Dies setzt voraus, dass der Verwaltungsakt auch Escher nach § 41 SVwVfG bekannt gegeben worden ist. Da der "Erlass" nur in dem Blatt "SaarheimInForm" - dem vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim herausgegeben "Amtlichen Bekanntmachungsblatt für die Stadt Saarheim" - veröffentlicht wurde, also nicht Escher persönlich übermittelt wurde, ist die Form der öffentlichen Bekanntgabe gewählt worden.

a) Wirkungen zulässiger öffentlicher Bekanntgabe

Die öffentliche Bekanntgabe bewirkt, dass der Verwaltungsakt für und gegenüber jedermann wirksam wird, unabhängig davon, ob er von ihm Kenntnis genommen hat oder ob ihn die Regelung zur Zeit ihres In-Kraft-Tretens schon etwas angeht oder ob er zum Zeitpunkt der Bekanntgabe bereits lesen kann.

Anmerkung: BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 136 ff. Die hier beschriebenen Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung sind im Grundsatz unbestritten (s. auch U. Stelkens, NJW 2010, 1184, 1185 f. m. w. N.). BVerwG, 3 C 37/09 v. 23. 9. 2010, Abs. 14 ff. = BVerwGE 138, 21 Abs. 14 ff. hat in Bezug auf Verkehrszeichen allerdings entschieden, dass ein Verkehrszeichen - obwohl es öffentlich bekannt gegeben werde - gegenüber dem Betroffenen erst wirksam werde, wenn er sich erstmals dem Schild gegenübersehe. Erst dann beginne auch die Rechtsbehelfsfrist für den Betroffenen zu laufen (die Frist beginne aber nicht erneut zu laufen, wenn sie sich dem Schild erneut gegenübersehe). Alles andere sei mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar (siehe hierzu ausführlich den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall). Diese Entscheidung ist schon im Hinblick auf die Wirkungen der öffentlichen Bekanntgabe von Verkehrszeichen kaum noch nachvollziehbar (näher zu den Gründen auch Ehlers, JZ 2011, 155 ff.; Kümper, JuS 2017, 833, 837 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 333a; die Entscheidung des BVerwG dagegen billigend: Beaucamp JA 2016, 436, 437; Mauer, in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 1013, 1020 f.; Muckel, JA 2011, 477 ff.; Schoch, Jura 2012, 26, 31 f.; Weidemann/Barthel, JA 2014, 115, 117). Jedenfalls handelt es sich um eine "Sonderrechtsprechung" für Verkehrszeichen, die sich nicht auf die Frage übertragen lässt, wann und wem gegenüber andere Allgemeinverfügungen als Verkehrzeichen wirksam werden (siehe etwa BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 24 und Abs. 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 24 und Abs. 31). Siehe zur öffentlichen Bekanntgabe auch den Ausgehöhlt-Fall, den Dr.-Eisenbart-Fall und den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall. Im Übrigen: Da Kennzeichen eines Verwaltungsaktes - wie § 43 SVwVfG deutlich zeigt - seine fehlerunabhängige Wirksamkeit ist, stellt es einen sehr groben Fehler dar, die Wirksamkeit der Allgemeinverfügung von ihrer Rechtmäßigkeit abhängig zu machen. Dadurch zeigt man deutlich, dass man das Wesen des Verwaltungsaktes nicht verstanden hat.

Damit die öffentliche Bekanntgabe diese Wirkungen haben kann, müssen aber deren spezielle Voraussetzungen nach § 41 Abs. 3 und 4 SVwVfG vorliegen:

b) Zulässigkeit der öffentlichen Bekanntgabe

Da es sich vorliegend um die Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 2 SVwVfG handelt, richtet sich die Zulässigkeit ihrer öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 3 Satz 2 SVwVfG. Die Bekanntgabe der Allgemeinverfügung an die Beteiligten müsste demnach untunlich sein: Bei sachbezogenen Allgemeinverfügungen i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 2 und 3 SVwVfG ist eine Bekanntgabe an die Beteiligten (vgl. § 13 SVwVfG) jedoch nicht nur untunlich, sondern - weil es sich um adressatenlose Verwaltungsakte handelt, die letztlich die Rechtsbeziehungen von jedermann zu einer bestimmten Sache regeln - auch unmöglich (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 153). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt, so dass die öffentliche Bekanntgabe grundsätzlich zulässig war.

c) Form der öffentlichen Bekanntgabe

Da der "Erlass" ein schriftlicher Verwaltungsakt ist, bestimmt sich die Form der öffentlichen Bekanntgabe nach § 41 Abs. 4 SVwVfG: Hiernach wird die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. Mit dem Begriff der "Ortsüblichkeit" wird insoweit auf die für die jeweilige Behörde geltenden Vorschriften über die öffentliche Bekanntmachungen verwiesen (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 27a Rn. 34), d. h. für saarländische Gemeinden auf die Verordnung über die öffentlichen Bekanntmachungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (Bekanntmachungsverordnung - BekVO).

Anmerkung: Eine Zusammenstellung der einschlägigen Regelungen anderer Bundesländer für die öffentliche Bekanntmachung der Gemeinden finden sie hier.

Nach dem Sachverhalt steht insoweit fest, dass es sich bei "SaarheimInform" um das amtliche Bekanntmachungsorgan der Stadt Saarheim (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 BekVO) handelt, so dass der Erlass "ortsüblich" bekannt gegeben wurde. Auch die sonstigen Vorgaben des § 41 Abs. 4 SVwVfG wurden eingehalten.

Anmerkung: Siehe zur öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes auch den Abgeschleppt-und-Abgezockt-Fall, den Ausgehöhlt-Fall, den Dr.-Eisenbart-Fall und den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall.

d) Ergebnis zu 2

Der "Erlass" ist damit ordnungsgemäß öffentlich bekannt gegeben worden. Er wurde deshalb auch Escher gegenüber nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG wirksam, der sich folglich nicht darauf berufen kann, niemals etwas von seiner Existenz erfahren zu haben.

3. Nichtigkeit des "Erlasses" (§ 43 Abs. 3 i. V. m. § 44 Abs. 1 SVwVfG)

Der "Erlass" kann jedoch nur dann Escher zur Herausgabe der Gläser verpflichten, wenn er nicht nach § 44 SVwVfG nichtig ist, da er auch dann gemäß § 43 Abs. 3 SVwVfG nicht wirksam ist. Da keiner der speziellen Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 SVwVfG einschlägig ist, kommt dies nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Generalklausel des § 44 Abs. 1 SVwVfG vorliegen. Dann müsste der "Erlass" an einem Fehler leiden, also rechtswidrig sein (a). Dieser Fehler müsste darüber hinaus besonders schwerwiegend (b) und offenkundig (c) sein.

Anmerkung: Anders als im VwVfG des Bundes und den Verwaltungsverfahrensgesetzen der meisten anderen Bundesländer spricht § 44 Abs. 1 SVwVfG noch von "Offenkundigkeit", während in § 44 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes durch das 2. VwVfGÄndG vom 6. August 1998 (BGBl. I. 2022) der dort zunächst ebenfalls verwendete Begriff der "Offenkundigkeit" durch den der "Offensichtlichkeit" ersetzt worden ist, um eine einheitliche Begrifflichkeit zu erreichen, ohne dass sich hierdurch inhaltlich etwas ändern sollte, siehe hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 122, 204.

a) Rechtswidrigkeit des "Erlasses"

Fraglich ist daher zunächst, ob der "Erlass" rechtswidrig ist, also i. S. des § 44 Abs. 1 SVwVfG an einem "Fehler" leidet.

Anmerkung: Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis.

Dies könnte dann der Fall sein, wenn der "Erlass" einer gesetzlichen Grundlage bedurft hätte und es an einer solchen Grundlage fehlt.

aa) Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für den "Erlass"

Durch den "Erlass" wird ein dingliches Recht und rechtsnachfolgefähiges Recht der Stadt Saarheim auf Überlassung der in der "Erlass-Anlage" aufgezählten Sachen begründet, das weder gutgläubig noch im Wege der Zwangsversteigerung hinwegerworben werden kann. Sollte sich dies als "Eingriff" in die Rechte späterer Eigentümer und Besitzer dieser Sachen darstellen, bedürfte er aufgrund des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes für Grundrechtseingriffe einer gesetzlichen Grundlage.

Bereits das Vorliegen eines Eingriffs in Grundrechte wird allerdings teilweise mit der Begründung bestritten, dass Art. 14 GG nicht betroffen sei, weil der Erwerber das Eigentum an der Sache von vornherein mit der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit belastet erworben habe.

Anmerkung: So Germann, AöR 128 [2003], S. 458, 475 ff.; Thormann, NWVBl. 1992, 354, 357; Wernecke, AcP 195 (1995), S. 445, 465.

Hierbei wird jedoch übersehen, dass die Belastung gerade darin liegt, dass dem Erwerber im Wege der Rechtsnachfolge eine von seinen privatrechtlichen Rechten an der Sache zu unterscheidende dingliche Verpflichtung auferlegt werden soll. Für die Frage, ob in der Auferlegung von Pflichten ein Eingriff in Grundrechte zu sehen ist, ist aber unerheblich, ob dieser Eingriff dem Verpflichteten originär auferlegt wird oder ob die Verpflichtung auf den Verpflichteten im Wege der Rechtsnachfolge übergeht.

Daher greift der "Erlass" in die Rechte späterer Eigentümer und Besitzer dieser Sachen sowie in die Rechte der Inhaber dinglicher Rechte an diesen Sachen ein. Diese können die Sachen nicht nutzen, so dass von ihrer zivilrechtlichen Rechtsstellung nicht viel mehr als eine leere Hülle übrig bleibt. Der "Erlass" stellt sich somit als belastender Verwaltungsakt dar, welcher in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, zumindest jedoch in dasjenige aus Art. 2 Abs. 1 GG der hiervon Betroffenen eingreift. Folglich bedarf dieser Verwaltungsakt einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage

Anmerkung: So auch BVerwG, IV C 40.77 v. 1.2.1980, Abs. 50 = NJW 1980, 2538, 2541; BVerwG, 7 B 86.93 v. 12.08.1993, Abs. 2 = NJW 1994, 144, 145; VGH München, 4 B 13.1166 v. 29.11.2013, Abs. 30 f. = NVwZ-RR 2014, 217, 218; Axer, NWVBl 1992, 11, 13; Ehlers, NWVBl. 1993, 327, 329; Manssen, JuS 1992, 745, 747; U. Stelkens, Die Verwaltung 46 (2013), 493, 502 f.

bb) § 24 der Satzung betreffend das Saarheimer Glasbläsereimuseums als Rechtsgrundlage?

Die somit notwendige Ermächtigungsgrundlage könnte zunächst in § 24 der Satzung betreffend das Saarheimer Glasbläsereimuseum zu sehen sein, welche grundsätzlich den Oberbürgermeister zum Erlass dinglicher Regelungen in Bezug auf die Ausstellungsstücke des Saarheimer Glasbläsereimuseums zu ermächtigen scheint. Da eine Satzung jedoch kein Gesetz i.S.d der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes ist, bedarf sie ihrerseits einer formell-gesetzlichen Grundlage (Satzungsermächtigung). § 12 Abs. 1 Satz 1 KSVG, wonach die Gemeinden ihre Selbstverwaltungsangelegenheiten durch Satzung regeln dürfen, reicht nach allgemeiner Ansicht insoweit nicht aus, vielmehr sollen die Gemeinden nur dann berechtigt sein, durch Satzung zu Grundrechtseingriffen zu ermächtigen, wenn sie ihrerseits durch oder aufgrund eines die möglichen Eingriffe in hinreichend bestimmter Weise umschreibenden formellen Gesetzes hierzu ermächtigt werden.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 8 CN 1.12 v. 16.10.2013, Abs. 26 f. = BVerwGE 148, 133 Abs. 26 f.; BVerwG, 9 C 1/18 v. 23.1.2019, Abs. 13 ff. = BVerwGE 164, 225 Abs. 13 ff.; OVG Münster, 15 A 4751/01 v. 28.1.2003 Abs. 31 = NWVBl. 2003, 380, 381; OVG Münster, 14 B 610/18 v. 8.8.2018, Abs. 7 f. = NVwZ-RR 2018, 901 Abs. 5; Lange, Kap. 12 Rn. 15 ff.; Maurer/Waldhoff, § 4 Rn. 27; unklar insoweit: Funke/Rapp, JuS 2010, 395, 397 f.; siehe hierzu ferner den Satellitenempfangsanlage-Fall und den Starenhut-Fall.

Auch eine spezialgesetzliche Regelung, welche die Gemeinden berechtigt, durch Satzung ihnen gehörige Archiv- und Ausstellungsstücke mit einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit auszustatten, welche sich auch gegenüber denjenigen durchsetzt, die nach den zivilrechtlichen Bestimmungen lastenfreies Eigentum an diesen Sachen erwerben, ist nicht erkennbar.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 507 f. In Sachsen enthält § 8 Abs. 2 SächsArchivG jedoch nunmehr folgende Regelung: "Durch die Feststellung der Archivwürdigkeit und die Übernahme der Unterlagen gemäß § 5 Abs. 7 erfolgt ihre Widmung zu öffentlichem Archivgut. Die Widmung begründet eine hoheitliche Sachherrschaft, die durch bürgerlich-rechtliche Verfügungen nicht berührt wird. Das Sächsische Staatsarchiv kann von dem Besitzer die Herausgabe des öffentlichen Archivgutes verlangen." Damit hat der sächsische Gesetzgeber auf die nach heutiger Rechtsprechung fehlende gewohnheitsrechtliche Rechtsgrundlage für eine Widmung mit dinglicher Wirkung (hierzu sogleich B I 3 a cc) durch Schaffung einer ausdrücklichen Regelung reagiert, die aber nicht allgemein, sondern nur für Archivgut gilt und damit in der vorliegenden Konstellation, in der es um Museumsstücke geht, nicht anwendbar wäre (näher zu § 8 Abs. 2 SächsArchivG und zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelung [sehr restriktiv] Janssen, LKV 2020, 145, 149 ff.). Mit demselben Ziel bestimmt § 2 Abs. 1 Satz 3 und 4 ThürArchivG: "Durch die Feststellung der Archivwürdigkeit und die Übernahme der Unterlagen gemäß § 7 Abs. 1 erfolgt ihre Widmung zu öffentlichem Archivgut. Die Widmung begründet eine hoheitliche Sachherrschaft, die durch bürgerlich-rechtliche Verfügungen nicht berührt wird. " (näher zu § 2 Abs. 1 Satz 3 und 4 ThürArchivG und zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelung [sehr restriktiv] Janssen, ThürVBl. 2020, 105, 109 ff.). Zu vergleichbaren Regelungen des Entwurfs eines Kulturschutzrahmengesetzes (die sich auch auf Museumsexponate bezogen hätten) Janssen, Die Verwaltung 42 (2019), 529, 537 ff.

cc) Gewohnheitsrecht als Rechtsgrundlage?

Jedoch könnte sich eine solche Befugnis auch der Gemeinden aus Gewohnheitsrecht ergeben: Nach der traditionellen Lehre des öffentlichen Sachenrechts vermag nämlich jede juristische Person des öffentlichen Rechts die ihr gehörenden Sachen, welche unmittelbar den Zwecken der Verwaltung dienen, durch Widmung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit zu unterstellen, mit der Folge, dass sie ohne vorherige Aufhebung der Widmung nicht ihrer öffentlichen Zweckbestimmung entzogen werden können, so dass die widmende Behörde jederzeit gegen den Eigentümer oder Besitzer oder sonstige dinglich an der Sache Berechtigte einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zuführung der Sache zu ihrem Widmungszweck geltend machen kann

Anmerkung: So etwa OVG Greifswald, 3 M 117/05 v. 27.5.2008 = NVwZ-RR 2009, 76 f. (lesenswert!); VG Köln, 8 K 4501/89 v. 20.3.1991, Abs. 7 ff. = NJW 1991, 2584, 2586; Forsthoff, S. 379 ff.; Frotscher, VerwArch 62 (1971), S. 153, 158 ff.; Häde, JuS 1993, 113, 115; Pappermann/Löhr, JuS 1980, 191, 197.

(1) Gewohnheitsrecht als "Gesetz" im Sinne der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes?

Es ist jedoch sehr fraglich, ob Gewohnheitsrecht als "Gesetz" im Sinne des grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts angesehen werden kann: Gewohnheitsrecht entsteht durch eine lange allgemeine Übung (longa consuetudo), die sich als Rechtssatz formulieren lässt, dessen Rechtmäßigkeit von der Überzeugung der beteiligten Kreise (opinio iuris) getragen wird.

Anmerkung: Siehe etwa BGH, V ZR 155/18 v. 24.1.2020, Abs. 8 = NJW 2020, 1360 Abs. 8; Ehlers, in: Ehlers/Pünder, § 2 Rn. 62; Klose, Rechtswissenschaft 2017, 370, 381 ff.; Krebs/Becker, JuS 2013, 97, 98 ff.; Maurer/Waldhoff, § 4 Rn. 29.

Das Erfordernis der lange anhaltenden Übung hat zur Folge, dass Gewohnheitsrecht einen sehr langen Entstehungszeitraum hat. So lange dieser Entstehungszeitraum andauert, ist das "Gewohnheitsrecht in spe" gerade keine Rechtsquelle und kann damit auch nicht als Gesetz im Sinne des grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts angesehen werden. Dies bedeutet: Nach In-Kraft-Treten des Grundgesetzes kann sich kein grundrechtseinschränkendes Gewohnheitsrecht mehr bilden, weil allgemein angenommen wird, dass die ständige fehlerhafte Anwendung einer Norm nicht zur Bildung von Gewohnheitsrecht führen kann.

Anmerkung: Vgl. Forsthoff, S. 147; Klose, Rechtswissenschaft 2017, 370, 394 ff. m.w.N.).

Die ständige Übung einer Grundrechtseinschränkung ohne gesetzliche Grundlage wäre indes nichts anderes als die Verkennung der Reichweite der Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG und würde damit die fehlerhafte Anwendung einer Norm darstellen (Stern III/2, S. 442 ff.).

Umgekehrt geht das BVerfG jedoch davon aus, dass vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht den Anforderungen des grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt: Wenn Art. 123 Abs. 1 GG die Fortgeltung von Recht aus der Zeit vor dem ersten Zusammentreten des Deutschen Bundestages anordne, so werde hiervon nicht nur geschriebenes Recht erfasst, sondern auch vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht.

Anmerkung: Vgl. etwa BVerfG, 1 BvR 163/56 v. 19.12.1962 = BVerfGE 15, 226, 233; BVerfG, 2 BvR 143/61 v. 28.6.1967 = BVerfGE 22, 114, 121; BVerfG, 1 BvR 226/69 v. 18.2.1970 = BVerfGE 28, 21, 28; BVerfG, 2 BvR 667/72 v. 14.2.1973 = BVerfGE 34, 293, 303; BVerfG, 1 BvR 23/75 v. 1.7.1980 = BVerfGE 54, 224, 234; BVerfG, 1 BvR 522/78 v. 20.4.1982 = BVerfGE 60, 215, 223.

Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, weil vor In-Kraft-Treten des Grundgesetzes die Entwicklung grundrechtseinschränkenden Gewohnheitsrechts nicht gegen Art. 1 Abs. 3 GG verstoßen konnte.

Anmerkung: Zweifelnd Maurer/Waldhoff, § 6 Rn. 9 a.E., die von einer Pflicht des parlamentarischen Gesetzgebers ausgehen, vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht zu kodifizieren oder abzulösen, jedoch offen lässt, welche Wirkungen die Verletzung einer solchen Pflicht (Außerkrafttreten des Gewohnheitsrechts nach einer bestimmten Zeitspanne?) haben soll. Auch vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht soll schließlich nicht zu Freiheitsentziehungen berechtigen, weil Art. 104 Abs. 1 GG insoweit ausdrücklich ein förmliches Gesetz verlange (BVerfG [K], 2 BvR 1437/93 u.a. v. 9.3.1995 = DtZ 1995, 436, 437).

Damit kann nur vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht als "Gesetz" im Sinne der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes angesehen werden.

(2) Vorliegen von vorkonstitutionellem Gewohnheitsrecht?

Sieht man die Befugnis der Träger der öffentlichen Verwaltung zur Begründung öffentlich-rechtlicher Herrschaftsverhältnisse an den unmittelbar Verwaltungszwecken dienenden Sachen als gewohnheitsrechtlich begründet an (so etwa Thormann, NWVBl 1992, 354, 357; Wernecke AcP 195 [1995], S. 445, 456 ff.), würde es sich jedenfalls um vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht handeln, weil bereits vor 1945 allgemein von der Geltung der o.g. Rechtsgrundsätze ausgegangen wurde (siehe etwa die Nachweise bei Forsthoff, S. 379 Fußn. 5). Dieses Gewohnheitsrecht könnte damit grundsätzlich eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den "Erlass" darstellen.

Es ist jedoch fraglich, ob tatsächlich ein Gewohnheitsrecht besteht. Zwar wird man davon ausgehen können, dass die Annahme eines dinglichen öffentlich-rechtlichen Herrschaftsrechts an unmittelbar Verwaltungszwecken dienenden Sachen allgemeiner Rechtsüberzeugung entsprach, so dass eine opinio iuris vorlag. Es fehlt aber wohl an einer ebenfalls für die Entstehung von Gewohnheitsrecht notwendigen lang anhaltenden Übung: Bis auf die Entscheidung des VG Köln zum Hamburger-Stadtsiegel-Fall (VG Köln, 8 K 4501/89 v. 20.3.1991, Abs. 14 ff. = NJW 1991, 2584) und einer Entscheidung des VGH München zur eisenbahnrechtlichen Widmung (VGH München, 20 B 92.1841 v. 16.07.1993, Abs. 6 ff. = BayVBl. 1994, 441 f.) wurde ein entsprechender Rechtssatz (außerhalb des gesetzlich normierten Straßen- und Wegerechts) von den Gerichten niemals angewendet, sondern sogar ausdrücklich abgelehnt.

Anmerkung: So etwa BVerwG, IV C 40.77 v. 1.2.1980, Abs. 50 = NJW 1980, 2538, 2540; ebenso (jeweils zum Hamburger-Stadtsiegel-Fall) BVerwG, 7 B 86.93 v. 12.08.1993, Abs. 2 = NJW 1994, 144, 145 und OVG Münster, 20 A 12 S 9/91 v. 25. 2. 1993, Abs. 7 ff. = NJW 1993, 2635 f.

(Nur) Durch die übereinstimmende Lösung erdachter Fälle in der Lehrbuchliteratur kann aber kein Gewohnheitsrecht begründet werden.

Anmerkung: Siehe hierzu im vorliegenden Zusammenhang Janssen, Die Verwaltung 42 (2019), 529, 550 ff.; U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 503 f.; allgemein Krebs/Becker, JuS 2013, 97, 98 ff.; zweifelnd hinsichtlich der Begründbarkeit eines Gewohnheitsrechts im vorliegenden Zusammenhang auch Germann, AöR 128 [2003], S. 458, 466 ff.

Dementspechend betont z. B. VGH München (VGH München, 4 B 13.1166 v. 29.11.2013, Abs. 30 f. = NVwZ-RR 2014, 217, 218) ausdrücklich, dass

"heute Einigkeit darüber [besteht], dass die öffentliche Widmung einer Sache, die einem privaten Eigentümer gehört, allein nicht ausreicht, um dessen privatrechtliche Ansprüche auszuschließen; dafür bedarf es vielmehr einer gesetzlichen Grundlage."

Auch der BGH (BGH, V ZR 207/14 v. 17.7.2015, Abs. 27 = NJW 2015, 3723, 3726) hebt hervor

"Aus der Nutzung des Grundstücks als öffentliche Grünfläche folgt für sich genommen kein Besitzrecht. Die Indienststellung eines Grundstücks für öffentliche Zwecke führt nämlich nicht ohne weiteres dazu, dass dessen privater Eigentümer seine Rechte nicht mehr wahrnehmen, insbesondere dessen Herausgabe nicht verlangen kann. Das ist zwar bei den Sachen des Gemeingebrauchs - insbesondere bei Straßen - auf Grund von deren Widmung regelmäßig der Fall [...]. Diese Wirkung tritt aber nicht allein auf Grund der Widmung der Sache ein. Vielmehr bedarf es hierfür einer gesetzlichen Regelung, die einer Widmung diese Wirkung zuschreibt. Ohne eine solche Regelung hindert auch eine förmliche Widmung den Eigentümer nicht an der Durchsetzung seiner Rechte [...]."

Es lässt sich damit kein vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht feststellen, dass die Gemeinden berechtigt, durch Satzung ihnen gehörige Archiv- und Ausstellungsstücke mit einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit auszustatten, welche sich auch gegenüber denjenigen durchsetzt, die nach den zivilrechtlichen Bestimmungen lastenfreies Eigentum an diesen Sachen erwerben.

Anmerkung: Ohne auf diese Problematik einzugehen, hat das OVG Greifswald (OVG Greifswald, 3 M 117/05 v. 27.5.2008, Abs. 21 = NVwZ-RR 2009, 76 f.) jedoch für gemeindliche Akten angenommen, dass diese als Sachen, die unmittelbar der öffentlichen Verwaltung dienen und von dieser für die Zwecke der öffentlichen Verwaltung genutzt werden, eine spezielle öffentlich-rechtliche Zuordnung zum Träger der öffentlichen Verwaltung begründen. Diese öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung überlagere das private Eigentumsrecht und könne nicht durch Veränderung der Eigentumsverhältnisse aufgelöst werden; (ausführlich zu dieser Entscheidung: U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 505 ff.). Für eine allgemeine dingliche Wirkung auch der Widmung einer öffentlichen Einrichtung jetzt wieder (ohne Begründung) in einem obiter dictum: BVerwG, 10 C 7/16 v. 13.9.2017, Abs. 44 = BVerwGE 159, 337 Abs. 44. Sehr "großzügig" im Hinblick auf die Bestimmtheit der Rechtsgrundlage für dingliche Wirkungen der eisenbahnrechtlichen Widmung (die in § 23 AEG zum Ausdruck kommen bzw. vorausgesetzt sein soll) nun auch BGH, V ZR 83/18 v. 19.6.2020, Abs. 21 ff. Dagegen sprechen der VGH München (VGH München, 4 CE 18.2597 v. 8.3.2019, Abs. 9 ff. = NVwZ-RR 2019, 833 Abs. 9 ff.) und OVG Koblenz (OVG Koblenz, 1 A 10865/16.OVG v. 4.4.2017, Abs. 31 ff. = NVwZ-RR 2017, 605 Abs. 31 ff.) die Möglichkeit einer solchen dinglichen Wirkung einer Widmung in einer vergleichbaren Situation gar nicht mehr an, sondern gehen als selbstverständlich von einer Existenz eines Herausgabeanspruchs des Eigentümers an, wenn sein Grundstück durch die öffentliche Hand unrechtmäßig in Anspruch genommen wird.

(3) Ergebnis zu cc

Daher wird man davon ausgehen müssen, dass der "Erlass" schon zum Zeitpunkt seiner Bekanntgabe nicht durch (vorkonstitutionelles) Gewohnheitsrecht gedeckt war.

dd) Ergebnis zu a

Der "Erlass" war somit von Anfang an rechtswidrig, weil nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes hierfür eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage notwendig gewesen wäre, eine solche jedoch fehlt.

b) Besonders schwerwiegender Fehler

Ein besonders schwerwiegender Fehler § 44 Abs. 1 SVwVfG liegt dann vor, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so hohen Maße verletzt sind, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen. Der Verstoß muss über die unrichtige Anwendung hinausgehen und schlechthin unerträglich für die Rechtsordnung sein (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 104). Allein der Umstand, dass der "Erlass" ohne Ermächtigungsgrundlage ergangen ist, reicht dafür allerdings nicht aus (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 105). Hinzu kommt in diesem Fall jedoch, dass - wie schon unter B I 3 a aa festgestellt - dieser "Erlass" dingliche Rechte begründet, die in die Rechtsstellung anderer Rechtsinhaber eingreifen. Ein zentraler Grundsatz unserer Rechtsordnung ist jedoch, dass Begründung und Ausgestaltung dinglicher Rechte durch formelles Gesetz geregelt sein müssen (sog. numerus clausus der Sachenrechte), um die Sicherheit und Klarheit des Rechtsverkehres nicht zu gefährden (Ehlers, NWVBl. 1993, 327, 329). Indem durch den "Erlass" ein neues, gesetzlich nicht vorgesehenes dingliches Recht geschaffen wird, weicht er von diesem allgemeinem Ordnungsprinzip des Sachenrechts ab. Man wird daher von einem besonders schwerwiegenden Fehler ausgehen können.

Anmerkung: Die gegenteilige Meinung ist an dieser Stelle ebenfalls vertretbar, auf die Frage nach der Offenkundigkeit des Fehlers kommt es dann nicht mehr an.

c) Offenkundiger Fehler

Zu der besonderen Schwere des Fehlers muss nach § 44 Abs. 1 SVwVfG hinzukommen, dass die Fehlerhaftigkeit bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist, d. h. der Fehler muss dem Verwaltungsakt gleichsam "auf die Stirn geschrieben sein". Ein unvoreingenommener Betroffener muss m. a. W. ohne weiteres erkennen können, dass er die durch den fraglichen Verwaltungsakt getroffene Regelung missachten kann, ohne das Risiko einer Sanktion einzugehen. Diese Voraussetzung liegt jedoch dann nicht vor, wenn die besondere Schwere des Fehlers oder die Rechtswidrigkeit überhaupt erst später, insbesondere nach Rechtsprechungsänderung, ersichtlich wird (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 44 Rn. 125). Die hier in Frage stehende Allgemeinverfügung wurde 1988 erlassen. Zu diesem Zeitpunkt ging man in der rechtswissenschaftlichen Literatur nahezu übereinstimmend davon aus, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts ohne weiteres öffentlich-rechtliche Herrschaftsverhältnisse an den unmittelbar den Verwaltungszwecken dienenden Sachen begründen könne (s. o. B I 3 a). Der schwerwiegende Fehler einer fehlenden Ermächtigungsgrundlage hätte - dieser Meinung folgend - gar nicht vorgelegen

Anmerkung: Die erste gerichtliche Entscheidung, die diese Meinung ablehnte, war zwar schon 1980 ergangen (BVerwG, IV C 40.77 v. 1.2.1980, Abs. 50 = NJW 1980, 2538, 2540). Deren Reichweite wurde jedoch erst deutlich später erkannt. Erst 1993 bzw. 1994 ergingen weitere Entscheidungen (BVerwG, 7 B 86.93 v. 12.08.1993, Abs. 2 = NJW 1994, 144, 145 und OVG Münster, 20 A 12 S 9/91 v. 25. 2. 1993 = NJW 1993, 2635 f.), die das Vorliegen von Gewohnheitsrecht ablehnten.

Im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung war dieser daher nicht "auf die Stirn geschrieben", dass sie ohne Ermächtigungsgrundlage ergangen und damit fehlerhaft sei.

Anmerkung: Eine andere Frage ist, ob eine heute erlassene Allgemeinverfügung mit dem Inhalt des "Erlasses" nach § 44 Abs. 1 SVwVfG nichtig wäre (so etwa - ohne nähere Begründung - Ehlers, NWVBl. 1993, 327, 331 Fußn. 57). Das OVG Lüneburg (OVG Lüneburg, 7 LB 84/11 v. 13. 9. 2012, Abs. 28 ff. = NVwZ-RR 2013, 129 ff.) hat im Hinblick auf eine öffentlich bekannt gegebene straßenrechtliche Widmung angenommen, diese sei jedenfalls dann nichtig i. S. des § 44 Abs. 1 SVwVfG, wenn das gewidmete Straßenstück zum Zeitpunkt der Widmung nicht dem Straßenbaulastträger gehört und die öffentliche Bekanntgabe der Widmung in der Hoffnung erfolgt, der betroffene Eigentümer werde dies nicht bemerken und die Rechtsbehelfsfristen versäumen, um so die fehlende Zustimmung zur Widmung zu umgehen und den Betroffenen faktisch zu enteignen. Dies würde allerdings nicht den Fall betreffen, dass (wie im vorliegenden Fall) eine derartige Regelung – ohne gesetzliche Grundlage – vorsorglich zu einem Zeitpunkt ausgesprochen wird, zu dem der Träger der handelnden Behörde (noch) Eigentümer und Besitzer der Sachen ist (U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 510).

Ein offenkundiger Fehler i. S. des § 44 Abs. 1 SVwVfG liegt damit nicht vor.

4. Ergebnis zu I

Der "Erlass" ist damit nicht nach § 44 Abs. 1 SVwVfG nichtig. Er stellt folglich einen gegenüber Escher wirksamen Verwaltungsakt dar. Grundsätzlich lässt sich dementsprechend aus Nr. 2 des "Erlasses" ein Anspruch der Stadt Saarheim auf Herausgabe der Gläser gegenüber Escher herleiten.

II. Gegenrechte Eschers

Die Stadt kann jedoch nur dann von Escher die Herausgabe der Gläser auf Grundlage der Nr. 2 des "Erlasses" verlangen, wenn dem keine Gegenrechte Eschers entgegenstehen. Die Geltendmachung des Anspruchs könnte hier aber treuwidrig sein. § 242 BGB ist zwar im öffentlichen Recht nicht direkt, sondern nur entsprechend anwendbar; grundsätzlich ist aber anerkannt, dass auch das öffentliche Recht einschließlich des Verwaltungsrechts von dem Grundsatz von Treu und Glauben beherrscht ist.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, II C 405.57 v. 24.9.1959, Abs. 25 = BVerwGE 9, 155, 160; BVerwG, 5 C 30/12 v. 13.6.2013, Abs. 18 = NVwZ-RR 2013, 1003, Abs. 18; Maurer/Waldhoff, § 3 Rn. 42.

Eine Treuwidrigkeit der Geltendmachung des Anspruchs aus Nr. 2 des "Erlasses" könnte sich hier aus dem aus Treu und Glauben entwickelten allgemeinen Grundsatz ergeben, dass keine Leistung gefordert werden darf, die alsbald zurückzugewähren wäre ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est"). Auch dieser Grundsatz kann im öffentlichen Recht Anwendung finden.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Schlachthof-Fall.

Fraglich ist somit, ob eine Pflicht zur sofortigen Rückgabe der Gläser bestehen kann. Eine solche Pflicht wäre gegeben, wenn die Stadt Saarheim den "Erlass" zwingend aufheben müsste, weil sie in diesem Fall nach erfolgter Aufhebung keinerlei Rechte an den Gläsern mehr geltend machen könnte und dementsprechend zur Herausgabe der Gläser an Escher (als deren Eigentümer) aufgrund des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs verpflichtet wäre.

Anmerkung: Der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch (und nicht etwa § 985 BGB) wäre hier anwendbar, weil die Stadt die Gläser aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs erhalten hätte und ein öffentlich-rechtliches Recht zum Besitz geltend machen könnte (zur Rechtsgrundlage des Folgenbeseitigungsanspruchs siehe Maurer/Waldhoff, § 30 Rn. 4 ff.; Ossenbühl/Cornils, S. 360 ff.). Es ist insoweit allgemein anerkannt, dass sich die hieraus ergebenden öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen auch dann fortsetzen, wenn das öffentlich-rechtliche Recht zum Besitz entfällt: Vgl. z. B. VGH München, 20 B 92.1841 v. 16.07.1993, Abs. 4 ff. = BayVBl. 1994, 441; ferner den Fahrrad-weg-Fall.

1. Wiederaufgreifen des Verfahrens i.e.S. (§ 51 SVwVfG)

Die Verpflichtung zur Aufhebung des "Erlasses" könnte sich für die Stadt Saarheim aus § 51 SVwVfG ergeben. Liegen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 und 2 SVwVfG vor, hat die Behörde den angegriffenen Verwaltungsakt durch Zweitbescheid aufzuheben oder so zu ändern, dass er der materiellen Rechtslage entspricht. Ein Ermessen besteht dann nicht, wenn das materielle Recht den Erlass des angegriffenen Verwaltungsakts (und damit auch den Erlass des Zweitbescheids) nicht in das Ermessen der Behörde stellt (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 Rn. 32).

Anmerkung: Diese heute wohl herrschende Meinung (vgl. Traulsen, VerwArch 103 [2012], S. 337, 349) ist nicht unumstritten. Die Gegenmeinung (vgl. etwa Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 80) geht davon aus, dass es sich bei § 51 SVwVfG nur um eine Verfahrensregelung handele, die der Behörde keine Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung des Verwaltungsakts gebe. Die Folgen des Wiederaufgreifens gemäß § 51 SVwVfG bestimmten sich somit nach § 48, § 49 SVwVfG, so dass die Behörde selbst bei Bestehen eines Wiederaufnahmegrundes etwa noch nach § 48 Abs. 1 SVwVfG eine Ermessensentscheidung über die Rücknahme eines belastenden Verwaltungsakts zu treffen habe. Diese (unnötig komplizierte) Ansicht stellt letztlich den Sinn des § 51 SVwVfG in Frage: Es wäre mit der Zielsetzung, die das Gesetz mit der Verpflichtung zur Wiederaufnahme ersichtlich verfolgt, ebenso unvereinbar wie mit der bewusst engen Anlehnung an die Regeln über die gerichtliche Wiederaufnahme, wenn die erneute Entscheidung schließlich doch allgemein dem behördlichen Ermessen nach § 48 Abs. 1 Satz 1, § 49 Abs. 1 SVwVfG überlassen bliebe.

Der dazu gem. § 51 Abs. 1 SVwVfG notwendige Antrag des Betroffenen, hier von Escher, liegt laut Sachverhalt vor. Dieser müsste sich gegen einen wirksamen, aber unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt richten. Escher verlangt in seinem Antrag die Aufhebung des "Erlasses" vom 5. Mai 1988. Dieser war laut Sachverhalt mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen, so dass er gem. § 70 Abs. 1 VwGO nach Ablauf eines Monats unanfechtbar wurde. Der "Erlass" ist auch - wie unter B I festgestellt - gegenüber Escher wirksam.

Weiterhin müsste einer der unter § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SVwVfG genannten Wiederaufgreifensgründe vorliegen. In Betracht kommt hier lediglich die Nummer 1, wonach ein Wiederaufgreifensgrund dann besteht, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat.

Eine Änderung der Rechtslage könnte durch die neuere Rechtsprechung eingetreten sein, die mittlerweile- entgegen der jedenfalls 1988 noch ganz herrschenden Meinung in der Literatur - für den Erlass dinglicher Regelungen in Bezug auf öffentliche Sachen eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage fordert und das Vorliegen einer gewohnheitsrechtlich begründeten dinglichen Wirkung verneinen (siehe hierzu oben B I 3 a cc 2). Ein Wandel in der Rechtsauffassung aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung ist jedoch nicht mit einer Änderung der Rechtslage gleichzusetzen, da sie in der Regel nur bedeutet, dass das Recht bisher nicht richtig erkannt worden ist.

Anmerkung: So BVerwG, 1 C 15/08 v. 22. 10. 2009, Abs. 21 = BVerwGE 135, 121, Abs. 21; BVerwG, 1 C 26/08 v. 22. 10. 2009, Abs. 16 = BVerwGE 135, 137, Abs. 16; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 Rn. 104 ff. m.w.N.

Mangels Wiederaufgreifensgrund kann sich daher keine Verpflichtung der Stadt Saarheim zur Aufhebung des "Erlasses" aus § 51 SVwVfG ergeben.

2. Wiederaufgreifen des Verfahrens i.w.S. (§ 48 Abs. 1 SVwVfG)

Wie § 51 Abs. 5 SVwVfG ausdrücklich festlegt, berührt der in § 51 Abs. 1 bis 4 SVwVfG geregelte Anspruch des Betroffenen auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht die Rücknahme- und Widerrufsregelungen der § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 49 Abs. 1 SVwVfG. Auch ohne das Vorliegen eines Wiederaufgreifensgrundes ist daher die Behörde von sich aus befugt, einen Verwaltungsakt gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 49 Abs. 1 SVwVfG zurückzunehmen bzw. zu widerrufen. Einen speziellen Antrag setzt diese Vorgehensweise nicht voraus, sie schließt ihn allerdings auch nicht aus. Liegt ein Antrag des Betroffenen - wie in diesem Fall - vor, entscheidet die Behörde über ihn nach pflichtgemäßem Ermessen, dem grundsätzlich ein Anspruch des Betroffenen auf ermessensfehlerfreie Entscheidung entspricht.

Anmerkung: So BVerwG, 1 C 15/08 v. 22. 10. 2009, Abs. 24 ff. = BVerwGE 135, 121, Abs. 26; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 Rn. 15. Ruffert (in: Ehlers/Pünder, § 26 Rn. 12), geht dagegen davon aus, dass beim Wiederaufgreifen i.w.S. der Ermessensentscheidung nach § 48, § 49 SVwVfG noch eine Ermessensentscheidung nach § 22 SVwVfG vorausgehe, ein Verwaltungsverfahren über die Wiederaufnahme einzuleiten. Es ist jedoch nicht erkennbar, was die hiermit verbundene "Verdoppelung" von Ermessensentscheidungen bewirken soll. Wenn ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Wiederaufnahme besteht, besteht vielmehr zwingend auch ein Anspruch auf Durchführung des Verwaltungsverfahrens nach §§ 9 ff. SVwVfG, der jedoch - wie § 44a und § 75 VwGO zeigen - nicht selbständig durchsetzbar ist.

Da es sich bei dem "Erlass" um einen rechtswidrigen, aber nicht begünstigenden Verwaltungsakt handelt, hat Escher also einen Anspruch darauf, dass die Stadt Saarheim nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rücknahme des "Erlasses" gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG entscheidet. Eine Pflicht zur Rücknahme des "Erlasses" kann sich daraus indes nur dann ergeben, wenn für die Stadt eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Dies wird etwa angenommen, wenn die Behörde in gleichgelagerten Fällen das Verfahren wieder aufgenommen hat, wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich wäre oder wenn Umstände ersichtlich sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit des Erstbescheides als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 1 C 15/08 v. 22. 10. 2009, Abs. 30 = BVerwGE 135, 121, Abs. 30; BVerwG, 1 C 26/08 v. 22. 10. 2009, Abs. 20 = BVerwGE 135, 137, Abs. 20; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 73.

Für den vorliegenden Fall könnte sich eine Ermessensreduzierung auf Null aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben. Würdigt man die Vorgehensweise der Stadt unter Rechtsschutzgesichtspunkten, zeigt sich nämlich, dass ohne die Gewährung eines Rücknahmeanspruchs faktisch jeglicher Rechtsschutz gegen den "Erlass" ausgeschlossen wäre (vgl. Vogel, BayVBl. 1977, 617, 620): Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die in dem "Erlass" enthaltenen Bestimmungen nur diejenigen belasten, die Besitzer oder Eigentümer der Gläser bzw. Inhaber von dinglichen Rechten an den Gläsern sind, die jedoch nicht identisch mit der Stadt Saarheim sind. Nur solche Personen hätten somit Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung erlangen können, weil nur sie widerspruchs- bzw. klagebefugt gewesen wären. Im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung war jedoch die Stadt Saarheim selbst Eigentümerin und Besitzerin der Gläser und sollte es - wie § 24 der Glasbläsereimuseumssatzung deutlich zeigt - auch bleiben. Praktische Bedeutung sollte und konnte den Bestimmungen des "Erlasses" somit erst dann zukommen, wenn auf irgendeine Art und Weise - wie im vorliegenden Fall geschehen - die Stadt Saarheim das zivilrechtliche Eigentum oder den Besitz an den in der Anlage des "Erlasses" aufgezählten Sachen verliert.

Sieht man von dem unwahrscheinlichen Fall ab, dass die Stadt Saarheim ihr Eigentum innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der - mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen - Allgemeinverfügung verliert, war damit schon von Anfang an klar, dass ihre Regelung erst dann belastende Wirkungen entfalten konnte, wenn die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO abgelaufen und die Allgemeinverfügung damit - gegenüber jedermann (s.o. B I 2 ) - bestandskräftig geworden ist. Vor Ablauf der Widerspruchsfrist waren somit für jedermann Rechtsbehelfe gegen den "Erlass" ausgeschlossen, da niemand widerspruchsbefugt war, nach Ablauf der Widerspruchsfrist sind Rechtsbehelfe auch nunmehr für Widerspruchsbefugte wegen formeller Bestandskraft des "Erlasses" ausgeschlossen.

Schließt man hieraus nicht, dass öffentlich bekannt gemachte (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 280) sachbezogene Allgemeinverfügungen nach § 35 Satz 2 Alt. 2 und 3 SVwVfG, deren Adressatenkreis in die Zukunft hinein offen ist, von vornherein wegen Art. 19 Abs. 4 GG nicht anerkannt werden können (so wohl Vogel, BayVBl. 1977, 617, 620), wird man doch jedenfalls folgern können, dass sich aus Art. 19 Abs. 4 GG in einer solchen Situation ein Anspruch auf Rücknahme einer derartigen Allgemeinverfügung für denjenigen ergeben kann, der von einer von Anfang an rechtswidrigen Allgemeinverfügung nach Eintritt ihrer Bestandskraft zum ersten Mal betroffen wird, weil nur so gewährleistet ist, dass eine solche Regelung überhaupt einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 1 VR 14.17 v. 10.1.2018, Abs. 31 = NVwZ 2018, 1485 Abs. 31; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 309, 323, § 41 Rn. 140.

Die Notwendigkeit eines derartigen Anspruchs wird besonders deutlich, wenn man die Rechtslage berücksichtigt, die bestehen würde, wenn der Stadtrat selbst die Regelung des "Erlasses" in seine Satzung aufgenommen hätte, also die "Widmung" durch Rechtssatz geregelt hätte, was grundsätzlich möglich ist (Becker/Siechert, JuS 2000, 348, 349). Deren materielle Rechtswidrigkeit hätte ohne weiteres ihre Nichtigkeit zur Folge gehabt. Würde man damit im vorliegenden Fall einen Anspruch auf Aufhebung des "Erlasses" verneinen, hätte dies zur Folge, dass ein Rechtsfehler, der bei Wahl der Handlungsform "Satzung" zu deren Nichtigkeit führt, bei Wahl der Handlungsform "Verwaltungsakt" faktisch völlig unbeachtlich wäre, obwohl beide Handlungsformen hier ihrer Funktion nach austauschbar sind. Dies der Verwaltung zu ermöglichen, war jedoch sicherlich nicht Sinn der "Erweiterung" des Verwaltungsaktsbegriffs durch § 35 Satz 2 SVwVfG.

Folglich ist hier wegen Art. 19 Abs. 4 GG das Rücknahmeermessen nach § 48 Abs. 1 SVwVfG auf Null reduziert. Escher hat einen Anspruch auf Rücknahme des "Erlasses" (vgl. U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 511).

3. Ergebnis zu II

Der Oberbürgermeister als Behörde der Stadt Saarheim war (und ist) somit aufgrund Eschers Antrag verpflichtet, den "Erlass" vom 5. Mai 1988 nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG zurückzunehmen. Kommt er dieser Pflicht nach, entfällt ein Anspruch auf Herausgabe der Gläser gemäß Nr. 2 des Erlasses und dementsprechend auch ein Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Gläser.

Anmerkung: Dementsprechend ist es für Escher unerheblich, ob eine Rücknahme des Erlasses nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG mit Wirkung für die Vergangenheit oder (nur) mit Wirkung für die Zukunft erfolgt. Dies ist folglich nicht näher zu problematisieren.

Die Stadt wäre nach erfolgter Rücknahme also verpflichtet, aufgrund des allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruchs die Gläser an Escher wieder herauszugeben. Die Rechtsposition, aus welcher sich derzeit ein Anspruch der Stadt auf Herausgabe der Gläser ergibt, ist somit rein formaler Natur und besteht nur deshalb, weil der Oberbürgermeister seiner Pflicht zur Rücknahme des Erlasses bisher nicht nachgekommen ist. Dementsprechend wäre es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn die Stadt einen Anspruch durchsetzen könnte, der nur wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens ihrer Organe (noch) besteht.

III. Ergebnis zu B

Die Stadt Saarheim hat demnach keinen (durchsetzbaren) Anspruch auf Herausgabe der Gläser gegenüber Escher. Ihre Klage ist folglich unbegründet.

C) Gesamtergebnis

Die Klage der Stadt Saarheim ist zwar zulässig, aber unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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