Lösungsvorschlag

Ordnungsliebe

Stand der Bearbeitung: 25. Juli 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu

Vorbemerkung: § 1 und § 2 der im Sachverhalt wiedergegebenen Polizeiverordnung sind nachgebildet der Polizeiverordnung des Bürgermeisters der Stadt Blieskastel als Ortspolizeibehörde über die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf den Straßen und Anlagen in der Stadt Blieskastel vom 14. November 2002 (Amtsbl. 2246); ähnlich insoweit: § 1 und § 16 der Polizeiverordnung über die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung auf den Straßen und in Anlagen der Mittelstadt Völklingen vom 14. Juli 2003 (Amtsbl. 2205); § 3 der Polizeiverordnung ist nachgebildet der Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über das Verhalten beim öffentlichen Baden (Badeverordnung) vom 31. August 1993 (GVBl. 642).

Die Normenkontrollanträge von Hirsch und Feurig haben Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet sind.

Anmerkung: Stellen mehrere Personen einen gegen dieselbe Norm gerichteten Normenkontrollantrag, kann man entweder Zulässigkeit und Begründetheit des jeweiligen Antrags getrennt prüfen oder sie in einer Prüfung zusammenfassen - soweit im weiteren Verlauf der Prüfung dort, wo es darauf ankommt, deutlich differenziert wird. Ein zusammenfassender Aufbau kann sich anbieten, wenn man Wiederholungen (oder ständige Verweise) vermeiden will. Siehe hierzu auch diesen Hinweis.

A) Zulässigkeit

Die Anträge nach § 47 VwGO sind zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40, § 47 Abs. 1 VwGO)

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt im Grundsatz vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Nach diesen Grundsätzen wäre der Verwaltungsrechtsweg für die Kontrolle untergesetzlicher Normen jeder Art eröffnet, weil sich die Frage, ob eine Rechtsverordnung oder eine Satzung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, immer ausschließlich nach öffentlichem Recht richtet (BVerwG, 5 CN 1/12 v. 18.4.2013, Abs. 9 = BVerwGE 146, 217 Abs. 9). Streitigkeiten um die Berechtigung der Exekutive zur Normsetzung sind auch nicht als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art anzusehen (BVerwG, 2 C 13.01 v. 4.7.2002, Abs. 13 = NVwZ 2002, 1505 f.).

§ 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO schränkt jedoch mit den Worten "im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit" den Verwaltungsrechtsweg für gerichtliche Normenkontrollen dergestalt ein, dass das OVG nur solche untergesetzlichen Rechtsnormen auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen darf, auf deren Grundlage sich Streitigkeiten ergeben können, für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist; denn mit dieser Formulierung wollte der historische Gesetzgeber (BT-Drs. III/55, S. 33) vermeiden, dass eine Entscheidung nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachfolgende Entscheidungen der Gerichte anderer Gerichtszweige bindet und diese damit der Verwaltungsgerichtsbarkeit praktisch unterordnet (ausführlich BVerwG, 5 CN 1/12 v. 18.4.2013, Abs. 10 f. = BVerwGE 146, 217 Abs. 10 f.).

Für die Kontrolle der § 1 bis § 4 und § 6 der Polizeiverordnung ist folglich der Verwaltungsrechtsweg gegeben, da Streitigkeiten um die dort enthaltenen Verbote als Streitigkeiten um sich aus dem Polizeirecht ergebenden Rechte und Pflichten als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten anzusehen wären. Problematisch ist allerdings die Zuständigkeit des OVG zur Kontrolle des § 5 der Verordnung, weil es sich hierbei um einen Ordnungswidrigkeitentatbestand handelt und Ordnungswidrigkeitensachen i.S.d. § 1 OWiG nach § 68 OWiG den ordentlichen Gerichten zugewiesen sind. Die Verwaltungsgerichte gehen insoweit in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sie Bußgeldtatbestände auch dann keiner gerichtlichen Kontrolle unterziehen dürfen, wenn - wie hier - dieser Tatbestand auf andere der Normenkontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegenden Rechtsvorschriften Bezug nimmt und im Fall der Unwirksamkeitserklärung dieser in Bezug genommenen Rechtsvorschriften die Bußgeldbestimmung leerläuft.

Anmerkung: So etwa BVerwG, 7 NB 1.95 v. 27.07.1995, Abs. 21 = BVerwGE 99, 88, 96 f.; BVerwG, 7 CN 6/04 v. 17.2.2005, Abs. 19 = NVwZ 2005, 695, 696; VGH Mannheim, 1 S 1/83 v. 29.4.1983, Abs. 4 = NJW 1984, 507; VGH Mannheim, 1 S 1699/86 v. 22.6.1987, Abs. 3 = NVwZ 1988, 168; VGH Mannheim, 1 S 2551/91 v. 23.3.1992, Abs. 2 = NVwZ-RR 1992, 418.

Deshalb sind beide Normenkontrollanträge von vornherein unzulässig, soweit sie sich auf § 5 der Verordnung beziehen. Insbesondere kommt auch keine Verweisung des Antrags an die ordentlichen Gerichte nach § 173 VwGO i.V.m. § 17a, § 17b GVG in Betracht, da für Bußgeldsachen nach §§ 68 ff. OWiG keine abstrakte Normenkontrolle vorgesehen ist (Hoppe, in: Eyermann, § 47 Rn. 28). Im Übrigen steht der Verwaltungsrechtsweg offen.

II. Statthaftigkeit (§ 47 Abs. 1 VwGO)

Das Normenkontrollverfahren ist nur gegen die in § 47 Abs. 1 VwGO genannten Rechtsnormen statthaft. Hier kommt nur eine Statthaftigkeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Betracht: Danach entscheidet das OVG über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Das ist nach § 18 AGVwGO geschehen. Hier wenden sich Hirsch und Feurig gegen eine Maßnahme, die vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde in Form einer Polizeiverordnung nach §§ 59 ff. SPolG erlassen hat.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen(einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

Eine Polizeiverordnung nach §§ 59 ff. SPolG ist - ungeachtet ihres Inhalts - eine unterhalb des Landesgesetzes stehende Rechtsvorschrift. Denn es bestimmt sich ausschließlich nach ihrer Form (Verfahren des Zustandekommens und Form der Verkündung), ob eine bestimmte Maßnahme ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung oder eine Satzung ist. Wenn die für die Rechtsetzung maßgebliche Form eingehalten wird oder die rechtsetzenden Organe erkennbar von der Einhaltung des für den Erlass eines formellen Gesetzes, einer Rechtsverordnung oder einer Satzung vorgesehenen Verfahrens ausgehen, liegt ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung oder eine Satzung vor.

Anmerkung: Siehe U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 18; ferner Meßerschmidt, Jura 2016, 747, 749. Deshalb kann sich niemals die Frage stellen, ob eine bestimmte Maßnahme entweder ein Verwaltungsakt oder ein formelles Gesetz, eine Rechtsverordnung bzw. eine Satzung ist (U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 208, 280). Praktische Probleme wirft nur die Frage auf, ob eine bestimmte Regelung, die als Verwaltungsakt (Allgemeinverfügung) erlassen wurde, nicht als Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung hätte erlassen werden müssen (siehe hierzu den Ausgehöhlt-Fall, den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Sammlerstücke-Fall) oder ob umgekehrt ein durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung geregelter Sachverhalt nicht (wegen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG) durch Verwaltungsakt hätte geregelt werden müssen (siehe hierzu den Südumfahrung-Saarheim-Fall und unten B III 1). Allgemein zur Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

III. Antragsbefugnis (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)

Antragsbefugt ist jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit zu werden (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist insoweit zu bejahen, wenn der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt wird. Dabei sind an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO keine höheren Anforderungen zu stellen als an die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Es reicht damit für die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO aus, dass sich die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung negativ auf die Rechtsstellung des Antragstellers auswirken kann. Ob die Rechtsvorschrift gültig ist und der Antragsteller etwaige Auswirkungen daher hinzunehmen hat, ist im Rahmen der Begründetheit des Normenkontrollantrags zu überprüfen (zusammenfassend BVerwG, 3 BN 2/18 v. 17.7.2019, Abs. 11 f. = NVwZ-RR 2019, 1027 Abs. 11 f.).

Durch die § 2 bis § 4 der Polizeiverordnung werden (innerhalb ihres durch § 1 und § 6 bestimmten räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs) bestimmte Verhaltensweisen verboten, so dass hierdurch grundsätzlich jedermann - und damit auch Hirsch und Feurig - zumindest in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein könnte, zumal hier auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Polizeiverordnung rechtswidrig ist. Jedenfalls für Feurig ist damit die Antragsbefugnis gegeben, da er die Tätigkeiten, die ihm nunmehr verboten werden, nach dem Sachverhalt tatsächlich ausgeübt hat und auch weiterhin ausüben will. Da die Polizeiverordnung als Grundlage für den Erlass von Gefahrenabwehrverfügungen nach §§ 8 ff. SPolG dienen kann, liegt hier die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG auf der Hand.

Anmerkung: Siehe etwa OVG Bautzen, 3 C 19/16 v. 30.3.2017, Abs. 15 = SächsVBl. 2017, 278, Abs. 15; OVG Magdeburg, 3 K 319/09 v. 17.3.2010, Abs. 15 = DVP 2011, 211, 212; Hoppe, in: Eyermann, § 47 Rn. 51; Panzer, in: Schoch/Schneider, § 47 Rn. 69.

Anders als bei der Verfassungsbeschwerde wird die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die eigentliche Rechtsverletzung erst durch den Vollzug der Norm (hier: Verweigerung der Genehmigung) eintritt: Dies wird durch die Worte "oder deren Anwendung" klargestellt (Hufen, § 19 Rn. 24).

Fraglich ist jedoch, ob eine entsprechende Antragsbefugnis auch für Hirsch gegeben ist: Zwar werden auch ihm die in § 2 bis § 4 der Polizeiverordnung genannten Verhaltensweisen verboten und somit seine Freiheitsrechte eingeschränkt. Allerdings ist diese Einschränkung für Hirsch nicht aktuell, da nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, dass er das auch ihm nunmehr Verbotene auch tun will oder wollen würde, wenn es nicht verboten wäre. Vielmehr will Hirsch hier erkennbar die Polizeiverordnung nur "aus Prinzip" angreifen. Es fehlt damit eine konkrete Beziehung zwischen den Verboten und Hirschs Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Wenn § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO mit seinem Anliegen nicht leerlaufen soll, einen "Popularantrag" auszuschließen und dadurch zu verhindern, dass sich einzelne engagierte Bürger zu Sachwaltern von Allgemeininteressen "aufspielen", muss jedoch eine solche konkrete Beziehung gefordert werden, weil andernfalls bei verbietenden Rechtsnormen jedermann im gesamten Bundesgebiet als antragsbefugt zu behandeln wäre.

Anmerkung: So etwa VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 26 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 21 = VBlBW 2010, 33 ff.; "großzügiger "dagegen OVG Lüneburg, 11 KN 187/12 v. 30.11.2012, Abs. 53 f. (insoweit in NdsVBl. 2013, 68 ff. nicht abgedruckt).

Dementsprechend ist zwar Feurig, nicht aber Hirsch als antragsbefugt anzusehen. Hirschs Antrag ist deshalb insgesamt unzulässig.

IV. Passive Antragsbefugnis (§ 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO)

Richtiger Antragsgegner ist nach § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO die Körperschaft, die die Rechtsvorschrift erlassen hat. Dies ist - wie nach dem Sachverhalt als zutreffend zu unterstellen - nicht die Stadt Saarheim, sondern das Saarland, da Antragsgegenstand eine vom Oberbürgermeister der Stadt Saarheim als Ortspolizeibehörde (nach § 60 Satz 1 Alt. 2, § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG) erlassene Polizeiverordnung ist und die Zuständigkeit des Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde im Saarland als Fall einer Organleihe angesehen wird, so dass die Verordnung als Verordnung des Saarlandes und nicht als Verordnung der Stadt Saarheim zu behandeln ist.

Anmerkung: Siehe zur Frage der Organleihe bei der Ortspolizeibehörde im Saarland: Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 11; Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 37 (a.A. Gröpl, LKRZ 2007, 329, 332 ff., der die Aufgaben der Ortspolizeibehörden als kommunale Auftragsangelegenheit wertet). Tatsächlich ist die Rechtspraxis im Saarland vielfach inkonsequent. In anderen Bundesländern ist die Tätigkeit der Ortspolizeibehörden teilweise als Auftragsangelegenheit bzw. als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung ausgestaltet (vgl. Maurer/Waldhoff, § 21 Rn. 55). In diesen Fällen ist Antragsgegner die Stadt. Siehe zum Begriff der Organleihe und ihrer Abgrenzung zu anderen Verwaltungsorganisationsformen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen diesen Hinweis.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Feurig ist als natürliche Person, das Saarland als juristische Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.

VI. Postulationsfähigkeit (§ 67 VwGO)

Nach § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO musste sich Feurig vor dem Oberverwaltungsgericht von einem Rechtsanwalt vertreten lassen. Dies ist hier geschehen, da Rechtsanwalt Rathgeber den Antrag für Feurig gestellt hat.

Anmerkung: Dies würde grundsätzlich auch für das Saarland als Antragsgegner gelten, jedoch besteht insoweit auch die Möglichkeit des § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO. Unabhängig davon wäre eine ordnungsgemäße Vertretung des Saarlandes jedoch keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Normenkontrollantrages.

VII. Antragsfrist (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)

Die Frist von einem Jahr (§ 47 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz VwGO) wurde nach dem Sachverhalt eingehalten.

VIII. Ergebnis zu A

Der Antrag Hirschs ist somit insgesamt unzulässig. Der Antrag Feurigs ist unzulässig, soweit er sich auf § 5 der Polizeiverordnung bezieht, im Übrigen jedoch zulässig.

B) Begründetheit

Der Normenkontrollantrag ist begründet, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift (hier § 1 bis § 4 und § 6 der Polizeiverordnung) mit höherrangigem Recht unvereinbar ist. Prüfungsmaßstab ist das gesamte Bundesrecht, einschließlich des Grundgesetzes, soweit es für den Erlass der Vorschrift bedeutsam sein kann. Ferner ist Prüfungsmaßstab das Landesrecht (mit der hier nicht einschlägigen Einschränkung in § 47 Abs. 3 VwGO) und auch das Unionsrecht, das hier jedoch keine Rolle spielt.

Anmerkung: Zum Unionsrecht als Prüfungsmaßstab des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO siehe den Satellitenempfangsanlagen-Fall.

Zu beachten ist, dass das Normenkontrollverfahren nicht nur dem Individualrechtsschutz dient, sondern ein objektives Beanstandungsverfahren ist.

Die Unwirksamkeitserklärung einer Rechtsvorschrift nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO verlangt daher wegen deren Allgemeinverbindlichkeit gerade nicht den Nachweis einer individuellen Rechtsverletzung gerade des Antragstellers.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 3 BN 2/18 v. 17.7.2019, Abs. 12 = NVwZ-RR 2019, 1027 Abs. 12.

Dies hat zur Folge, dass bei der Beeinträchtigung der Interessen des Antragstellers die angegriffenen Vorschriften insgesamt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden und nicht nur im Rahmen der geltend gemachten Rechte, aus denen u. U. die Antragsbefugnis abgeleitet wurde.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 CN 1/07 v. 9.4.2008, Abs. 13 = BVerwGE 131, 100, 102.

Fraglich ist daher nur, ob § 1 bis § 4 und § 6 der Verordnung formell rechtmäßig (I), hinreichend bestimmt (II) und auch materiell rechtmäßig sind (III).

I. Formelle Rechtmäßigkeit

Als landesrechtliche Verordnung müsste die Polizeiverordnung zunächst auf einer den Vorgaben des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf entsprechenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen und die für den Erlass auf Grundlage dieser Ermächtigungsgrundlage geltenden Form- und Verfahrensvorschriften müssten eingehalten worden sein.

Anmerkung: Da Art. 104 SVerf Anforderungen an die Verordnungsermächtigung stellt, die den Anforderungen des - hier nicht unmittelbar anwendbaren - Art. 80 GG entsprechen, bedarf es keiner Untersuchung der Frage, inwieweit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Ausdruck eines allgemeinen rechtsstaatlich-demokratischen Prinzips ist, das gemäß Art. 28 Abs. 1 GG auch für das Landesverfassungsrecht maßgeblich ist. Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 2325/73 v. 27.1.1976 = BVerfGE 41, 251, 265 f.; BVerfG, 2 BvL 7, 8, 9/76 v. 25.11.1980 = BVerfGE 55, 207, 225 f.; BVerwG, 2 C 31/15 v. 15.12.2016, Abs. 27 ff. = BVerwGE 157, 54 Abs. 27 ff.; Degenhart, Rn. 345.

Insoweit kommen als Ermächtigungsgrundlage nur § 59, § 60, § 63 SPolG in Betracht.

Anmerkung: Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Sachsen und Thüringen haben eigenständige Verordnungsermächtigungen für Alkoholverbote erlassen:
§ 10a PolG BW:"Die Ortspolizeibehörden können durch Polizeiverordnung untersagen, an öffentlich zugänglichen Orten außerhalb von Gebäuden und Außenbewirtschaftungsflächen von Gewerbebetrieben, für die eine Erlaubnis oder Gestattung nach gaststättenrechtlichen Vorschriften vorliegt, alkoholische Getränke zu konsumieren oder zum Konsum im Geltungsbereich des Verbots mitzuführen, wenn [1.] sich die Belastung dort durch die Häufigkeit alkoholbedingter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten oder deren Bedeutung von der des übrigen Gemeindegebiets deutlich abhebt, [2.] dort regelmäßig eine Menschenmenge anzutreffen ist, [3.] dort mit anderen polizeilichen Maßnahmen keine nachhaltige Entlastung erreicht werden kann und [4.] Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dort auch künftig mit der Begehung alkoholbedingter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu rechnen ist."; ausführlich zu diesen Tatbestandsvoraussetzungen Pöltl, VBlBW 2018, 221, 229 ff.
; Pschorr, DÖV 2019, 389, 391 ff.;
Art. 30 BayLStVG: "Die Gemeinden können durch Verordnung auf bestimmten öffentlichen Flächen [außerhalb von Gebäuden und genehmigten Freischankflächen] den Verzehr alkoholischer Getränke in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr verbieten, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass dort auf Grund übermäßigen Alkoholkonsums regelmäßig Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung oder Straftaten begangen werden.";
§ 3a Nr. 8 des bremischen Gesetzes über Rechtsetzungsbefugnisse der Gemeinden: "Die Gemeinden können [...] durch Ortsgesetz Gebote oder Verbote zur Vermeidung von Beeinträchtigungen [...] durch dauerhaftes Lagern auf öffentlichen Flächen zum Zwecke des Alkoholkonsums, soweit dadurch die Nutzung der Flächen durch andere unzumutbar eingeschränkt wird, erlassen";
§ 33 Abs. 2 SächsPBG
: "Die Ortspolizeibehörden können durch Polizeiverordnung auf sonstigen öffentlichen Flächen außerhalb von genehmigten Außenbewirtschaftungsflächen den Konsum und das Mitführen von alkoholischen Getränken zum Zweck des Konsums innerhalb dieser Flächen verbieten, wenn (1.) Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich dort das Ausmaß oder die Häufigkeit alkoholbedingter Straftaten oder alkoholbedingter Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung von der des übrigen Gemeindegebiets deutlich abhebt und (2.) Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dort auch zukünftig alkoholbedingte Straftaten oder alkoholbedingte Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung begangen werden."; ausführlich zu diesen Tatbestandsvoraussetzungen Elzermann, SächsVBl 2019, 213, 218 ff.;
§ 27a Abs. 2 ThürOBG: "Die Gemeinden, Verwaltungsgemeinschaften oder erfüllenden Gemeinden können durch ordnungsbehördliche Verordnung den Konsum von Alkohol in öffentlichen Anlagen und auf bestimmten öffentlichen Verkehrsflächen verbieten, wenn sich die Belastung dieser Anlagen und Verkehrsflächen durch Ausmaß und Häufigkeit alkoholbedingter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von der des übrigen Gemeindegebietes deutlich abhebt und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dort auch zukünftig mit der Begehung alkoholbedingter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu rechnen ist. Das Verbot gilt nur außerhalb zugelassener Freischankflächen."; ausführlich hierzu Albrecht/Wessels ThürVBl. 2019, 159, 164 ff.
Im Hinblick auf die Bestimmtheit dieser speziellen Verordnungsermächtigungen bestehen jedenfalls für § 27a Abs. 2 ThürOBG dieselben Bedenken, die unten (B II 2) gegen die Bestimmtheit des "Alkoholkonsumniederlassungsverbot" der Polizeiverordnung selbst geltend gemacht werden (Brückner, LKV 2012, 202, 203 f.; krit. gegenüber solchen Bedenken Schieder, BayVBl. 2015, 439, 442 ff.). Keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken dürften jedenfalls gegenüber dem sehr eng gefassten § 10a PolG BW bestehen (hierzu Pöltl, VBlBW 2018, 221, 234). Wegen seiner engen Fassung dürfte die Bestimmung damit aber auch praktisch leerlaufen (Pschorr, DÖV 2019, 389, 394)

1. Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage

Insoweit könnte jedoch zweifelhaft sein, ob diese Bestimmungen auch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf genügen: Durch den Verweis des § 59 Abs. 1 SPolG auf § 1 Abs. 2 SPolG wird allerdings klargestellt, dass Polizeiverordnungen nur zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erlassen werden dürfen. Diese unbestimmten Rechtsbegriffe sind in Rechtsprechung und Lehre wie folgt konkretisiert worden: Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fallen hiernach sowohl der Schutz individueller Rechtsgüter (nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des einzelnen) als auch der des Staates und seiner Einrichtungen sowie der gesamten Rechtsordnung.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74, Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 4 Rn. 3.

Unter "öffentliche Ordnung" wird verstanden die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 5 Rn. 1.

Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung liegt schließlich bei Bestehen einer Sachlage vor, die in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung führen wird (zum Gefahrenbegriff: Götz/Geis, § 6 Rn. 3 ff.).

Anmerkung: Die oben aufgeführten Definitionen sind Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = BVerwGE 160, 169 Abs. 18). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

Bei diesem Verständnis erscheint die Verordnungsermächtigung des § 59 Abs. 1 SPolG als nicht zu unbestimmt, zumal § 59 Abs. 2 SPolG klarstellt, dass Polizeiverordnungen nicht zur Regelung von Einzelfällen erlassen werden können (hierfür sind nur Maßnahmen nach den §§ 8 ff. SPolG zulässig), und § 60 Satz 2 SPolG auch festlegt, dass sie nicht (nur) den Zweck haben dürfen, der Polizei die ihr obliegenden Aufgaben zu erleichtern (so im Ergebnis auch BVerwG, 6 CN 8/01 v. 3.7.2002, Abs. 31 = BVerwGE 116, 347, 353).

Nicht zu unbestimmt ist auch die Bezugnahme auf den Begriff der öffentlichen Ordnung. Von der Rechtsprechung ist jedenfalls die Kritik an der Bestimmtheit dieses Begriffs (vgl. Denninger, in: Lisken/Denninger, D Rn. 35 ff.) nicht aufgegriffen worden, und sie kann im Ergebnis auch nicht überzeugen. Auch eine Beeinträchtigung des demokratischen Prinzips liegt nicht vor. Der Gesetzgeber hat in vielen von ihm getroffenen Regelungen an gesellschaftliche Anschauungen angeknüpft, ohne dass dagegen rechtliche Bedenken angemeldet wurden (z.B. § 138, § 242 BGB); auch das Grundgesetz (Art. 13 Abs. 7, Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GG) verwendet den Begriff, so dass er sogar eine verfassungsrechtliche Anerkennung gefunden hat. Das BVerfG geht etwa davon aus, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung durch das Polizeirecht einen hinreichend klaren Inhalt erlangt habe (BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352 f.). Dass es sich bei ihm um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen Inhalt erst festgestellt werden muss und der Veränderungen unterliegt, macht ihn selbst nicht zu unbestimmt, sondern gibt lediglich Anlass zu einer vorsichtigen Praxis bei der Feststellung seines Inhalts (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 70).

2. Zuständigkeit, Verfahren

Der Oberbürgermeister ist als Ortspolizeibehörde nach § 60 Satz 1 Alt. 2, § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG für "sein Gebiet", d. h. für das Gebiet der Stadt Saarheim, zum Erlass von Polizeiverordnungen zuständig. Bedenken an einem zuständigkeitskonformen Handeln könnten sich im vorliegenden Verfahren allenfalls daraus ergeben, dass der Oberbürgermeister die Polizeiverordnung erst "auf den Weg gebracht" hat, nachdem ihm dies vom Stadtrat nahe gelegt worden ist. Denn der Stadtrat ist - wie sich aus § 34 KSVG ergibt - grundsätzlich nur zur Entscheidung über Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde berufen. Hierzu gehören die Aufgaben des Bürgermeisters als Ortpolizeibehörde nach § 75 Abs. 2 Nr. 3, § 76 Abs. 3 SPolG - was auch den Erlass von Polizeiverordnungen einschließt (§ 60 SPolG) - offenkundig nicht: Es handelt sich hierbei um staatliche Angelegenheiten, deren Wahrnehmung den Gemeinden im Saarland auch noch nicht einmal - wie in vielen anderen Bundesländern - als Auftragsangelegenheiten nach § 6 KSVG zugewiesen ist, sondern die im Namen des Saarlandes von den Bürgermeistern im Wege der Organleihe als Landesbehörden erledigt werden (s. o. A IV). Hieraus folgt grundsätzlich, dass der Gemeinderat über die Angelegenheiten der Ortspolizeibehörde zumindest keine bindenden Beschlüsse erlassen darf, weil er hierdurch nicht nur in die interne Kompetenzaufteilung zwischen Bürgermeister und Gemeinderat eingreift, sondern darüber hinaus auch die Grenzen der Verbandskompetenz der Gemeinde überschreitet.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Kraftprobe-Fall.

Jedoch liegt ein solcher bindender Beschluss hier nicht vor. Dass der Oberbürgermeister in seiner Funktion als Ortspolizeibehörde Anregungen aus der Mitte des Stadtrats aufnimmt, ist jedenfalls noch kein Verstoß gegen die Zuständigkeitsordnung. Dafür, dass die sonstigen Formerfordernisse des § 62 bis § 66 SPolG nicht beachtet worden wären, gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Insbesondere entspricht die Verkündung der Polizeiverordnung in dem Blatt "SaarheimInForm" nach dem Sachverhalt den Anforderungen des § 65 Satz 2 SPolG.

Anmerkung: Details zu den Anforderungen an die öffentliche Bekanntmachung von Gemeindesatzungen im Saarland sind in der Verordnung über die öffentlichen Bekanntmachungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (Bekanntmachungsverordnung - BekVO) geregelt. Eine Zusammenstellung der einschlägigen Regelungen anderer Bundesländer für die öffentliche Bekanntmachung der Gemeinden finden sie hier.

3. Zitiergebot

Fraglich ist jedoch, ob die Polizeiverordnung den Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf, § 62 Abs. 1 Nr. 4 SPolG entspricht. Hiernach muss die Polizeiverordnung die Rechtsgrundlagen angeben, aufgrund derer sie erlassen worden ist. Dieses Zitiergebot wird nicht als "reine Ordnungsvorschrift" verstanden, vielmehr soll die Missachtung des Zitiergebots zur Nichtigkeit einer Verordnung führen. Die Pflicht des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf bezieht sich indes auf die gemäß Art. 104 Abs. 1 Satz 1 SVerf erlassenen "Rechtsverordnungen", d. h. auf alle Normen, die jeweils in einer Rechtsverordnung zu einer rechtstechnischen Einheit zusammengefasst sind, so dass nicht erforderlich ist, die gesetzlichen Rechtsgrundlagen in der Weise zu zitieren, dass sie den einzelnen Vorschriften der Rechtsverordnung zugeordnet werden können. Daher reicht eine Angabe der gesetzlichen Grundlagen in der Präambel der Verordnung aus

Anmerkung: Siehe zum Ganzen BVerfG, 2 BvF 3/90 v. 6.7.1999, Abs. 156 ff. = BVerfGE 101, 1, 42; BVerfG, 2 BvF 1/12 u. a. v. 1.4.2014, Abs. 99 = BVerfGE 136, 69, 113; Müller-Terpitz DVBl. 2000, 232, 237 f. (jeweils zu dem insoweit gleichlautenden Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG und jeweils m. w. N.).

Hier wurden in der Präambel der Polizeiverordnung zutreffend § 59 und § 60 SPolG angegeben. Allerdings wird in der Präambel - unzutreffend - zusätzlich auf § 8 SPolG verwiesen, der gerade keine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen enthält.

Fraglich ist damit, ob ein Verstoß gegen das Zitiergebot nach Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf - mit der Folge der Nichtigkeit einer Rechtsverordnung - auch dann vorliegt, wenn neben den einschlägigen Rechtsgrundlagen noch eine Norm zitiert wird, die gerade keine Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung enthält und die auch die eigentlichen Ermächtigungsnormen nicht näher konkretisiert (wie dies im vorliegenden Fall etwa für § 1 Abs. 2 SPolG zutrifft, auf den in § 59 SPolG verwiesen wird).

a) Sinn und Zweck des Zitiergebots

Diese Frage lässt sich nur unter Rückgriff auf den Sinn und Zweck des Zitiergebots klären. Dieser wird vor allem darin gesehen, dass der Adressat einer Verordnung deren Rechtsgrundlagen erkennen und ihre Einhaltung durch den Verordnungsgeber nachprüfen kann. In Bezug auf Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG folgert das BVerfG hieraus weiterhin, dass der Verordnungsgeber alle einschlägigen Verordnungsermächtigungen zitieren muss, die der Verordnungsgeber umsetzen will und zwar auch dann, wenn sich die in der Rechtsverordnung enthaltenen Regelungen auch auf eine der einschlägigen Verordnungsermächtigungen allein stützen ließe, weil der Verordnungsgeber andernfalls seine Rechtssetzungsbefugnis nicht vollständig nachweise und damit die Kontrolle erschwere, ob die Grenzen seiner Rechtssetzungsmacht gewahrt seien.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvF 3/90 v. 6.7.1999, Abs. 151 ff. = BVerfGE 101, 1, 42; krit. insoweit Müller-Terpitz DVBl 2000, 232, 238; Roellecke NJW 1999, 3245.

b) Erschwerung der Überprüfung der Rechtssetzungsbefugnis durch Nennung nicht einschlägiger Normen?

Dieser strengen Handhabung des Zitiergebots würde es an sich auch entsprechen, vom Verordnungsgeber zu verlangen, dass er ausschließlich die einschlägige Verordnungsermächtigung zitiert, so dass die Nennung nicht einschlägiger Verordnungsermächtigungen oder - wie hier - solcher Vorschriften, die gar keine Verordnungsermächtigung darstellen, ebenfalls zur Nichtigkeit der Verordnung führen müsste: Die Überprüfung der Grenzen der Rechtssetzungsbefugnis des Verordnungsgebers wird nämlich auch dann erschwert, wenn der Betroffene erst alle diejenigen Vorschriften "eliminieren" muss, auf die sich eine konkrete Verordnung nicht stützen lässt. Sinn und Zweck des Zitiergebots könnten ausgehöhlt werden, wenn man dem Verordnungsgeber etwa erlauben würde, (unter Verwendung von Textbausteinen) bei jeder von ihm erlassenen Rechtsverordnung alle ihm zustehenden Verordnungsermächtigungen und sonstige Normen zu zitieren und auf diese Weise die Grenzen seiner Rechtssetzungsbefugnis zu "vernebeln". So könnte im vorliegenden Fall etwa die Zitierung des § 8 SPolG Anlass zu der Vermutung geben, dass sich der Verordnungsgeber - entgegen § 59 Abs. 2 SPolG - für befugt hält, durch die Polizeiverordnung auch - entsprechend § 8 Abs. 1 SPolG - Einzelfälle zu regeln, oder dass - über § 8 Abs. 2 SPolG - auch auf Verordnungsermächtigungen in anderen Gesetzen Bezug genommen werden soll. Im vorliegenden Fall kann man daher mit guten Gründen zu dem Ergebnis kommen, dass aufgrund der fehlerhaften Zitierung des § 8 SPolG die Polizeiverordnung insgesamt nichtig ist.

Anmerkung: Folgt man dem, hätte dies für das Saarland nicht unerhebliche Auswirkungen, da es - jedenfalls in der Vergangenheit - weithin üblich war, in der Präambel von Polizeiverordnungen auch § 8 SPolG zu zitieren (vgl. etwa Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 165). Ihre Ursache hat diese Übung wohl in einer simplen Verwechslung: Das Vorläufergesetz zum SPolG, das preußische Polizeiverwaltungsgesetz (PVG), enthielt in § 14 sowohl die Aufgabennorm des heutigen § 1 Abs. 2 SPolG als auch die Befugnisnorm des heutigen § 8 SPolG. § 14 PVG ist deshalb (als Aufgabenzuweisungsnorm) vor In-Kraft-Treten des SPolG immer in die Präambel von Polizeiverordnungen mit aufgenommen worden - so wie es heute unschädlich (aber nicht notwendig) wäre, in Polizeiverordnungen auch die Aufgabennorm des § 1 Abs. 2 SPolG zu zitieren, auf den § 59 Abs. 2 SPolG ausdrücklich Bezug nimmt. Dass man § 14 PVG als Aufgabenzuweisungsnorm und nicht als Befugnisnorm in den alten Polizeiverordnungen zitiert hatte, ist wohl nach In-Kraft-Treten des SPolG nicht mehr reflektiert worden, sondern es wurde einfach die § 14 PVG "entsprechende" Bestimmung des § 8 SPolG in die Präambeln mit aufgenommen, wohl weil man das "schon immer so gemacht" hat.

c) Unschädlichkeit eines "Zitierüberschusses"?

In der Rechtsprechung wurde das Problem der Bedeutung des Zitiergebots des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf bei Nennung nicht einschlägiger Verordnungsermächtigungen und sonstiger Normen allerdings kaum behandelt. Der VGH Mannheim hat in einer Entscheidung vom 3. September 1957 in einem obiter dictum lediglich festgestellt, dass die Angabe einer unzutreffenden Ermächtigung neben der Angabe einer zutreffenden Ermächtigung "wohl unschädlich" sei (VGH Mannheim, 3 K 189/56 v. 3.9.1957 = ESVGH 7, 49, 54). Hierauf Bezug nehmend hat das OVG Saarlouis in einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation angenommen, dass eine Polizeiverordnung nicht wegen Verstoßes gegen Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf nichtig sei, wenn auch § 8 Abs. 1 SPolG als "Verordnungsermächtigung zitiert werde (OVG Saarlouis, 2 R 18/03 v. 23.8.2003, Abs. 3 = AS RP-SL 30, 439, 441 f.). Hierfür spricht insbesondere, dass es sich bei dem Erfordernis des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf letztlich nur um eine reine Formvorschrift handelt, deren rechtssichernde Bedeutung nicht überschätzt werden sollte.

Diesem Ansatz ist nunmehr auch das BVerfG zu Art. 80 Abs. 1 GG gefolgt (BVerfG, 2 BvF 1/12 u. a. v. 1.4.2014, Abs. 100 = BVerfGE 136, 69, 113 f.). Hiernach ist ein Zitierungsüberschuss jedenfalls dann, wenn er allenfalls in einem geringen Umfang zu verzeichnen sei, unschädlich. Da es nicht erforderlich sei, jeder Verordnungsregelung die jeweilige Rechtsgrundlage ausdrücklich zuzuweisen, sondern es ausreiche, die Rechtsgrundlagen am Beginn der Verordnung gebündelt anzuführen (s. o. B I 3), sei auch das Mitbenennen einer unzutreffenden Grundlage jedenfalls dann nicht als Verstoß gegen das Zitiergebot anzusehen, wenn die Prüfung dadurch allenfalls unwesentlich erschwert werde. Die Grenze sei erst bei wahlloser Überschüttung mit ungeprüften Zitierungen, der dem Sinn und Zweck des Zitiergebots zuwiderliefe, überschritten. Diese vermittelnde Meinung überzeugt. Dem folgend dürfte in der vorliegenden Konstellation eine "wahllose Überschüttung" noch nicht vorliegen.

d) Ergebnis zu 3

Es kann damit trotz der verfehlten Nennung des § 8 SPolG in der Präambel der Polizeiverordnung davon ausgegangen werden, dass sie dem Zitiergebot des Art. 104 Abs. 1 Satz 3 SVerf, § 62 Abs. 1 Nr. 4 SPolG entspricht.

3. Ergebnis zu I

Die Verordnung ist somit formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen.

II. Bestimmtheit der Polizeiverordnung

Fraglich ist jedoch, ob die einzelnen Regelungen der Polizeiverordnung auch dem Bestimmtheitsgebot des § 61 Abs. 1 SPolG genügen.

Anmerkung: Ob die Prüfung der Bestimmtheit einer Polizeiverordnung in Zusammenhang mit der Prüfung ihrer formellen (so Prümm/Thieß, Allgemeines Polizei und Ordnungsrecht - Fälle mit Lösungen, 1994, S. 141) oder materiellen Rechtmäßigkeit zu prüfen ist (so Schoch, Jura 2005, 600, 605) oder ob sie einen eigenen Prüfungspunkt bildet (so Frenz, Öffentliches Recht - Eine nach Anspruchszielen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 8. Aufl. 2019, Rn. 652), wird nicht einheitlich gehandhabt, so dass jede Stelle im Prüfungsaufbau hierfür als gleich "passend" erscheint. Wichtig ist vor allem, dass zwischen der Bestimmtheit der Regelung einerseits und ihrer Vereinbarkeit mit der Ermächtigungsgrundlage unterschieden wird: Es ist kein Bestimmtheitsproblem, wenn eine Regelung sehr weit gefasst ist und deshalb eine Vielzahl von Verhaltensweisen verbietet. Hier kann sich nur die Frage stellen, ob der Erlass dieser Regelung von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist (vgl. für die ähnliche Problematik bei Verwaltungsakten [§ 37 Abs. 1 VwVfG]: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 2).

Dieses Bestimmtheitsgebot verlangt, dass sich aus dem Wortlaut, der Zielsetzung und dem Regelungszusammenhang der einzelnen Regelungen objektive Kriterien gewinnen lassen, die dem Adressaten ermöglichen, klar zu erkennen, was geboten oder verboten ist (Götz/Geis, § 22 Rn. 44). Dies schließt die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht aus, wenn deskriptive Merkmale zur Beschreibung eines bestimmten Verhaltens nicht ausreichen. Dabei darf jedoch die Erkennbarkeit der Rechtslage durch den Betroffenen nicht wesentlich eingeschränkt werden und die zuständigen Gerichte müssen in der Lage bleiben, den Regelungsinhalt mit den anerkannten Auslegungsregeln zu konkretisieren.

Anmerkung: Siehe hierzu OVG Lüneburg, 11 KN 187/12 v. 30.11.2012, Abs. 83 = NdsVBl. 2013, 68, 72; OVG Magdeburg, 3 K 319/09 v. 17.3.2010, Abs. 18 = DVP 2011, 211, 213; VGH Mannheim, 1 S 1/83 v. 29.4.1983, Abs. 6 ff. = NJW 1984, 507, 508; VGH Mannheim, 1 S 2272/97 v. 6.10.1998, Abs. 29 = ESVGH 49, 66, 67; VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 30 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 25 = VBlBW 2010, 33 ff.

Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, muss für jede einzelne Norm der Polizeiverordnung getrennt untersucht werden.

1. Bestimmtheit des § 1 der Polizeiverordnung (örtlicher Anwendungsbereich)

Fraglich ist bereits, ob die Umschreibung des örtlichen Anwendungsbereichs der § 2 bis § 4 der Verordnung in deren § 1 hinreichend bestimmt ist. Dies trifft zwar in dem Verweis auf § 2 StrG zu (vgl. § 61 Abs. 2 SPolG) und ebenfalls für die "allgemein zugänglichen Gewässer und deren Ufer". Jedoch könnte bezweifelt werden, ob in der Verordnung hinreichend deutlich wird, was mit "öffentlichen Anlagen bzw. Einrichtungen" gemeint ist, weil die sich anschließende Aufzählung nicht abschließend ist ("insbesondere"), sondern nur "Regelbeispiele" wiedergibt.

Allerdings wird durch diese Aufzählung deutlich, dass nur öffentlich zugängliche und besonders "eingerichtete" Orte als "öffentlichen Anlagen bzw. Einrichtungen" bezeichnet werden und die freie Natur als solche (z. B. der Gemeindewald, Feldwege) nicht umfasst sein soll. Im konkreten Einzelfall wird daher zumeist unproblematisch feststellbar sein, ob es sich bei einer bestimmten Örtlichkeit um eine "öffentliche Anlage bzw. Einrichtung" handelt, auch wenn eine abstrakte Umschreibung dieser Örtlichkeiten als schwierig erscheint. § 1 der Polizeiverordnung ist damit nicht zu unbestimmt.

2. Bestimmtheit des § 2 der Polizeiverordnung ("Alkoholkonsumniederlassungsverbot")

Zweifelhaft ist weiterhin, ob die Regelung des § 2 der Polizeiverordnung hinreichend bestimmt ist. Dies betrifft sowohl die Frage des Begriffs des "sich Niederlassens" als auch deren Zweckbestimmung "zum Konsum von Alkohol" und die hiermit verknüpfte Prognoseregelung ("wenn als Folge [...] können").

Anmerkung: Siehe zum Folgenden vor allem Finger, Die Verwaltung 40 (2007), S. 105, 116 f.

a) Bestimmtheit der tatsächlichen Verhaltensweise ("sich niederlassen")

Die Bestimmtheit des Begriffs "sich Niederlassens" ist bei Anwendung seines natürlichen Wortsinns dann unproblematisch gegeben, wenn hiermit ausschließlich das Hinsetzen oder Hinlegen gemeint ist, also letztlich die Annäherung auch des Oberkörpers an den Boden. Dann wäre der Alkoholkonsum im Stehen (auch in Gruppen) nicht erfasst (vgl. Fahl, DÖV 1996, 955, 959). Wohl um dieses Verständnis zu vermeiden geht der VGH München in einer nicht veröffentlichten Entscheidung (VGH München, 8 N 82 A.277 v. 27.10.1982, S. 11 f. [zit. auch bei Fahl, DÖV 1996, 955, 959]) bei einer ähnlichen Regelung davon aus, "sich niederlassen" bedeute ein

"über ein zeitlich begrenztes Verweilen hinausgehendes Bleiben und verharren am Ort, nicht notwendiger Weise mit einem 'Hinsetzen' verbunden, am ehesten wohl mit 'es sich bequem machen' umschrieben."

Es bestehen damit (zumindest) zwei Möglichkeiten der Auslegung des Begriffs des "sich Niederlassens".

Dass eine Norm auslegungsbedürftig ist und u. U. in der Vergangenheit auch falsch ausgelegt wurde, nimmt ihr aber für sich allein noch nicht die hinreichende Bestimmtheit. Für die Auffassung des VGH München spricht insbesondere der Sinn und Zweck der Norm, der für die Betroffenen auch ohne weiteres erkennbar ist. Daher ist der Begriff des "sich Niederlassens" auch bei der weiten Auslegung des VGH München nicht zu unbestimmt.

Anmerkung: So im Ergebnis auch VGH Mannheim, 1 S 2272/97 v. 6.10.1998, Abs. 29 = ESVGH 49, 66, 67; für hinreichend bestimmt erachtet wurde auch die Beschreibung des Verhaltens als "lagern" und "verweilen": OVG Magdeburg, 3 K 319/09 v. 17.3.2010, Abs. 20 = DVP 2011, 211, 213.

b) Bestimmtheit der Zweckbestimmung ("zum Konsum von Alkohol")

§ 2 könnte jedoch deshalb zu unbestimmt sein, weil das "sich Niederlassen" nur dann verboten ist, wenn es "zum Konsum von Alkohol" erfolgt. Hiermit wird auf den Zweck des Verbleibens am Ort Bezug genommen, der nicht ohne weiteres von außen erkennbar ist. Allerdings widerspricht auch eine Bezugnahme auf die inneren Motive des Handelnden nicht dem Bestimmtheitsgebot, wie insbesondere die zahlreichen Vorschriften des Strafrechts zeigen, die ein Handeln dann unter Strafe stellen, wenn es in einer bestimmten - oft nur anhand von Indizien - feststellbaren Absicht geschieht (vgl. z. B. § 242 StGB). Dem Betroffenen selbst ist jedenfalls bekannt, ob er sich zum Zwecke des Alkoholkonsums oder aus anderen Gründen niederlässt. Dass die Polizeibehörden ein solches Motiv u. U. nicht erkennen, weil der Alkoholkonsum diskret erfolgt, ist nur eine tatsächliche Chance für den Konsumierenden, nicht "erwischt" zu werden, ändert aber nichts daran, dass für ihn erkennbar ist, mit welcher Motivation man sich nicht niederlassen darf.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 27 = VBlBW 2010, 33 ff.; ähnlich OVG Lüneburg, 11 KN 187/12 v. 30.11.2012, Abs. 84 = NdsVBl. 2013, 68, 72.

Zu unbestimmt könnte die Regelung allerdings insofern sein, als nach dem Wortlaut offen bleibt, ob der Konsum von Alkohol Hauptzweck des "sich Niederlassens" sein muss, oder ob auch ein Konsum "bei Gelegenheit" des "sich Niederlassens" erfasst wird (Bsp.: Rentner sitzt auf Parkbank in der Sonne, liest Zeitung und trinkt hierbei ein Bier). Jedoch darf diese Regelung auch nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden, sondern ist in Zusammenhang mit der Prognoseregelung zu sehen, die nahe legt, dass auch ein Alkoholkonsum nur bei "Gelegenheit" des Niederlassens untersagt ist, wenn dies die nachstehend geschilderten Folgen haben kann, die typischerweise aber nicht zwingend bei einem "sich Niederlassen" mit dem Primärziel des Alkoholkonsums eintreten. Daher scheint auch das Anknüpfen an das Motiv des Handelnden als nicht zu unbestimmt.

Nicht zu unbestimmt ist auch der Begriff des "Alkohols" als solcher. Der Inhalt dieses Begriffs lässt sich mit herkömmlichen juristischen Methoden erfassen. Der ähnliche Begriff des "alkoholischen Getränks" taucht auch auch in anderen Gesetzen auf, so etwa in § 9 JuSchG. Aufgrund der jeweils hierzu ergangenen Rechtsprechung und Kommentarliteratur kann der Begriff daher als geklärt gelten. Die Untergrenze, ab wann etwa ein Getränk als alkoholisch eingestuft werden kann, wird dabei durch § 9 Abs. 1 Nr. 2 JuSchG gezogen, sodass der Konsum von schwach alkoholhaltigen Getränken wie etwa alkoholfreiem Bier vom Anwendungsbereich des § 2 der Polizeiverordnung ausgenommen ist.

Anmerkung: Vgl. OVG Bautzen, 3 C 19/16 v. 30.3.2017, Abs. 35 = SächsVBl. 2017, 278, Abs. 35.

c) Bestimmtheit der Prognoseregelung ("wenn als dessen Folge andere Personen oder die Allgemeinheit [...] gefährdet, in unzumutbarer Weise behindert, belästigt oder verängstigt werden können")

Als zu unbestimmt erscheint jedoch das letzte Tatbestandsmerkmal der Bestimmung, das das "sich Niederlassen zum Alkoholkonsum" nur dann verbietet, wenn hierdurch die Möglichkeit einer bestimmten Folge, nämlich der Gefährdung anderer Personen oder deren Behinderung, Belästigung oder Verängstigung in unzumutbarer Weise durch bestimmte Verhaltensweisen begründet wird. Hiermit soll offensichtlich sowohl der "unauffällige" Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit (Rentner auf Parkbank mit Dosenbier) als auch der allgemein akzeptierte Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit innerhalb der zugelassenen Freischankflächen von Gastwirtschaften vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgenommen werden.

Das Problem liegt jedoch darin, dass die gefährlichen, behindernden, belästigenden oder verängstigenden Verhaltensweisen nicht selbst verboten werden (eines solchen Verbotes bedürfte es auch nicht, da sie ohnehin verboten sind). Verboten wird das "sich Niederlassen zum Alkoholkonsum", wenn möglich ist, dass es zu diesen Verhaltensweisen später kommen wird. Ob es zu diesen Verhaltensweisen wirklich kommen wird, steht aber zum Zeitpunkt des "sich Niederlassens" noch nicht fest. Es besteht zwar die "Lebenserfahrung" oder "Alltagswissen", dass es vielfach oder auch nur regelmäßig zu den entsprechenden Verhaltensweisen kommt, wenn sich Angehörige bestimmter "Gemeinschaften" (Punks, Skinheads, Stadtstreicher etc.) in Gruppen "zum Alkoholkonsum" niederlassen. Aber auch solche (ggf. statistisch belegbaren) "Erfahrungen" geben keine Grundlage für die Vorhersage, wie sich in einer konkreten Situation ein bestimmter Mensch bei "ungeändertem Geschehensablauf" tatsächlich verhalten wird.

Anmerkung: Vgl. BVerwG, 4 C 86.76 v. 23.2.1979, Abs. 15 = DÖV 1979, 601, 602; siehe hierzu auch Krüper DVBl. 2017, 10, 14 f.

Daher bleibt auch offen, wie derjenige, der sich zum Zwecke des Alkoholkonsums niederlässt, sich verhalten muss, um nicht den Eindruck zu erwecken, "sein" Alkoholkonsum würde andere nicht gefährden oder in unzumutbarer Weise behindern, belästigen oder verängstigen. Damit ist die Regelung ungeeignet, dem Betroffenen eine Leitlinie für sein Verhalten zu geben und damit zu unbestimmt.

Anmerkung: Wie hier OVG Magdeburg, 3 K 319/09 v. 17.3.2010, Abs. 26. f. = DVP 2011, 211, 214; VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 28 ff. = VBlBW 2010, 33 ff.

d) Ergebnis zu 2

§ 2 der Verordnung genügt damit nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 61 Abs. 1 SPolG.

Anmerkung: Die hier benannten Bestimmtheitsprobleme ergeben sich letztlich daraus, dass die angegriffene Regelung versucht einen konkreten Tatbestand, der eine Entscheidung im Einzelfall erfordert, in eine generell-abstrakte Form zu gießen (VGH Mannheim, 1 S 2340/08 v. 28.7.2009, Abs. 31 = VBlBW 2010, 33 ff.). Es geht somit weniger um eine Frage der Bestimmtheit als um einen Fehler bei der Wahl des Handlungsinstruments, da die Regelung den Anschein erweckt, dass in jedem Einzelfall noch eine spezielle Prüfung stattfindet, während Polizeiverordnungen das mit einem Verbot belegte Verhalten gerade abstrakt - also losgelöst von einer Einzelfallbetrachtung - erfasst werden soll (Hecker, NVwZ 2010, 359, 360; ähnlich auch Brückner, LKV 2012, 202, 207; Winkelmüller/Misera, LKV 2010, 259, 260 f.).

3. Bestimmtheit des § 3 der Verordnung (Gebot, mit Badekleidung zu baden)

Fraglich ist schließlich, ob § 3 der Verordnung dem Bestimmtheitsgebot genügt. Insoweit ist zwar § 3 Abs 2 der Verordnung hinreichend klar. Es dürfte ebenfalls klar sein, was mit "baden" und "öffentlich baden" gemeint ist, weil dies in § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Verordnung legaldefiniert wird, so dass u. a. klargestellt ist, dass hiermit auch das Sonnenbaden gemeint ist. Problematisch ist jedoch vor allem das Verhaltensgebot des § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung, weil die Wendung "muss Badekleidung tragen" positiv nicht deutlich beschreibt, was wo getragen werden muss.

Insoweit lässt sich zwar dem offenkundigen Sinn der Bestimmung noch entnehmen, dass jedenfalls das Nacktbaden verboten sein soll, also jedenfalls der Schambereich bedeckt sein muss. Wo "Nacktbaden" aufhört und "Tragen von Badekleidung" beginnt, wird aber nicht bestimmt, was insbesondere die Frage aufwirft, ob Frauen und Mädchen (ggf. bis zu welchem Alter, vgl. § 3 Abs. 2) "Oben Ohne" baden dürfen und ob eher symbolische Badesachen (String-Tanga) noch "Badekleidung" sind.

Anmerkung: Letzteres wurde bejaht von AG Würzburg, 15 C 813/91 v. 11.06.1991, Abs. 23 ff. = NJW-RR 1993, 1332, 1333; zum sich hier stellenden Abgrenzungsproblem auch VGH Mannheim, 1 S 972/02 v. 3.9.2002, Abs. 13 = NJW 2003, 234, 235.

Verschärft wird das Problem vor allem dadurch, dass für die Abgrenzung kein Maßstab gegeben wird, etwa ein Verweis auf das "Übliche" oder Ähnliches. Nicht hinreichend deutlich wird auch, was durch die Bestimmung eigentlich negativ verboten wird: Nur das Nacktbaden oder auch das Baden in Kleidung, die nicht Badekleidung ist (z. B. das Baden in Unterwäsche), und damit das öffentliche Zur-Schau-Stellen dieser Kleidung.

Damit lässt sich der Bestimmung zwar ein gewisser Kernbereich entnehmen, der unstreitig von ihr erfasst wird, jedoch sind dessen "Ränder" zu unbestimmt und lassen zu vielen Auslegungsmöglichkeiten Raum, ohne dass Kriterien für die Auslegung vorgegeben werden. Damit genügt auch § 3 der Verordnung nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 61 Abs. 1 SPolG.

Anmerkung: So auch Haus/Wohlfahrt, Rn. 478 für die präzisiere Wendung "übliche Badebekleidung").

4. Bestimmtheit des § 4 der Verordnung (verbotene Verhaltensweisen in öffentlichen Anlagen bzw. Einrichtungen)

Hinsichtlich des § 4 der Verordnung kann allenfalls § 4 Nr. 1 als zu unbestimmt betrachtet werden, der in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen allgemein das "Grölen" und "Anpöbeln" untersagt. Allerdings bezeichnen diese der Umgangssprache entnommenen Begriffe letztlich unmissverständlich konkrete Verhaltensweisen: Als "Grölen" wird nach allgemeinem Sprachgebrauch ein zweckfreies Lärmen durch Schreien oder "Sing-Schreien" verstanden. Unter "Anpöbeln" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch wohl nur ein lautstarkes Ansprechen/Anschreien mit grober und feindseliger Tendenz zu verstehen. Beide Verhaltensweisen lassen sich zwar abstrakt schwer umschreiben, sind jedoch - werden sie tatsächlich vorgenommen - unschwer zu erkennen, so dass ebenso unschwer möglich ist, diese Verhaltensweisen zu vermeiden. § 4 der Verordnung ist daher insgesamt nicht zu unbestimmt.

5. Bestimmtheit des § 6 der Verordnung (zeitlicher Anwendungsbereich)

Hinsichtlich des In-Kraft-Tretens der Polizeiverordnung gibt § 6 der Verordnung nur den Text des § 62 Abs. 2 Satz 2 SPolG wieder und enthält damit eine auch vom Gesetzgeber verwendete Formulierung. Unter "Verkündung" wird in diesem Zusammenhang die "Ausgabe" des als "Amtliches Bekanntmachungsblatt der Stadt Saarheim" herausgegebenen Blattes "SaarheimInForm" an seine Bezieher verstanden, weil ab diesem Tag für jeden Interessierten die Möglichkeit besteht, von der Regelung Kenntnis zu nehmen (vgl. zu Art. 82 GG: Nierhaus/Mann, in: Sachs, Art. 82 Rn. 22). Auch der zeitliche Geltungsbereich der Verordnung ist damit hinreichend bestimmt.

6. Ergebnis zu II

Damit sind § 2 und § 3 der Verordnung zu unbestimmt, während § 1 und § 4 sowie § 6 der Verordnung insoweit nicht zu beanstanden sind.

III. Materielle Rechtmäßigkeit der Polizeiverordnung

Schließlich müssten § 1 bis § 4 und § 6 der Polizeiverordnung auch materiell rechtmäßig sein. Insoweit müssten sie sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung der § 59, § 60 SPolG bewegen. Voraussetzung wäre insoweit, dass (1.) die Polizeiverordnung Ge- und Verbote enthält, die für eine unbestimmte Zahl von Fällen an eine unbestimmte Zahl von Personen gerichtet sind (§ 59 Abs. 2 SPolG), (2.) die Polizeiverordnung der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung dient (§ 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG; zu den Begriffen siehe oben B I 1), (3.) sich die Ge- und Verbote der Polizeiverordnung an den richtigen Adressaten i.S.d. §§ 4 ff. SPolG wenden und (4.) die Ge- und Verbote der Polizeiverordnung i.S.d. § 2 und § 3 SPolG verhältnismäßig sind.

1. Vereinbarkeit mit § 59 Abs. 2 SPolG

§ 59 Abs. 2 SPolG definiert den Begriff der - und damit den zulässigen Inhalt einer - Polizeiverordnung als "der Gefahrenabwehr dienende Gebote oder Verbote, die für eine unbestimmte Zahl von Fällen an eine unbestimmte Zahl von Personen gerichtet sind". Durch Polizeiverordnungen dürfen damit keine "im Einzelfall bestehenden Gefahren" i.S.d. § 8 Abs. 1 SPolG geregelt werden, so dass Rechtmäßigkeitsvoraussetzung einer Polizeiverordnung grundsätzlich ist, dass keine Einzelfallregelung getroffen wird.

Anmerkung: Teilweise wird auch angenommen, durch § 59 Abs. 2 SPolG werde das Wesen der Polizeiverordnung definiert, so dass bei Regelung eines Einzelfalls durch Polizeiverordnung in Wirklichkeit eine Gefahrenabwehrverfügung nach §§ 8 ff. SPolG und damit ein Verwaltungsakt vorliege (so Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 675 ff.). Dem ist aus den bei A II genannten Gründen nicht zu folgen.

Hier liegt jedoch keine Einzelfallregelung in diesem Sinne vor. Zwar beziehen sich die Regelungen der Polizeiverordnung zumindest teilweise auch auf die "Benutzung von Sachen durch die Allgemeinheit", die gem. § 35 Satz 2 Alt. 3 des nach seinem § 1 Abs. 1 anwendbaren SVwVfG "an sich" auch einer Regelung in Form einer Allgemeinverfügung zugänglich sind (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 329, 338 ff.).

Jedoch ist eine Benutzungsregelung i.S.d. § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG nur möglich, wenn die Nutzung einer konkreten Sache geregelt wird. Soll eine bestimmte Regelung - wie hier - flächendeckend gelten, steht die Handlungsform des Verwaltungsaktes auch in Form der Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG nicht zur Verfügung.

Anmerkung: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 312. Selbst wenn die Polizeiverordnung sich nur auf einzelne konkrete Grundstücke beziehen würde, so dass auch eine Regelung durch Allgemeinverfügung i. S. des § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG möglich wäre, wird man in derartigen Grenzfällen der Verwaltung das Recht zugestehen müssen, auch ein Handeln durch Polizeiverordnung zu wählen (Ogorek, JA 2014, 278, 283). Hierfür spricht insbesondere, dass auch eine Benutzungsregelung i. S. des § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG eine Regelung ist, die i. S. des § 59 Abs. 2 SPolG für eine unbestimmte Zahl von Fällen an eine unbestimmte Zahl von Personen gerichtet" sein kann. Der "Einzelfallbegriff", der § 59 Abs. 2 SPolG zu Grunde liegt, muss also nicht mit dem Einzelfallbegriff, der § 35 Satz 2 Alt. 3 SVwVfG zu Grunde liegt, deckungsgleich sein.

Daher ist die Polizeiverordnung inhaltlich mit § 59 Abs. 2 SPolG vereinbar.

2. Vereinbarkeit der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG und §§ 2 ff. SPolG

Nach § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG können nur zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung Polizeiverordnungen erlassen werden (zu den Begriffen B I 1).

Da § 59 Abs. 2 SPolG die Regelung von in einzelnen Fällen bestehenden Gefahren i.S.d. § 8 Abs. 1 SPolG (sog. konkreter Gefahren) durch Polizeiverordnung ausdrücklich verbietet, ist mit "Gefahr" in diesem Sinne nur die sog. "abstrakte Gefahr" gemeint. Diese ist dann gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden an einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall einzutreten pflegt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 99.67 v. 26.06.1970, Abs. 15 = NJW 1970, 1890, 1892 f.; BVerwG, 6 CN 8/01 v. 3.7.2002, Abs. 35 = BVerwGE 116, 347, 356; OVG Magdeburg, 3 K 319/09 v. 17.3.2010, Abs. 29 f. = DVP 2011, 211, 215 f.; VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 35 = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; Krüper DVBl. 2017, 10, 14 f.; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 75. In einer jüngeren Entscheidung beschreibt das BVerwG den Unterschied zwischen konkreter und abstrakter Gefahr sehr plastisch (BVerwG, 6 C 44/16 v. 25.10.2017, Abs. 23 = BVerwGE 160, 157 Abs. 23: "Eine abstrakte Gefahr setzt herkömmlicherweise voraus, dass eine bestimmte Verhaltensweise oder ein bestimmter Zustand bei generell-abstrakter Betrachtung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Schäden für geschützte Rechtsgüter hervorrufen, wenn nicht eingeschritten wird. Während sich die Prognose des Schadenseintritts bei der konkreten Gefahr auf den Einzelfall, d.h. auf einen örtlich und zeitlich abgrenzbaren Sachverhalt, bezieht, ist Gegenstand der abstrakten Gefahrenprognose eine unbestimmte Anzahl von gleichgelagerten Sachverhalten, die eine bestimmte gefahrenspezifische Eigenart aufweisen. Die Prognose, dass derartige Sachverhalte generell gefährlich sind, muss auf aussagekräftige Erkenntnisse über das ihnen gemeinsame Gefahrenpotenzial und die voraussichtlichen Kausalverläufe bei dessen Entfaltung gestützt sein. Es kommt auf die voraussichtliche Häufigkeit von Schadensfällen und das Gewicht der Schadensfolgen an. An die tatsächlichen Erkenntnisse, die der generell-abstrakten Prognose zugrunde liegen, sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je bedeutsamer das bedrohte Rechtsgut und je höher der drohende Schaden im Schadensfall voraussichtlich sind. Das sachverhaltstypische Risiko eines Schadenseintritts muss jedenfalls das allgemeine Lebensrisiko erheblich übersteigen. Rechtfertigen die tatsächlichen Erkenntnisse die Annahme, dass eine bestimmte Verhaltensweise oder ein bestimmter Zustand eine abstrakte Gefahr darstellen, können sie durch eine Polizeiverordnung generell verboten werden, wenn nicht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den Einsatz einer milderen Maßnahme gebietet. Ein solches Verbot beansprucht unabhängig davon Geltung, ob im Einzelfall eine konkrete Gefahr besteht."

Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, muss für jedes einzelne der in § 2 bis § 4 geregelten Ge- und Verbote gesondert geprüft werden:

Anmerkung: Zu prüfen ist auch die materiellrechtliche Rechtmäßigkeit des § 2 und des § 3 der Polizeiverordnung, obwohl bereits ihre Unbestimmtheit festgestellt wurde (B II 2 und B II 3) und damit feststeht, dass sie wegen dieses Rechtsfehlers nichtig sind: Denn in einem Gutachten sind grundsätzlich alle von einem Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen zu prüfen.

a) Vereinbarkeit des § 2 der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG

Durch § 2 der Polizeiverordnung wird das sich Niederlassen zum Zwecke des Alkoholkonsums auf öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen untersagt, wenn dies bestimmte Verhaltensweise zur Folge haben kann, die andere oder die Allgemeinheit gefährden oder unzumutbar behindern, belästigen oder verängstigen.

aa) Öffentlicher Alkoholkonsum als Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung?

Fraglich ist daher, ob die von § 2 der Polizeiverordnung beschriebenen Verhaltensweisen eine abstrakte Gefahr in dem oben genannten Sinne begründen.

Aus dem Bearbeitervermerk ergibt sich insoweit jedenfalls, dass das Sich-Niederlassen zum Zwecke des Alkoholkonsums nicht gegen das Straßenrecht verstößt und deshalb Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Andere Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit, die durch das Trinken von Alkohol in der Öffentlichkeit als solches verletzt werden könnten sind nicht ersichtlich.

Anmerkung: Siehe zur (bejahenden) Frage, ob das Trinken von Alkohol auf öffentlichen Straßen noch zum erlaubnisfreien Gemeingebrauch gehört und deshalb straßenrechtlich nicht untersagt werden kann: VGH Mannheim, 1 S 2272/97 v. 6.10.1998, Abs. 35 f. = ESVGH 49, 66, 67 f.; OLG Saarbrücken, Ss (Z) 217/97 (51/97) v. 15.9.1997 = NJW 1998, 251 ff.; Bindzus/Lange, JuS 1998, 696 ff.; Fahl, DÖV 1996, 955 ff.; Grupp, SKZ 1995, 128 ff.; Schoch, Jura 2005, 600, 604; Wohlfahrt, SKZ 1995, 145 ff.

Das Trinken von Alkohol in der Öffentlichkeit als solches verstößt auch nicht gegen die öffentliche Ordnung, sondern ist sozialadäquat. Dies gilt auch, soweit der Alkohol nicht auf Freiausschankflächen genossen wird, sondern auf der Straße, Parkbänken etc. Auch hier lässt sich schlechthin nicht feststellen, dass hierdurch gegen ungeschriebene Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verstoßen wird, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens verstanden wird (Schoch, Jura 2005, 600, 604). Dass sich viele dadurch belästigt oder gestört fühlen, wenn Angehörige bestimmter Bevölkerungsgruppen (Stadtstreicher, Punks, Skinheads etc.) in der Öffentlichkeit trinken, bezieht sich nicht auf das Trinken, sondern auf auffälliges Verhalten dieser Bevölkerungsgruppen schlechthin

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 1 S 2272/97 v. 6.10.1998, Abs. 37 ff. = ESVGH 49, 66, 72; OVG Schleswig, 4 MB 39/12 v. 16.5.2012 = NordÖR 2013, 37, 38 (für Alkoholverbot, das durch Allgemeinverfügung erlassen wurde); Finger, Die Verwaltung 40 (2007), S. 105, 114.

bb) Gefahr "alkoholtypischer Verstöße"?

Eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung können allerdings die in § 2 der Polizeiverordnung genannten Verhaltensweisen sein, die andere Personen oder die Allgemeinheit gefährden oder unzumutbar behindern, belästigen oder verängstigen. Diese Verhaltensweisen können deshalb ggf. ein polizeiliches Einschreiten im Einzelfall rechtfertigen. Verboten werden aber nicht diese - zumeist bereits durch andere Normen verbotenen - Verhaltensweisen, sondern bereits ein Handeln in deren Vorfeld, das allenfalls (aufgrund der durch den Konsum von Alkohol bedingten Enthemmung) mittelbar die Ursachen für spätere Gefahren setzt.

Daher ist zu fragen, ob bei einer abstrakt generellen Betrachtungsweise das sich Niederlassen zum Zwecke des Alkoholskonsums in der Öffentlichkeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führt:

Allgemein ist dies zu verneinen: Gefährdungen, Behinderungen, Belästigungen und Verängstigungen anderer kommen zwar als Folgeerscheinung des Alkoholkonsums in der Öffentlichkeit vor. Sie sind jedoch nach der Lebenserfahrung keine hinreichend regelmäßigen und typischen Begleiterscheinungen gerade des sich Niederlassens zum Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Mehrheit derer, die sich in der Öffentlichkeit zum Konsum von Alkohol niederlassen, in der Folgezeit andere gefährden, behindern, belästigen oder verängstigen, vor allem weil solche Sicherheitsverstöße nicht unmittelbare Folge des Alkoholkonsums sind, sondern weitere Handlungen des Verbotsadressaten voraussetzen.

Anmerkung: So OVG Magdeburg, 3 K 319/09 v. 17.3.2010, Abs. 31 ff. = DVP 2011, 211, 215 f.; VGH Mannheim, 1 S 2272/97 v. 6.10.1998 = ESVGH, 49, 66, 71; VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 35 ff. = NVwZ-RR 2010, 55 ff.; OVG Weimar, 3 N 653/09 v. 21.6.2012, S. 12 f. = ThürVBl 2013, 8, 11 f.; s. ferner VGH Mannheim, 1 S 1/83 v. 29.4.1983, Abs. 13 = NJW 1984, 507, 509; Finger, Die Verwaltung 40 (2007), S. 105, 117; Stein, NdsVBl. 2010, 193, 194 f. Das OVG Lüneburg (OVG Lüneburg, 11 KN 187/12 v. 30.11.2012, Abs. 66 ff.= NdsVBl. 2013, 68, 69 ff.) sieht dies allerdings mit ausführlicher Begründung anders: Für das Vorliegen einer abstrakten Gefahr könne kein wissenschaftlicher Nachweis verlangt werden, sondern eine allgemeine Lebenserfahrung sowie entsprechende Indizien reichten aus (Abs. 72). "Stille Trinker" in der Öffentlichkeit kämen praktisch nicht vor (Abs. 76). Dem folgt z. B. Schieder (BayVBl. 2015, 439, 440 f.), der für eine abstrakte Gefahr nicht nur bei wissenschaftlich belegbaren Erkenntnissen, sondern bereits bei entsprechenden Erkenntnissen der polizeilichen Alltagspraxis ausreichen lassen will. Gerade dies wertet z. B. OVG Weimar (OVG Weimar, 3 N 653/09 v. 21.6.2012, S. 14 f. = ThürVBl 2013, 8, 12) wiederum grundlegend anders, was das BVerwG für mit Bundesrecht vereinbar hält: BVerwG, 6 BN 1/12 v. 18.2.2013, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 2013, 387, 389; zweifelnd gegenüber der Rechtsprechung des OVG Lüneburg auch OLG Braunschweig, Ss (OWiZ) 28/13 v. 20.3.2013, Abs. 9 f.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass § 2 der Polizeiverordnung nicht jedes sich Niederlassen zum Zwecke des Alkoholkonsums verbietet, sondern nur solches, dessen Folge die Gefährdung oder Behinderung, Belästigung oder Verängstigung anderer Personen oder der Allgemeinheit sein kann. Mit dieser Formulierung wird die Wahrscheinlichkeit eines Gefahreneintritts, die Voraussetzung für die Statuierung des Verbots ist, zum Tatbestandsmerkmal des Verbots selbst gemacht. § 59 Abs. 1 SPolG berechtigt jedoch nicht zur Statuierung eines Verbots bestimmter Verhaltensweisen für den Fall, dass sie sich im Nachhinein als gefährlich herausgestellt haben, sondern nur dazu, Verhaltensweisen, die abstrakt gefährlich sind, zu verbieten.

Anmerkung: A. A. wohl Winkelmüller/Misera, LKV 2010, 259, 262 f. Auf Grund der Sonderregelung der Verordnungsermächtigung der - allerdings wohl zu unbestimmten (s. o. Anmerkung zu B I) - § 27a Abs. 2 ThürOBG würde sich dagegen in Thüringen die Frage nach der durch öffentlichen Alkoholkonsums begründeten abstrakten Gefahr nicht stellen, da diese schlicht nicht Voraussetzung dieser Verordnungsermächtigungen sind. Es würde sich hier aber die Frage stellen, ob eine Verordnungsermächtigung, die zu Grundrechtseinschränkungen auch ohne abstrakte Gefährlichkeit des verbotenen Tuns ermächtigt, ihrerseits mit Grundrechten vereinbar ist, hierzu Brückner, LKV 2012, 202, 204 f.). Das LVerfG Sachsen-Anhalt (LVerfG Sachsen-Anhalt, LVG 9/13 v. 11.11.2014, S. 40 f.) hat die Grundrechtskonformität des früheren § 94 Abs. 2 SOG LSA ("Gemeinden und Verbandsgemeinden können zur Abwehr abstrakter Gefahren oder zur Gefahrenvorsorge durch Gefahrenabwehrverordnung für Teile ihres Bezirkes und beschränkt auf bestimmte Zeiten verbieten, auf öffentlichen Straßen alkoholische Getränke zu verzehren oder zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle bereitzuhalten.") jedenfalls mit der Begründung verneint, die Bestimmung mache nicht deutlich, welche sachlichen Anforderungen für die Inanspruchnahme der Verordnungsermächtigung vorliegen müssen, so dass die Sachgründe für die Beschränkung der betroffenen Grundrechte nicht nachvollziehbar erkennbar seien und daher eine gebotene Abwägungsentscheidung nicht durchzuführen sei. Auch der Gedanke der Gefahrenvorsorge werde verfehlt, "wenn man davon ausgeht, dass bloße Vermutungen oder gesellschaftliche Leitbilder oder Wünsche ausreichen, um freiheitsbeschränkende Maßnahmen vorzuverlagern. Der Vorsorgegedanke verzichtet nicht auf das Wissen über den Wahrscheinlichkeitseintritt, sondern verlängert lediglich den Zeithorizont für die Beurteilung der Schadenswahrscheinlichkeit." (zustimmend Tomerius, NVwZ 2015, 412, 415 f.).

cc) Ergebnis zu a)

Im Ergebnis ist damit § 2 der Polizeiverordnung nicht von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt.

b) Vereinbarkeit des § 3 der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG und §§ 2 ff. SPolG

Ob § 3 der Polizeiverordnung von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt ist, hängt davon ab, ob das durch diese Bestimmung indirekt verbotene Nacktbaden eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass das Nackt-Auftreten in der Öffentlichkeit als solches durch keine gesetzliche Bestimmung ausdrücklich verboten ist. Da hierdurch auch keine "Einrichtungen des Staates" beeinträchtigt werden, kann somit ausgeschlossen werden, dass das Nacktbaden eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Jedoch könnte hierdurch die öffentliche Ordnung gestört werden. Fraglich ist dementsprechend, ob das Nacktbaden gegen ungeschriebene Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verstößt, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens verstanden wird.

aa) Nacktsein an öffentlichen Orten als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung?

Insoweit wird man zunächst nach wie vor anzunehmen haben, dass es das nicht übertriebene Schamgefühl der Mehrheit der Betroffenen verletzt, wenn sie mit dem Anblick eines nackten Körpers an Orten konfrontiert werden, wo sie hiermit nicht zu rechnen haben. Gerade die unfreiwillige Konfrontation mit der Nacktheit anderer an Orten, wo man damit nicht zu rechnen hat, kann das Schamgefühl auch in besonderer Weise berühren. Nach wie vor dürfte daher der Zustand des "Nicht-Nackt-Seins" an öffentlichen Orten von dem wohl überwiegenden Teil der Bevölkerung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens angesehen wird. Das Nackt-Sein an öffentlichen Orten verstößt daher grundsätzlich nach wie vor gegen die öffentliche Ordnung.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa OVG Münster, 5 A 769/95 v. 18.6.1996, Abs. 3 = NJW 1997, 118; OLG Karlsruhe, 2 Ss 166/99 v. 4.5.2000, Abs. 5 = NStZ-RR 2000, 309 f. (zu § 118 Abs. 1 OWiG); VG Leipzig, 1 L 398/14 v 6.6.2014, Abs. 10 (zu § 118 OWiG).

bb) Besonderheiten bei öffentlichen Stränden, Schwimmbädern und (Sonnen-)Bademöglichkeiten?

Demgegenüber wird man mittlerweile davon ausgehen können, dass gerade hinsichtlich des Badens an öffentlichen Stränden, Schwimmbädern und (Sonnen-)Bademöglichkeiten jedenfalls insoweit eine gegenüber früheren Zeiten "freiere Einstellung" breiten Raum gewonnen hat, nach der (auch) für Frauen "Oben Ohne" allgemein akzeptiert wird. Eine Regelung, die auch dies untersagt, würde nicht mehr dem Schutzgut der öffentlichen Ordnung dienen, selbst wenn zu konstatieren ist, dass "Oben Ohne" für Frauen in den letzten Jahren auch an den genannten Orten wieder deutlich unüblicher geworden ist. Soweit § 3 der Verordnung auch "Oben Ohne" verbietet (s. o. B II 3), ist die Bestimmung damit nicht mehr von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt.

Ob auch "Unten Ohne" (für Frauen und Männer) auch an öffentlichen Badeplätzen heute immer noch (und wieder) als Verstoß gegen ungeschriebene Verhaltensnormen angesehen wird, deren Beachtung nach den heute herrschenden Auffassung als unerlässlich angesehen, ist allerdings zweifelhaft. Maßgeblich sind für die Frage, ob nur ein unübliches oder ein gegen die öffentliche Ordnung verstoßendes Verhalten vorliegt, jedenfalls die örtlichen Anschauungen, so dass nicht ohne weiteres aus dem Umstand, dass z. B. an ostdeutschen Stränden "Unten Ohne" auch außerhalb gesondert bezeichneter "FKK-Gebiete" akzeptiert wird, geschlossen werden kann, dass dies auch auf den Badeplätzen Saarheims so sein muss. Tatsächlich ist festzustellen, dass das Nacktbaden an öffentlichen Orten außerhalb gekennzeichneter FKK-Bereiche im Saarland nach wie vor nicht üblich ist. Ob hieraus geschlossen werden kann, dass Nacktbaden von der Mehrheit der saarländischen Bevölkerung als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung angesehen wird, erscheint jedoch als zweifelhaft. Näher liegt wohl die Annahme, dass es hingenommen wird, ohne dass ein verbreiteter Wunsch zur Nachahmung besteht.

Jedoch könnte unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes im weitesten Sinne ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung bejaht werden, wenn man darauf abstellt, dass einerseits öffentliche Badeplätze gerne von Kindern, Jugendlichen und Familien aufgesucht werden und im Hinblick auf die Konfrontation von Kindern und Jugendlichen mit der Nacktheit Fremder die Toleranzgrenze in der Bevölkerung wohl wesentlich "niedriger" hängt: Man kann daher annehmen, dass es ein Gebot der öffentlichen Ordnung ist, dass es nach wie vor Badeplätze gibt, wo man mit Kindern hingehen kann, ohne zwangsläufig mit "Unten Ohne" anderer konfrontiert zu werden.

Möglich wäre auch eine Argumentation, die einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung durch das Baden "Unten Ohne" weniger darin sieht, dass nackt gebadet wird, als darin, dass die herkömmliche Trennung zwischen Nackt- und Textilbadeplätzen durch eine "Okkupation" von öffentlichen Badeplätzen durch Nackte unterlaufen werden kann, so dass denjenigen, die nicht nackt baden wollen, die Möglichkeit eines ungestörten Badens "unter sich" genommen wird. Insoweit könnte der gegenseitige Respekt vor den Bade-Vorstellungen der jeweils anderen Seite, die durch die herkömmliche Trennung zwischen Nackt- und Textilbadeplätzen zum Ausdruck kommt, als Schutzgut der öffentlichen Ordnung angesehen werden. Insoweit ist auch zu beachten, dass § 3 der Polizeiverordnung das Nacktbaden nicht völlig verbietet, sondern nur auf bestimmte Orte beschränkt.

Im Grundsatz dürfte daher wohl mehr für als gegen die Annahme sprechen, dass Nacktbaden "Unten Ohne" an öffentlichen Badeplätzen grundsätzlich gegen die öffentliche Ordnung verstößt, so dass es auch durch Polizeiverordnung untersagt werden kann.

Anmerkung: Die gegenteilige Auffassung ist mit entsprechender Argumentation natürlich vertretbar.

cc) Ergebnis zu b

Folgt man dem, richtet sich das Verbot auch gegen die richtigen Personen (nämlich gegen die "störenden" Nacktbader, § 4 Abs. 1 SPolG) und erscheint auch als verhältnismäßig i.S.d. § 2 SPolG), weil es Nacktbaden nicht schlechthin verbietet, sondern nur außerhalb besonders gekennzeichneter Orte und dort, wo man damit rechnen muss, gesehen zu werden.

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis. Zur Frage, ob und in welcher Weise bei einer Polizeiverordnung "ein Störer geprüft werden muss", siehe Krüper DVBl. 2017, 10, 15 f.

Insgesamt erscheint daher § 3 der Verordnung - bis auf das hierin enthaltene Verbot für Frauen, "Oben Ohne" zu baden - als materiell rechtmäßig.

c) Vereinbarkeit des § 4 der Polizeiverordnung mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG und §§ 2 ff. SPolG

§ 4 der Polizeiverordnung verbietet in Nr. 1 bis 3 verschiedene Verhaltensweisen in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen, so dass hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Verbote mit § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG zwischen den einzelnen Nummern zu differenzieren ist:

Anmerkung: Da hier der Oberbürgermeister durch Polizeiverordnung gehandelt hat, stellt sich nicht die umstrittene Frage, ob derartige "Benimmregelungen" für öffentliche Einrichtungen und Grünanlagen auch durch Benutzungssatzung (z. B. Grünanlagenordnung) erlassen werden können. Der VGH Mannheim (VGH Mannheim, 1 S 2200/08 v. 28.7.2009, Abs. 54 = NVwZ-RR 2010, 55, 58 ff.) hat dies bejaht, während das OLG Hamm (OLG Hamm, 3 RBs 12/10 v. 4.5.2010, Abs. 30 ff. = NVwZ 2010, 1319, 1320) der Auffassung ist, dass Grünanlagen, die im Gemeingebrauch stünden, keiner Regelung durch Benutzungssatzung zugänglich seien, sondern dem Straßenrecht unterfielen. Letztere Auffassung ist allerdings schlicht unzutreffend (zustimmend jedoch Brückner, LKV 2012, 202, 206 f.): Es gibt auch öffentliche Einrichtungen "im Gemeingebrauch", die nicht dem besonderen Regelungen des Straßenrechts unterstehen (Ehlers Jura 2012, 692, 696; Lenski JuS 2012, 984 ff.; Mager Jura 2012, 913, 922; Schoch Jura 2012, 858, 862 f.; ders., NVwZ 2016, 257, 258; U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], S. 493, 528 f.). Der VGH Mannheim (VGH Mannheim, 10 S 406/10 v. 17.7.2012, Abs. 28 ff = NVwZ-RR 2012, 939, 940; VGH Mannheim, 1 S 347/13 v. 24.10.2013, Abs. 45 = BWGZ 2014, 428 ff.) verneint sogar ausdrücklich die Befugnis der Polizeibehörden, durch Erlass einer Polizeiverordnung regelrechte Nutzungsregelungen für öffentliche Einrichtungen zu erlassen, da dies zu regeln Aufgabe der Gemeinde als Träger der Einrichtung sei (konkret ging es um "Öffnungszeiten" für Grünanlagen und Spielplätze; gegen eine derartige Beschränkung der "Polizeiverordnungsbefugnis" Berger, NVwZ 2013, 1593 ff.). Ein solcher problematischer Fall liegt aber hier nicht vor, zumal der Anwendungsbereich der Verordnung nicht auf öffentliche Anlagen beschränkt ist, die in Trägerschaft der Stadt Saarheim stehen.

aa) Grölen und Anpöbeln (§ 4 Nr. 1 der Polizeiverordnung)

Das Verbot des "Grölens und Anpöbelns" (§ 4 Nr. 1 der Polizeiverordnung) erscheint als von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt: Durch diese Verhaltensweisen wird zunächst der Erholungswert der Anlagen bzw. Einrichtungen für andere vermindert, weil ein solches Verhalten andere verängstigen oder auch nur (aufgrund seiner Lautstärke) stören kann. Damit spricht einiges dafür, durch ein solches Verhalten bereits die öffentliche Sicherheit gefährdet zu sehen, weil hierdurch die Nutzbarkeit der öffentlichen Anlagen und Einrichtungen (und damit die zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zählenden "Einrichtungen des Staates", siehe oben B I 1) beeinträchtigt wird. Denn bei diesem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit geht es um die Erfüllung der einer staatlichen Einrichtung jeweils zugewiesenen Aufgaben. Die Verwaltung soll an der Ausübung ihrer (ihr rechtmäßig zustehenden) Befugnisse nicht durch Dritte gehindert werden (BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 13 = NVwZ 2017, 624 Abs. 13). Gerade die Zweckbestimmung der öffentlichen Parkanlagen, ihre Erholungsfunktion, wird aber durch das "Grölen und Anpöbeln" beeinträchtigt.

Unabhängig davon dürfte "Grölen und Anpöbeln" - wegen ihrer Lautstärke und aggressiven Tendenz - zu den Verhaltensweisen zählen, deren Unterlassen nach herrschender Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens verstanden wird, so dass durch das Grölen und Anpöbeln auch die öffentliche Ordnung gefährdet wird. Insoweit ist auch nicht erkennbar, dass das vollständige Untersagen des "Grölens und Anpöbelns" einen unverhältnismäßigen Eingriff darstellen würde (§ 2 SPolG).

bb) Verbot, sich auf die Arm- und Rückenlehnen öffentlicher Bänke zu setzen (§ 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung)

Das Verbot, sich auf die Arm- und Rückenlehnen öffentlicher Bänke zu setzen (§ 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung), ist demgegenüber nicht mehr von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt: Unter dem Gesichtspunkt der Gefahr des Herunterfallens kann es nicht verboten werden, weil sich dieser Gefahr jeder bewusst ist, der sich nicht auf die Sitzfläche einer Bank setzt und es sich bei dem In-Kauf-Nehmen dieser Gefahr um eine kein polizeiliches Einschreiten erfordernde Selbstgefährdung handelt.

Anmerkung: Siehe zum Problem der Selbstgefährdung den Ausgehöhlt-Fall.

Auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Beschädigung und Beschmutzung der Bänke liegt eine abstakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht vor. Denn es kann nicht angenommen werden, dass das Sitzen auf Arm- und Rückenlehnen öffentlicher Bänke mit hinreichender Wahrscheinlichkeit regelmäßig zu einer Beschädigung oder Beschmutzung der Bänke führt. Auch die öffentliche Ordnung erscheint durch die durch § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung verbotene Verhaltensweise nicht berührt: Sich nicht auf die Sitzfläche einer Bank zu setzen, ist allenfalls unüblich, wird jedoch sicherlich nicht als unerlässlich für das staatsbürgerliche Zusammenleben angesehen (vgl. Prümm/Thieß, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht - Fälle und Lösungen 1994, S. 144 [für Verbot, auf Bänken zu liegen]).

cc) Verbot, in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen zu nächtigen (§ 4 Nr. 3 der Verordnung)

Das Verbot, in öffentlichen Anlagen und Einrichtungen zu nächtigen (§ 4 Nr. 3 der Verordnung), dient - wie vor allem auch die Ausnahme von diesem Verbot deutlich macht - erkennbar der Aufrechterhaltung hygienischer Zustände. Denn bei Nichterreichbarkeit öffentlicher sanitärer Anlagen ist damit zu rechnen, dass die Betroffenen innerhalb der Anlage/Einrichtung ihre Notdurft verrichten, was die Gesundheit der Betroffenen und Unbeteiligter gefährdet und deshalb auch die Nutzbarkeit der Anlage/Einrichtung einschränkt. Hierdurch werden Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit gefährdet (VGH Mannheim, 1 S 2836/91 v. 12.11.1991, Abs. 3 = DÖV 1992, 267), so dass dieses Verbot von § 59 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SPolG gedeckt ist. Dieses Verbot ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 2 SPolG), da es das Nächtigen im Freien nicht schlechthin verbietet (es bleibt zulässig in der freien Natur, auf öffentlichen Straßen und auch in öffentlichen Anlagen/Einrichtungen, die über öffentliche sanitäre Anlagen verfügen). Zum anderen ist die Polizei verpflichtet, Obdachlosen bei unfreiwilliger Obdachlosigkeit eine (Not-)Unterkunft zu gewähren.

Anmerkung: Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 71; siehe zur Pflicht der Polizeibehörden, Obdachlosen bei unfreiwilliger Obdachlosigkeit eine (Not-)Unterkunft zu gewähren den Obdachlos-Fall.

dd) Ergebnis zu c

Dementsprechend sind § 4 Nr. 1 und Nr. 3 der Polizeiverordnung nicht zu beanstanden, während § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung materiell rechtswidrig ist.

3. Ergebnis zu III

§ 2 und § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung sind damit materiell rechtswidrig, § 4 Nr. 1 und Nr. 3 der Polizeiverordnung sowie § 3 der Polizeiverordnung, soweit es sich nicht auf das Nacktbaden "Oben Ohne" bezieht, demgegenüber materiell rechtmäßig.

IV. Ergebnis zu B

Da § 3 der Polizeiverordnung zu unbestimmt ist, § 2 der Polizeiverordnung sowohl zu unbestimmt als auch materiell rechtswidrig ist und § 4 Nr. 2 der Polizeiverordnung materiell rechtswidrig ist, sind diese Bestimmungen jedenfalls ungültig und damit vom OVG nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären. Vollständig rechtmäßig sind nur § 4 Nr. 1 und Nr. 3 der Polizeiverordnung in Zusammenhang mit § 1 und § 6.

Jedoch ist fraglich, ob die Unwirksamkeit der "Zentralnormen" der Polizeiverordnung nicht auch auf ihre an sich rechtmäßigen § 4 Nr. 1 und Nr. 3 (und damit auch des § 1 und § 6) "durchschlägt". Dies wäre nur dann möglich, wenn die Restregelung auch ohne den unwirksamen Teil sinnvoll bleibt und mit Sicherheit anzunehmen wäre, dass sie auch ohne den unwirksamen Teil erlassen worden wäre (Hoppe, in: Eyermann, § 47 Rn. 82; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 47 Rn. 359). Dies wird man hier verneinen können: Es ist - schon nach ihrer Vorgeschichte - anzunehmen, dass der Polizeiverordnung ein Gesamtkonzept zu Grunde lag, von dem bei Aufrechterhaltung nur ihres § 4 Nr. 1 und Nr. 3 nur ein Torso übrig bliebe, der selbst nie Gegenstand selbständiger Regelungen geworden wäre. Daher dürfte hier einiges dafür sprechen, die Polizeiverordnung - soweit der Normenkontrollantrag zulässig ist - insgesamt für unwirksam zu erklären.

C) Gesamtergebnis

Der Antrag Hirschs ist damit insgesamt unzulässig. Der Antrag Feurigs ist demgegenüber unzulässig, soweit er sich auf § 5 der Polizeiverordnung bezieht, im Übrigen aber in vollem Umfang begründet. Das OVG kann nach § 64 VwGO i. V.m. § 60 ZPO über beide Anträge gemeinsam verhandeln und entscheiden.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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