Lösungsvorschlag

Genug vergnügt!

Stand der Bearbeitung: 13. Mai 2021

© Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage der Eheleute Jacoby ist zunächst zu berücksichtigen, dass eigentlich zwei Klagen vorliegen, nämlich eine Klage des Meinhard Jacoby und eine Klage der Friederike Jacoby. Die Zusammenfassung dieser Klagen zu einer einheitlichen Klage ist möglich, wenn eine subjektive Klagehäufung zulässig ist, also die Kläger als Streitgenossen klagen können. Ansonsten wäre das Verfahren nach § 93 VwGO zu trennen. Die Zulässigkeit der subjektiven Klagehäufung richtet sich dabei nach § 64 VwGO i.V.m. §§ 59 ff. ZPO. Gem. § 60 ZPO ist eine Streitgenossenschaft zulässig, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Die Eheleute Jacoby haben jeweils einen Bauvorbescheid nach § 76 LBO mit demselben Inhalt - der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit desselben Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung - eben für dasselbe Vorhaben beantragt, das auf einem Grundstück errichtet werden soll, dessen Miteigentümer sie sind. Die Frage nach dem Anspruch auf Erteilung eines solchen Bauvorbescheides bildet demnach den letztlich einheitlichen Gegenstand des Rechtsstreits. Die subjektive Klagehäufung ist daher hier zulässig. Da beide Kläger letztlich dasselbe Begehren verfolgen, erscheint es hier auch sinnvoll, die Zulässigkeit und Begründetheit beider Klagebegehren gemeinsam zu prüfen.

Anmerkung: Siehe zum Prüfungsaufbau bei einer Klagehäufung diesen Hinweis.

Das Verwaltungsgericht wird diesen Klagen stattgeben und den Landrat zur Erteilung des Bauvorbescheides verpflichten, wenn die Klage der Eheleute Jacoby zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gegeben, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, also die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen dem öffentlichen Recht angehören. Hier wird um die Erteilung eines Bauvorbescheides nach § 76 LBO gestritten. § 76 LBO ist eine Norm, die dem öffentlichen Recht angehört. Somit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln.

Anmerkung: Siehe hierzu: BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 47 = NVwZ 2016, 238, Abs. 47.

Das Ehepaar Jacoby begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides für ihr "Vintage-Activity-Café". Diesem Begehren wird die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO gerecht, wenn der Vorbescheid nach § 76 Satz 1 LBO ein Verwaltungsakt i.S.d. VwGO ist. Ob ein Verwaltungsakt in diesem Sinne vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich sind (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Danach ist ein Verwaltungsakt eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalles, welche auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Die Verwaltungsakt-Eigenschaft des Vorbescheides könnte bezweifelt werden, wenn man annimmt, durch den Vorbescheid werde keine endgültige Regelung getroffen, ihm daher nur den Charakter einer Zusicherung i.S.d. § 38 SVwVfG zumisst und darüber hinaus annimmt, dass die Zusicherung i.S.d. § 38 SVwVfG kein Verwaltungsakt sei.

 Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 38 Rn. 29 ff.). J

Jedoch wird die Annahme, es handele sich bei dem Vorbescheid um eine Zusicherung, dem Regelungsinstitut des Vorbescheides nicht gerecht: Hier wird nicht ein künftiger Verwaltungsakt in Aussicht gestellt, sondern ein Teil der Baugenehmigung vorweggenommen. Hinsichtlich der vom Bauherrn gestellten Fragen soll eine abschließende und verbindliche Entscheidung getroffen werden, so dass ein Ausschnitt aus der späteren Baugenehmigung endgültig geregelt wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 8/67 v. 10.5.1968, Abs. 12 = NJW 1969, 73; BVerwG, 4 C 28/72 v. 23.5.1975, Abs. 10 = BVerwGE 48, 242, 245; BVerwG, 4 C 44.80 v. 9.12.1983, Abs. 13 = BVerwGE 68, 241, 243; Hebeler Jura 2010, 881, 885.

Dies lässt sich auch aus der in § 76 Satz 4 LBO angeordneten Geltung von Vorschriften über die Baugenehmigung (z.B. über die Einreichung sämtlicher Unterlagen, die Beteiligung der Nachbarn und die Befreiungen) entnehmen.

Also ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Die Eheleute Jacoby müssten gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sein, d.h. sie müssten geltend machen können, durch die Nichterteilung des Bauvorbescheides in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn sie einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides haben könnten. Ein Anspruch auf Erteilung eines beantragten Bauvorbescheides ergibt sich hier aus § 76 Satz 1 LBO. Die Eheleute Jacoby sind daher gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

Anmerkung: Falsch wäre es hier, die Klagebefugnis auf die Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis. Auch aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich allenfalls ein Anspruch darauf, sein Grundstück bebauen zu können, nicht jedoch ein Anspruch gerade auf Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides: Dies zeigen deutlich die §§ 60 ff. LBO, die nicht für jedes Bauvorhaben die Erteilung einer Baugenehmigung vorschreiben.

V. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO)

Nach § 68 Abs. 2 VwGO ist allerdings vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO durchzuführen, wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes abgelehnt wurde. Hier hat gegen den Ablehnungsbescheid vom 20. Februar 2020 jedoch nur Friederike Jacoby, nicht jedoch Meinhard Jacoby Widerspruch eingelegt. Daher ist insoweit für beide Kläger getrennt zu untersuchen, ob hiermit den Voraussetzungen der §§ 68 ff. VwGO genügt wird.

1. Durchführung des Vorverfahrens durch Friederike Jacoby?

Betreffend der Klage von Friederike Jacoby ist fraglich, ob es für die Zulässigkeit ihrer Verpflichtungsklage ausreicht, dass irgendein Widerspruchsverfahren stattgefunden hat oder ob dieses auch seitens des Klägers ordnungsgemäß durchgeführt werden muss. Nach letzterer Auffassung könnte die Klage als unzulässig abzuweisen sein, da die Friederike Jacoby den Widerspruch erst am 20. April 2020 eingelegt hat.

a) Verfristung des Widerspruchs

Dieser Widerspruch könnte verfristet sein, da der Widerspruch nach § 70 Abs. 1 i.V.m. § 68 Abs. 2 VwGO innerhalb eines Monats, nachdem die Ablehnung des beantragten Verwaltungsakts dem Antragsteller bekannt gegeben worden ist, erhoben werden muss. Da § 70 Abs. 2 VwGO nicht auf § 57 VwGO verweist, richten sich die Einzelheiten der Fristberechnung nach § 79, § 31 Abs. 1 SVwVfG, der insoweit wiederum auf §§ 187 ff. BGB verweist.

Anmerkung: Hier wird die sog. "verfahrensrechtliche Lösung" zur Berechnung der Widerspruchsfrist herangezogen. Dem steht die sog. "prozessuale Lösung" gegenüber, die hinsichtlich der Einzelheiten der Fristberechnung trotz des fehlenden Verweises in § 70 Abs. 2 VwGO auf § 57 VwGO zurückgreift. § 57 Abs. 2 VwGO verweist insoweit (auch) auf § 222 Abs. 1 ZPO, der wiederum auf die §§ 187 ff. BGB verweist - so dass im Ergebnis nach beiden Auffassungen eben die §§ 187 ff. BGB für die Fristberechnung zur Anwendung kommen (näher hierzu Hufen, § 6 Rn. 28).

§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO benennt als für die Fristberechnung maßgebliches "Ereignis" i. S. des § 188 Abs. 2 i. V. m. § 187 Abs. 2 BGB die "Bekanntgabe" des Verwaltungsakts an den Beschwerten. Die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO endet folglich nach § 188 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf desjenigen Tages des nächsten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine seine Zahl dem Anfangstag der Frist (hier: dem Tag der Bekanntgabe) entspricht.

Anmerkung: § 188 BGB enthält alle Tatbestandsmerkmale, die zur Bestimmung des Fristendes erforderlich sind. Dies bedeutet, dass zur Berechnung des Fristendes nicht - wie man meinen könnte - zunächst der Fristbeginn nach § 187 BGB bestimmt werden muss. Der Fristbeginn nach § 187 BGB muss damit - wenn es nur auf das Fristende nach § 188 BGB ankommt - nicht berechnet werden (vgl. Lemke, JA 1999, 422).

Wann ein Verwaltungsakt im Anwendungsbereich des SVwVfG bekanntgegeben ist, bestimmt sich nach § 41 SVwVfG. Wie sich insbesondere aus § 41 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SVwVfG ergibt, ist Grundvoraussetzung der Bekanntgabe, dass der Verwaltungsakt dem Adressaten zugeht, wobei insoweit die zu § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen werden.

 Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 8.

Nach diesen Grundsätzen wäre der Bescheid den Eheleuten Jacoby am 21. Februar 2020 mit Einwurf in den gemeinsamen Hausbriefkasten zugegangen.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 70. Dem steht nicht entgegen, dass beide Eheleute hier nicht jeweils eine eigene Ausfertigung des Ablehnungsbescheides erhalten haben, sondern nur einen an beide Eheleute adressierten sog. "zusammengefassten Bescheid". Dies ist bei Eheleuten, die über eine gemeinsamer Wohnanschrift verfügen, unproblematisch zulässig und führt dazu, dass dieser Bescheid beiden zugeht. Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 41 Rn. 75 ff. (auch § 41 Rn. 211 f. zu den Besonderheiten bei Zustellung).

Jedoch ist hier die Zugangsfiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 SVwVfG zu beachten; hiernach gilt ein Verwaltungsakt bei einer Übermittlung durch die Post (zum Begriff der Post siehe nun die Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Satz 1 VwZG) am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugegangen. Die Aufgabe zur Post ist am 20. Februar 2020 erfolgt, so dass diese Frist entsprechend § 31 Abs. 1 SVwVfG i. V. mit § 187 Abs. 1 BGB ("am dritten Tag nach Aufgabe zur Post") mit dem Ablauf des 23. Februar 2020 (vgl. § 188 Abs. 1 BGB), also am 24. Februar 2020 um 0:00 Uhr endete, so dass die Bekanntgabe am nach § 41 Abs. 2 Satz 1 SVwVfGals am 23. Februar 2020 als erfolgt gilt. Die Widerspruchsfrist endete somit nach § 70 Abs. 1 VwGO, § 79, § 31 SVwVfG i.V.m. § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB mit Ablauf des Tages des auf die Bekanntgabe folgenden Monats, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, an dem die Verfügung Friederike Jacoby bekanntgegeben wurde, also am 23. März 2020. Die Erhebung des Widerspruchs erst am 20. April 2020 war damit deutlich verfristet.

b) Auswirkung der Verfristung für die Zulässigkeit der Klage

Fraglich ist, welche Auswirkungen dies für die Zulässigkeit der Klage hat. So wird vertreten, die Widerspruchsbehörde sei generell verpflichtet, den verspäteten Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen: Die formelle Bestandskraft von Verwaltungsakten unterliege nicht der Dispositionsbefugnis der Behörde, zumal zugleich auch der Rechtsweg neu eröffnet würde. Einzige Ausnahme sei der Fall der (rechtmäßigen) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 VwGO.

Anmerkung: So etwa Kopp/Schenke, § 70 Rn. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, Rn. 1254 ff. m.w.N.

Nach der vor allem in der Rechtsprechung vertretenen Gegenansicht kann das Versäumen der Widerspruchsfrist dagegen dadurch "geheilt" werden, dass sich die Widerspruchsbehörde auf eine Entscheidung zur Sache einlässt und den Widerspruch nicht wegen Verfristung als unzulässig, sondern als unbegründet abweist.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, V C 105.61 v. 27.2.1963, Abs. 22 = BVerwGE 15, 306, 310 f.; BVerwG, V C 143.63 v. 19.5.1965, Abs. 21 = BVerwGE 21, 142, 145; BVerwG, IV C 124.65 v. 13.12.1967, Abs. 10 = BVerwGE 28, 305, 308; BVerwG, 6 C 10.78 v. 21.3.1979, Abs. 13 = BVerwGE 57, 342, 344; BVerwG, 7 C 23/17 v. 28.2.2019, Abs. 11 = NVwZ 2019, 978 Abs. 11.

Die Behörde sei "Herrin des Verfahrens". Die Fristvorschrift schütze nicht den Widerspruchsführer, sondern die Ausgangs- und Widerspruchsbehörde und auf diesen Schutz kann - wie grundsätzlich auf alle verfahrensrechtlichen Schutzvorschriften - verzichtet werden.

Anmerkung: So etwa Hufen, § 6 Rn. 32. Zu den Zwecken des Vorverfahrens deutlich BVerwG, 1 C 2.14 v. 12.8.2014, Abs. 13 = BVerwGE 150, 190, Abs. 13. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, bei denen mit Ablauf der Frist eine gefestigte Rechtsposition eines Dritten entstanden ist, erkennt jedoch auch diese Ansicht die Pflicht der Behörde an, den Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen, denn dem Dritten darf seine gesicherte Rechtsposition nicht mehr entzogen werden (BVerwG, 4 C 42.79 v. 4.8.1982, Abs. 11 ff. = NVwZ 1983, 285).

Dem ist zuzustimmen, soweit durch die trotz Verfristung ergangene Sachentscheidung der Behörde schutzwürdige Interessen Dritter, die auf die Bestandskraft des Verwaltungsaktes vertrauen könnten, nicht beeinträchtigt werden. Hier kann es dem freien Ermessen der Widerspruchsbehörde überlassen bleiben, den verfristeten Widerspruch sachlich zu bescheiden und damit den Klageweg in vollem Umfang neu zu eröffnen.

 Anmerkung: Siehe hierzu Dolde/Porsch, in: Schoch/Schneider, § 70 Rn. 37 m.w.N.

Wenn die Widerspruchsbehörde nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht nur über die Rechtmäßigkeit sondern auch über die Zweckmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes entscheiden soll, so kann sie es durchaus auch als zweckmäßig erachten, einen verfristeten Widerspruch sachlich zu bescheiden.

c) Ergebnis zu 1

Hier hatte der Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises den Widerspruch Friederike Jacobys nicht wegen Verfristung als unzulässig, sondern als unbegründet zurückgewiesen und sich dementsprechend "heilend" auf die Sache eingelassen. Dass mit Ablauf der Widerspruchsfrist eine gefestigte Rechtsposition Dritter - etwa von Nachbarn oder der Stadt Saarheim - entstanden ist, was einer solchen "Heilung" entgegen stehen würde, ist nicht anzunehmen: Durch die Ablehnung eines Bauvorbescheides wird kein Recht Dritter dahingehend begründet, dass ein Vorbescheid für das beabsichtige Vorhaben niemals erteilt werden darf. Folglich gilt letztlich bezogen auf die Klage Friederike Jacobys das Vorverfahren als ordnungsgemäß durchgeführt.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen auch den Ausgehöhlt-Fall und den Feuer und Flamme-Fall. Die Gegenauffassung wäre natürlich vertretbar.

2. Durchführung des Vorverfahrens durch Meinhard Jacoby?

Dagegen hat Meinhard Jacoby selbst gar keinen Widerspruch eingelegt, so dass es nach dem Wortlaut des § 68 VwGO für die Klage des Meinhard Jacoby an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens fehlt und diese Klage somit unzulässig wäre. Hierfür spricht auch, dass der ursprüngliche Bescheid gegenüber Meinhard Jacoby formell bestandskräftig geworden sein könnte. Denn auch dann, wenn ein Bescheid an mehrere Personen adressiert ist und für alle Adressaten dieselbe Regelung trifft und diesen Personen gemeinsam bekannt gegeben wird (sog. "zusammengefasster Bescheid"), liegen materiell so viele Regelungen (und damit Verwaltungsakte) wie Adressaten vor. Insoweit ist zwischen dem Bescheid als Vorgang und der materiellen Seite eines Verwaltungsaktes zu unterscheiden.

 Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 45.

Grundsätzlich muss daher auch bei derartigen zusammengefassten Bescheiden jeder Adressat "in eigener Person" ein Widerspruchsverfahren durchführen (Kopp/Schenke, § 68 Rn. 7), um den Eintritt der Bestandskraft zu vermeiden. Dies hat Meinhard Jacoby versäumt.

a) Vertretung von Meinhard Jacoby durch Friederike Jacoby?

Friederike Jacoby könnte Meinhard Jacoby jedoch bei Erhebung des Widerspruchs vertreten haben. Dies wäre zwar grundsätzlich möglich (vgl. § 79 i.V.m. § 14 SVwVfG) setzt jedoch mindestens voraus, dass Friederike Jacoby auch im Namen ihres Ehemanns Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid erhoben hat, wofür es hier an Hinweisen fehlt. Eine solche Vertretung könnte aber nach § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 ZPO zu fingieren sein, wenn es sich bei der zwischen Friederike Jacoby und Meinhard Jacoby bestehenden Streitgenossenschaft um eine notwendige Streitgenossenschaft handelt und § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 ZPO auch den Fall erfasst, dass von den Streitgenossen nur einer ein nach §§ 68 ff. VwGO notwendiges Vorverfahren durchgeführt hat.

Ob und wie die Vertretungsfiktion des § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 ZPO auch für die Widerspruchseinlegung gilt, ist allerdings umstritten.

 Anmerkung: Siehe hierzu  Dolde/Porsch, in: Schoch/Schneider, § 68 Rn. 30 ff. m. w. N.

Auf die Einzelheiten kommt es jedoch nur dann an, wenn im vorliegenden Fall überhaupt eine notwendige Streitgenossenschaft i.S.d. § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 ZPO vorliegt. Fraglich ist somit, ob zwischen Friederike Jacoby und Meinhard Jacoby eine notwendige Streitgenossenschaft besteht.

aa) Prozessrechtlich notwendige Streitgenossenschaft?

Dies wäre gemäß § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO der Fall, wenn gegen beide Streitgenossen das streitige Rechtsverhältnis "nur einheitlich festgestellt", also gegen sie keine sich widersprechenden Urteile ergehen dürften. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn sich widersprechende Urteile für beide Streitgenossen logisch nicht miteinander in Einklang zu bringen wären. Vielmehr muss sich prozessrechtlich zwingend im Fall einer Klage nur durch einen Streitgenossen die Rechtskraft automatisch auch auf den anderen Streitgenossen erstrecken, was ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sein muss.

Anmerkung: Siehe hierzu Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider, § 64 Rn. 17 m. w. N.

Eine Rechtskrafterstreckung von Verpflichtungsurteilen, die von einem Miteigentümer oder einem Ehegatten erstritten werden, zu Gunsten oder zu Lasten der anderen Miteigentümer oder des anderen Ehegatten ist aber weder im allgemeinen noch in der hier bestehenden besonderen Situation der Ehegatten-Miteigentümer vorgesehen, so dass keine prozessrechtlich notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO vorliegt.

bb) Sonstige notwendige Streitgenossenschaft?

Gemäß § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO könnte jedoch auch aus "sonstigen Gründen" eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen den Eheleuten Jacoby bestehen. Dies wäre der Fall, wenn das im Streit befangene Recht - also der Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides - nur den Eheleuten Jacoby gemeinsam zustände und deshalb die Klage zwingend (mangels Klagebefugnis oder jedenfalls als unbegründet) abzuweisen wäre, wenn nur ein Ehepartner auf Erteilung des Vorbescheides geklagt hätte

Anmerkung: Siehe hierzu Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider, § 64 Rn. 20 m. w. N.

Obwohl die Eheleute Jacoby Miteigentümer eines Grundstücks sind, kann aber jeder einzeln einen Bauvorbescheid beantragen. Das Miteigentum bildet jedenfalls kein gemeinschaftliches Recht an dem Grundstück - wie das Gesamthandseigentum -, sondern zwei selbständige Rechte an demselben Gegenstand. Somit liegt auch keine "sonstige" notwendige Streitgenossenschaft vor.

Anmerkung: Siehe hierzu Kopp/Schenke, § 64 Rn. 7.

cc) Ergebnis zu a)

Also besteht zwischen den Eheleuten Jacoby keine notwendige Streitgenossenschaft, so dass die Vertretungsfiktion des § 64 VwGO i. V. m. § 62 Abs. 1 ZPO zu Gunsten Meinhard Jacobys auch dann nicht greift, wenn angenommen wird, dass sie auch die Nichterhebung eines Widerspruchs "in eigener Person" durch einen notwendigen Streitgenossen ersetzen kann.

b) Entbehrlichkeit der Durchführung eines eigenen Vorverfahrens aus prozessökonomischen Gründen?

Dieser Lösung steht aber entgegen, dass es hier eine reine Förmelei bedeuten würde, für die von dem Meinhard Jacoby erhobene Klage ein zusätzliches Widerspruchsverfahren zu fordern.

Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden BVerwG, IV C 44/74 v. 13.2.1976, Abs. 16 = NJW 1979, 1516 f. (insoweit in BVerwGE 50, 171 ff. nicht abgedruckt).

Es hieße den Sinn der Vorschriften zu verkehren und den Grundsatz der Prozessökonomie zu verlassen, wenn auf der Durchführung des Vorverfahrens auch im Hinblick auf jeden einzelnen Kläger zu bestehen wäre, obwohl - wie hier - die vom Gesetz gewollte Selbstkontrolle der Verwaltung vor dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgrund des Widerspruchs eines Klägers schon stattgefunden hat. Weder im Verwaltungsverfahren noch bei Erlass des Ablehnungsbescheides noch im Widerspruchsverfahren oder bei Erlass des Widerspruchsbescheides haben Umstände eine Rolle gespielt, die auf Unterschiede in der für jeden der Eheleute Jacoby gegebenen Rechtslage hätten hindeuten können. Angesichts dessen führt die Forderung eines selbständigen Widerspruchsverfahrens auch für Meinhard Jacoby lediglich dazu, dass zwischen den der Sache nach schon am Widerspruchsverfahren von Friederike Jacoby Beteiligten die dort gewechselten Erklärungen gleichsam in Kopie noch einmal zugunsten der Zulässigkeit auch der nachfolgenden Klage des Meinhard Jacoby hätten gewechselt werden müssen.

Unabhängig davon hat sich der Beklagte auch gegenüber der Klage Meinhard Jacobys ausschließlich zur Sache eingelassen, ohne die fehlende Durchführung des Vorverfahrens zu rügen. Nach der Rechtsprechung des BVerwG führt dies ebenfalls zu einer Entbehrlichkeit des Vorverfahrens. Hierfür sprechen vor allem die bereits oben (bei A V 1 b) genannten Gründe.

Anmerkung: So z. B. BVerwG, 2 C 14/98 v. 22.7.1999, Abs. 20 = NVwZ-RR 2000, 172, 173; BVerwG, 2 C 23/12 v. 30.10.2013, Abs. 38 f. = BVerwGE 148, 217 Abs. 38 f.; ablehnend dagegen Dolde/Porsch, in: Schoch/Schneider, § 68 Rn. 29 m. w. N.

Insgesamt ist damit die fehlende Durchführung eines Vorverfahrens durch Meinhard Jacoby für dessen Klage als unbeachtlich anzusehen.

c) Ergebnis zu b)

Somit ist die Klage Meinhard Jacobys nicht wegen fehlender Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig.

Anmerkung: Mit entsprechender Begründung kann natürlich auch der Gegenauffassung gefolgt werden. Dann wäre die Klage Meinhard Jacobys wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässig und es wäre allein die Klage Friederike Jacobys weiter zu prüfen, sofern diese - mit der hier vertretenen Auffassung - nicht ihrerseits als unzulässig angesehen wird. Nur wenn auch die Klage Friederike Jacobys wegen fehlender ordnungsgemäßer Durchführung eines Vorverfahrens als unzulässig angesehen wird, müssten in einem Hilfsgutachten die (weiteren) Zulässigkeitsvoraussetzungen beider Klagen sowie ihre Begründetheit geprüft werden.

d) Ergebnis zu V

Damit steht der Zulässigkeit der Klagen beider Eheleute das Erfordernis der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vorverfahrens nicht entgegen.

VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist die Klage gegen den Landrat des Saarpfalz-Kreises als untere Bauaufsichtsbehörde (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG) zu richten.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Eheleute Jacoby sind als natürliche Personen jeweils nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.

Die Beteiligtenfähigkeit des Landrates als untere Bauaufsichtsbehörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VIII. Beiladung (§ 65 VwGO)

Da die Stadt Saarheim an dem Baugenehmigungsverfahren nach § 36 BauGB zu beteiligen war, ist sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO beizuladen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 61.70 v. 16.2.1973, Abs. 7 ff. = BVerwGE 42, 8, 11.

IX. Ergebnis zu A

Die laut Sachverhalt im Übrigen form- und fristgerecht erhobene Klage ist somit zulässig.

B) Begründetheit

Eine Verpflichtungsklage ist - trotz des insoweit zumindest ungenauen Wortlauts des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nicht schon dann begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO). Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist nach einhelliger Auffassung vielmehr der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt. Dieser Anspruch muss dem Kläger in dem nach materiellen Recht maßgeblichen Zeitpunkt zustehen. Bei Fehlen anderweitiger gesetzlicher Regelungen ist dies der Zeitpunkt, zu dem das Gericht über das Klagebegehren entscheidet. Befindet sich das Verfahren im ersten Rechtszug und wird - wie im vorliegenden Fall - eine mündliche Verhandlung durchgeführt (§ 101 VwGO) ist dementsprechend der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der maßgebliche Zeitpunkt für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Dementsprechend ist die Klage begründet, wenn die Eheleute Jacoby am 13. August 2021 (noch oder wieder) einen Anspruch aus § 76 Satz 1 LBO auf Erteilung eines Bauvorbescheides haben, der die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit ihres Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung des Grundstücks feststellt.

Anmerkung: Siehe zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Verpflichtungsklage nur BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 18 = BVerwGE 151, 36 Abs. 18. Speziell für Klagen auf Erteilung einer Baugenehmigung etwa BVerwG, 4 C 10/11 v. 19.4.2012, Abs. 8 = NVwZ 2012, 1631 Abs. 8; VGH München, 9 ZB 14.626 v. 27.3.2017, Abs. 16.

I. Voraussetzungen des § 76 LBO

Die formellen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erlass eines Bauvorbescheides ergeben sich aus § 76 Satz 1 LBO i. V. m. §§ 67 bis 72 LBO. Ein diesen Anforderungen entsprechender formgerechter Antrag liegt nach dem Sachverhalt hier vor. Bei dem Umbauvorhaben der Eheleute Jacoby handelt es sich auch um ein "Vorhaben" i.S.d. § 76 Satz 1 LBO. Hiermit sind - wie § 60 Abs. 1 i. V. m. § 60 Abs. 3 LBO zeigt - die "Errichtung, die Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen" gemeint. Das Gebäude, das zu einem "Vintage-Activity-Café" umgebaut werden soll, ist auch eine Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 LBO, so dass einzelne Voraussetzungen seiner Änderung Gegenstand eines Bauvorbescheides nach § 76 Satz 1 LBO sein können. Nach § 76 Satz 3 i. V. m. § 65 Abs. 1 Nr. 1 LBO kann tauglicher Gegenstand eines Bauvorbescheides auch - wie von den Eheleuten Jacoby beantragt - die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung sein, die sich nach den §§ 29 ff. BauGB bestimmt.

Seit der Neufassung des § 76 Satz 1 LBO durch Art. 1 Nr. 53 des Gesetz Nr. 1864 zur Änderung der Landesbauordnung vom 15. Juli 2015 (Amtsbl., S. 632) steht fest, dass im Saarland ein Bauvorbescheid auch erteilt werden kann, wenn das Vorhaben an sich genehmigungsfrei ist. Es kann also auch für solche Vorhaben ein Vorbescheid erteilt werden, für die nach § 61, § 62 oder § 63 LBO keine Baugenehmigung erforderlich ist. Dies wird in der Gesetzesbegründung damit gerechtfertigt, dass auf Grund der ebenfalls durch das Gesetz Nr. 1864 zur Änderung der Landesbauordnung vom 15. Juli 2015 (Amtsbl., S. 632) eingeführten neuen Wahlmöglichkeiten des Bauherrn nach § 60 Abs. 3 LBO noch nicht von vornherein feststehe, ob und welches Genehmigungsverfahren zur Anwendung komme und sich der Bauherr bei der Beantragung des Vorbescheids noch nicht auf das Verfahren festlegen müssen solle (LT-Drs. 15/1214, S. 70).

Anmerkung: In den meisten Bundesländern ist es dagegen nach wie vor so, dass (entsprechend der früheren Rechtslage auch im Saarland, siehe OVG Saarlouis, 2 R 77/81 v. 12.11.1982 = DÖV 1983, 821) ein Vorbescheid nur für Vorhaben beantragt werden kann, die genehmigungsbedürftig sind und auch nur in dem Umfang, in dem sie genehmigungsbedürftig sind. Vorliegend ist das Vorhaben nach § 60 Abs. 1 LBO genehmigungsbedürftig. Eine Ausnahme von der Genehmigungsbedürftigkeit nach § 61, § 62 oder § 63 LBO ist nicht gegeben. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens - also seine Vereinbarkeit mit den §§ 29 ff. BauGB - ist zudem auch Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens und zwar unabhängig davon, ob ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nach § 64 LBO (vgl. § 64 Abs. 2 Nr. 1 LBO) oder ein "reguläres" Baugenehmigungsverfahren nach § 65 LBO (vgl. § 65 Abs. 2 Nr. 1 LBO) durchzuführen wäre.

II. Keine "Vorbescheidsfiktion"

Im Gegensatz zur Rechtslage in anderen Bundesländern kennt die saarländische LBO auch keine Regelung, nach der ein Vorbescheid nach Ablauf einer gesetzlich festgesetzten Bearbeitungsfrist als erteilt gilt. Hierfür bedürfte es einer besonderen fachgesetzlichen Anordnung (auch § 42a SVwVfG setzt eine solche voraus), die die LBO nicht enthält. Insbesondere kommt auch keine (entsprechende) Anwendung des § 64 Abs. 3 LBO in Betracht, weil (1.) § 76 Satz 3 LBO für den Bauvorbescheid nicht auf diese Bestimmung verweist und (2.) § 64 Abs. 3 LBO eine Baugenehmigungsfiktion auch nur für das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren vorsieht, das hier nicht einschlägig ist. Denn bei dem von den Eheleuten Jacoby beabsichtigten Vorhaben handelt es sich um einen Sonderbau (vgl. § 2 Abs. 4 Nr. 8 LBO), für dessen Errichtung oder Änderung das vereinfachte Verfahren generell ausgeschlossen ist (§ 64 Abs. 1 Satz 2 LBO i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 64 Abs. 1 Satz 2 LBO).

Daher steht einem Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides hier nicht schon entgegen, dass dieser durch eine Vorbescheidsfiktion bereits erfüllt wurde - ungeachtet dessen, dass das Verwaltungsverfahren fast zwei Jahre gedauert hat.

III. Entgegenstehen bauplanungsrechtlicher Vorschriften

Ein Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides, der die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung des Grundstücks feststellt, kann jedoch nur bestehen, wenn dem Vorhaben zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt - d.h. zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 - keine bauplanungsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen (§ 76 Satz 4 i.V.m. § 65 Satz 1 Nr. 1 LBO). Das Vorhaben müsste also hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich - d. h. nach Maßgabe der §§ 29 ff. BauGB - zulässig sein.

1. Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB

Das Vorhaben der Eheleute Jacoby wäre hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung schon dann mit den §§ 29 ff. BauGB vereinbar, wenn diese Bestimmungen auf das Vorhaben schon gar nicht anwendbar wären. Sie wären anwendbar, wenn es sich bei dem geplanten "Vintage-Activity-Café" um eine bauliche Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB handeln würde, also um ein Vorhaben, das - unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind - eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, also die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.

Anmerkung: Siehe hierzu Muckel/Ogorek, § 7 Rn. 14 ff.; ausführlich Scheidler, ZfBR 2016, 116, 117 ff.

Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG fallen dementsprechend unter den planungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage alle Anlagen, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.

Anmerkung: Siehe hierzu: BVerwG, 4 CN 7/16 v. 7.12.2017, Abs. 11 = BVerwGE 161, 53 Abs. 11.

Dies ist bei einem "Vintage-Activity-Café" der geplanten Größenordnung zu bejahen, so dass Vorgaben der §§ 29 ff. BauGB zu beachten sind.

Anmerkung: Keine bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB, wohl aber i.S.d. Bauordnungsrechts, soll etwa eine "klassische" Litfaßsäule auf einem öffentlichen Weg sein (OVG Hamburg, Bf II 13/96 v. 20.2.1997, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 1998, 616 ff.).

2. Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 2 BauGB?

Laut Sachverhalt befindet sich das Grundstück der Jacobys in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil, für den kein Bebauungsplan besteht; die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich daher nach § 34 BauGB. Da der beantragte Bauvorbescheid sich nur auf die Art und nicht das Maß der baulichen Nutzung bezieht, wäre insoweit § 34 Abs. 2 BauGB einschlägig, sofern die nähere Umgebung einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete entspricht. Dann richtet sich die Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung allein danach, ob das Vorhaben nach der BauNVO in diesem Baugebiet zulässig wäre.

Hier ist das Gebiet nach dem Sachverhalt insgesamt als Kerngebiet nach § 7 BauNVO zu charakterisieren, so dass sich die Art der zulässigen Nutzungen nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 BauNVO richtet. Fraglich ist daher ob das geplante "Vintage-Activity-Café" in einem solchen Kerngebiet zulässig wäre.

a) Generelle Zulässigkeit des "Vintage-Activity-Cafés" im Kerngebiet

Insoweit käme nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO eine Zulässigkeit des "Vintage-Activity-Cafés" als "Schankwirtschaft" oder "Vergnügungsstätte" bzw. nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO als "Anlage für sportliche Zwecke" in Betracht.

Der baunutzungsrechtliche Begriff der "Schankwirtschaft" wird dabei im Grundsatz mit dem entsprechenden Begriff der Schankwirtschaft des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG gleichgesetzt. Es kommt also darauf an, ob im Gastraum Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 5 S 1790/17 v. 28.11.2019, Abs. 35 = NVwZ-RR 2020, 521 Abs. 32.

Eine "Anlage für sportliche Zwecke" liegt vor, wenn bei deren bestimmungsgemäßer Benutzung die körperliche Ertüchtigung im Vordergrund steht, wofür etwa das Vorliegen auch von Umkleideeinrichtungen/Duschen sprechen kann. Vergnügungsstätten im städtebaulichen Verständnis sind schließlich Anlagen, Betriebe und Nutzungen unterschiedlicher Ausprägung, die der Befriedigung bestimmter Triebe und Bedürfnisse oder der Zerstreuung durch - die Sinne in bestimmter Weise anregende - Unterhaltung dienen, in denen Veranstaltungen durchgeführt oder ein bestimmtes Triebverhalten angesprochen wird, jedoch weder ein höheres Interesse an Kunst, Kultur oder Wissenschaft noch sportliche Zwecke verfolgt werden. Kennzeichen einer Vergnügungsstätte ist damit, dass sie als besondere Art von Gewerbebetrieben durch die kommerzielle Unterhaltung der Besucher geprägt wird und dabei in unterschiedlicher Ausprägung den Sexual-, Spiel- oder Geselligkeitstrieb anspricht.

 Anmerkung: Siehe hierzu: Finkelnburg/Ortloff/Kment, § 9 Rn. 46.

Schließlich ist bei der Zuordnung des Vorhabens zu diesen Nutzungsarten von dem Grundsatz auszugehen, dass ein Vorhaben, das Nutzungselemente sowohl der "Anlage für sportliche Zwecke", der "Schankwirtschaft" und der "Vergnügungsstätte" enthält, einheitlich als "Vergnügungsstätte" zu behandeln ist, wenn die "vergnügungsstättenrelevanten" Nutzungselemente deutlich überwiegen, nicht aber, wenn sie die Gesamtnutzung letztlich nicht prägen. Bei diesem Verständnis kann das geplante "Vintage-Activity-Café" als kommerziell betriebene Unterhaltungsanlage nur einheitlich als "Vergnügungsstätte" qualifiziert werden.

Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden etwa VGH Mannheim, 5 S 248/89 v. 22.9.1989, Abs. 1 ff. = UPR 1990, 275; VGH Mannheim, 3 S 2502/89 v. 3.1.1990, Abs. 4 ff. und Abs. 10 = VBlBW 1990, 229, 230; VGH Mannheim, 3 S 1644/91 v. 18.9.1991, Abs. 19 = VBlBW 1992, 101, 102 f.; VGH Mannheim, 5 S 1790/17 v. 28.11.2019, Abs. 35 ff. = NVwZ-RR 2020, 521 Abs. 32 ff.

Trotz des vorgesehenen Getränkeausschanks steht zunächst nicht das Nutzungselement der Schankwirtschaft im Vordergrund, da es den Besuchern des Cafés primär um die dort vorgesehenen - unabhängig vom Getränkekonsum kostenpflichtigen - Spiel- und Unterhaltungsmöglichkeiten und nicht um eben den Getränkekonsum gehen wird. In der vorgesehenen Ausprägung stellt es auch keine Anlage für sportliche Zwecke dar. Zwar können sowohl Billard als auch Dart und selbst Tischfußball und Flipper als Sport betrieben werden. Nach Ausstattung und Zuschnitt soll das "Vintage-Activity-Café" aber ersichtlich nicht dem Training und eventuellen Wettkämpfen von Billard-, Dart- und Tischfußball- und Flipper-Sportlern dienen. Es sind etwa keinerlei Nebenräume für Sportlerinnen und Sportler geplant (Umkleide-, Duschräume etc.). Auch sollen keine Wettbewerbe, Trainingsstunden etc. angeboten werden. Schließlich sollen in dem vorgesehenen Betrieb außer nichtalkoholischen auch alkoholische Getränke ausgeschenkt werden, was ebenfalls gegen einen überwiegend sportlichen Charakter der Anlage spricht. An dieser Einstufung ändert es nichts, dass Billard, Dart und Tischfußball aber auch Flipper Spiele sind, die aktives Tätigwerden und Geschicklichkeit und nicht lediglich "passives Geschehenlassen" voraussetzen. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung muss das "Vintage-Activity-Café" demnach als Anlage gewertet werden, in der sich Besucher zum Zweck der Unterhaltung und Entspannung aufhalten - und ist damit als Vergnügungsstätte zu werten.

b) Einzelfallbezogene Unzulässigkeit nach § 15 BauNVO

Dementsprechend wäre das "Vintage-Activity-Café" hinsichtlich der Nutzungsart nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO als Vergnügungsstätte grundsätzlich zulässig. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das Vorhaben nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO "im Einzelfall" unzulässig wäre, weil es "nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen" würde. So fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das geplante "Vintage-Activity-Café" den befürchteten "Trading Down Effekt" für das betroffene Gebiet nachhaltig verstärken oder diesen konkret einleiten würde.

Anmerkung: Vgl. hierzu OVG Münster, 2 A 2679/12 v. 25.3.2014, Abs. 111 ff. = ZfBR 2015, 173, 175.

Hiergegen spricht insbesondere auch, dass es in dem fraglichen Gebiet nicht zu einer regelrechten Häufung gleichartiger Vergnügungsstätten gekommen ist, sondern dass sich offenbar Vergnügungsstätten verschiedener Art dort ansiedeln. Auch § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO steht der Zulässigkeit des Vorhabens nicht entgegen, da von dem "Vintage-Activity-Café" keine besonderen Belästigungen oder Störungen zu erwarten sind und es daher auch für die Nachbarn zumutbar ist.

c) Ergebnis zu 2

Nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO wäre das "Vintage-Activity-Café" also hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung in dem Plangebiet zulässig.

3. Bedeutung der Verweigerung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB

Der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens steht auch nicht entgegen, dass die Stadt Saarheim ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB verweigert hat. Zwar ist auch ein Verfahren auf Erteilung eines Bauvorbescheides ein "bauaufsichtliches Verfahren" nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, so dass eine Einvernehmenserteilung Voraussetzung für die Erteilung eines Bauvorbescheides nach § 76 Satz 1 LBO gewesen wäre.

 Anmerkung: Siehe hierzu Schoch, NVwZ 2012, 777, 779 m. w. N.

Hiervon geht auch der Verweis des § 76 Satz 3 LBO auf § 72 LBO aus. Zudem ging es hier auch um die "Zulässigkeit von Vorhaben" nach § 34 BauGB, da sich das geplante Vorhaben eben (noch) im unbeplanten Innenbereich befand.

Dennoch lässt die Verweigerung des Einvernehmens durch die Stadt Saarheim einen etwaigen materiellen Anspruch der Eheleute Jacoby gegen die untere Bauaufsichtsbehörde auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides nicht entfallen. Nach ständiger Rechtsprechung darf sich ein Gericht in einem auf Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides gerichteten Klageverfahren des Bauherrn über die Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde (die notwendig beizuladen ist, siehe oben A VIII) hinwegsetzen und die Bauaufsichtsbehörde (mit Bindungswirkung für die Gemeinde nach § 121 Nr. 1 VwGO) zum Erlass der Baugenehmigung bzw. des Bauvorbescheides verpflichten.

Anmerkung: Siehe hierzu: BVerwG, 4 C 43.83 v. 7.2.1986, Abs. 10 = NVwZ 1986, 556; BVerwG, 4 B 14/03 v. 17.6.2003, Abs. 6 = NVwZ-RR 2003, 719; BVerwG, 4 C 5/15 v. 9.8.2016, Abs. 14 = NVwZ-RR 2017, 717 Abs. 14. Zur Frage der Ersetzung des Einvernehmens durch die Behörde siehe den Schwein-gehabt-Fall.

Auch das verweigerte Einvernehmen nach § 36 BauGB steht somit dem Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides nicht entgegen.

4. Unzulässigkeit des Vorhabens nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB

Jedoch könnte dem § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB als speziellere Regelung entgegen stehen, weil für das fragliche Gebiet bereits 2018 ein formell ordnungsgemäßer Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans getroffen und bekannt gemacht worden ist, der hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung zwar ein Kerngebiet ausweist, jedoch entsprechend § 1 Abs. 5 BauNVO für die gesamte Nassauer Straße Vergnügungsstätten ausschließen soll. Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB wäre nicht ausgeschlossen, dass ein Vorhaben bereits dann unzulässig ist, wenn es "den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans" entgegensteht, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 BauGB erfüllt sind. Verstünde man § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB so, könnte dementsprechend das "Vintage-Activity-Café" wegen Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 Nr. 2 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig sein, weil es sich hierbei um eine Vergnügungsstätte handelt (s. oben B III 2 a).

Aus dem Sinn und Zweck des § 33 BauGB sowie seiner systematischen Einordnung in das Gefüge der §§ 29 ff. BauGB ergibt sich jedoch, dass der Vorschrift ausschließlich eine den Bauherrn begünstigende Wirkung beizulegen ist. § 33 BauGB kann nicht zu Lasten des Bauherrn angewendet werden. Die Regelung dient nicht der Sicherung der Bauleitplanung, bietet also keine rechtliche Grundlage, um in Gebieten, für welche die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen worden ist, ein Vorhaben allein deshalb abzulehnen, weil es nach dem Stand der Planungsarbeiten den in Aussicht genommenen planerischen Festsetzungen zuwiderlaufen wird. Zur Sicherung ihrer Planung stehen der Gemeinde nur die Rechtsinstitute der Veränderungssperre und der Zurückstellung von Baugesuchen zur Verfügung. Ansonsten wäre auch das Institut der Veränderungssperre überflüssig.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen nur BVerwG, I C 36/64 v. 17.12.1964, Abs. 9 ff. = NJW 1965, 549, 550.

5. Entgegenstehen der Veränderungssperre vom 14. Dezember 2020

Dem Anspruch der Eheleute Jacoby auf Erteilung des Bauvorbescheides könnte aber die am 14. Dezember 2020 vom Stadtrat nach dem Bearbeitervermerk sowohl ordnungsgemäß als Satzung beschlossene (§ 16 Abs. 1 BauGB) als auch ordnungsgemäß bekannt gegebene (§ 16 Abs. 2 BauGB) und auch materiell rechtmäßige Veränderungssperre (§ 14 Abs. 1 BauGB) entgegen stehen.

Anmerkung: Nach dem insoweit eindeutigen Bearbeitervermerk ist die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Veränderungssperre nicht zu prüfen. Diese Prüfung ist Gegenstand des Veränderungssperre-Falls (bei dem die Zulässigkeit und Begründetheit einer gegen die gleiche Veränderungssperre gerichteten Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zu prüfen ist).

a) Relevanz der Veränderungssperre vom 14. Dezember 2020 für das Vorhaben der Eheleute Jacoby?

Eine wirksam erlassene Veränderungssperre hat zur Folge, dass zur Sicherung der Planungen für den künftigen Planbereich die in der Veränderungssperre benannten Vorhaben i.S.d. § 29 BauGB für die Dauer der Geltung der Veränderungssperre nicht durchgeführt werden dürfen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB). Die Veränderungssperre gilt grundsätzlich für zwei Jahre (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Da sie vorliegend am 15. Januar 2021 in Geltung trat, könnte die Veränderungssperre daher nunmehr (zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021) dem beabsichtigten Vorhaben entgegenstehen: Bei dem von den Eheleuten Jacoby geplanten "Vintage-Activity-Café" handelt es sich um eine Vergnügungsstätte (s. oben B III 2 a), deren Errichtung an der vorgesehenen Stelle nach der Veränderungssperre für die Dauer ihrer Geltung nicht durchgeführt werden darf.

Anmerkung: Eigentlich selbstverständlich - aber zum Verständnis des Folgenden wichtig - ist die Erkenntnis, dass allein das Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlass einer Veränderungssperre nach § 14 BauGB noch nicht zur planungsrechtlichen Unzulässigkeit eines Vorhabens führen kann, sondern dass die Veränderungssperre wirksam beschlossen und auch gegenüber dem Bauherrn wirksam sein muss (deutlich VGH Mannheim, 8 S 2238/90 v. 28.1.1991, Abs. 3 = VBlBW 1991, 260, 261).

b) Kein Bestandsschutz des Vorhabens nach § 14 Abs. 3 BauGB

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bauvorbescheid bereits vor Inkrafttreten der Veränderungssperre beantragt worden ist und zum Antragszeitpunkt das Vorhaben nach § 34 Abs. 2 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig war (s. oben B III 2). Denn § 14 Abs. 3 Satz 1 BauGB macht deutlich, dass allein ein vor Inkrafttreten genehmigtes Vorhaben von der Veränderungssperre unberührt bleibt. Demgegenüber gewährt § 14 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 BauGB nur solchen Vorhaben Bestandsschutz, die nach Landesrecht keiner Baugenehmigung bedürfen.

Anmerkung: Siehe hierzu: Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 14 Rn. 21.

Auch dies ist hier nicht einschlägig, da das Vorhaben - mangels Ausnahme von der Genehmigungsbedürftigkeit nach § 61, § 62 oder § 63 LBO - nach § 60 Abs. 1 LBO genehmigungsbedürftig war.

c) Außerkrafttreten der Veränderungssperre gegenüber den Eheleuten Jacoby?

Es ist jedoch fraglich, ob die Veränderungssperre auch den Eheleute Jacoby gegenüber (noch) Wirksamkeit entfaltet. Im Grundsatz tritt eine Veränderungssperre nach Ablauf von zwei Jahren nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann die Gemeinde (durch Satzung) die Frist um ein Jahr verlängern, wenn die Voraussetzungen für den Erlass der Veränderungssperre selbst weiterhin gegeben sind - bei Vorliegen besonderer Umstände schließlich noch einmal (durch Satzung) um ein weiteres Jahr (§ 17 Abs. 2 BauGB).

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 B 156.89 v. 27.7.1990, Abs. 11 = NVwZ 1991, 62, 63.

Ohne weitere Satzung würde dementsprechend die Veränderungssperre nach der allgemeinen Regel des § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB erst am 16. Januar 2023 außer Kraft treten.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist auf die Veränderungssperre jedoch "der seit der Zustellung der ersten Zurückstellung eines Baugesuchs nach § 15 Abs. 1 [BauGB] abgelaufene Zeitraum anzurechnen". Nach dieser Vorschrift ist es somit möglich, dass eine Veränderungssperre gegenüber den Betroffenen zu unterschiedlichen Zeitpunkten individuell außer Kraft treten kann. Bei einer Veränderungssperre vorausgehenden Zurückstellungen nach § 15 Abs. 1 BauGB sind also individuell unterschiedliche Laufzeiten der Veränderungssperre möglich.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 39.74 v. 10.9.1976, Abs. 37 = NJW 1977, 400, 404 (insoweit in BVerwGE 51, 121 ff. nicht abgedruckt).

Daher ist fraglich, ob die Veränderungssperre gegenüber den Eheleuten Jacoby zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 nicht bereits wieder außer Kraft getreten ist und damit dem Erlass des Bauvorbescheides nicht mehr entgegen gehalten werden kann.

aa) Zurückstellungsähnliche Behandlung des Vorbescheidsantrags

Eine förmliche Zurückstellung i.S.d. § 15 Abs. 1 BauGB ist hier jedoch nicht erfolgt. Dies hätte einen entsprechenden "Zurückstellungsbescheid" der Bauaufsichtsbehörde erfordert, in dem auch die Frist angegeben wird, für welche Dauer - unter Beachtung der Höchstfrist des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB - das Vorhaben zurück gestellt ist.

Anmerkung: Vgl.  VGH Mannheim, 3 S 1517/02 v. 9.8.2002, Abs. 3 = NVwZ-RR 2003, 333.

Vielmehr ist der Antrag auf Erteilung des Bauvorbescheides vom 15. Februar 2018 zunächst zwei Jahre nicht bearbeitet und erst durch Bescheid vom 20. Februar 2020 u. a. mit der Begründung abgelehnt worden, die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides würde die beabsichtigen Planungen der Stadt konterkarieren - eine Begründung, mit der auch der Widerspruchsbescheid vom 14. November 2020 begründet worden war. Der Zweck dieser Vorgehensweise entsprach somit dem einer förmlichen Zurückstellung nach § 15 Abs. 1 BauGB: Es sollte die beabsichtigte Bauleitplanung gesichert und letztlich auch der Zeitpunkt bis zum Erlass einer Veränderungssperre überbrückt bzw. eine solche entbehrlich gemacht werden.

Anmerkung: Siehe hierzu: BVerwG, 4 B 11/14 v.13.10.2014, Abs. 8 = BauR 2015, 244.

Dem steht nicht entgegen, dass die Eheleute Jacoby keine Baugenehmigung, sondern lediglich einen Vorbescheid nach § 76 Satz 1 LBO beantragt haben. Denn der Vorbescheid ist ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung (s. o. A II) und damit eine "Entscheidung über die Zulässigkeit baulicher Anlagen im Einzelfall" (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Allerdings wird regelmäßig kein Bedürfnis bestehen, derartige Bauvoranfragen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB zurückzustellen, weil mit ihrer (positiven) Bescheidung das Vorhaben noch nicht freigegeben wird. Das berührt jedoch die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 15 BauGB nicht. Andernfalls entstünde jedenfalls in Zusammenhang mit § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB eine kaum zu rechtfertigende Lücke. Dürfte nur die Zeit angerechnet werden, in der ein Baugenehmigungsantrag - nicht aber ein Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheides - zurückgestellt worden ist, wäre den Bauwilligen die nach aller Erfahrung häufig zweckmäßige Vorwegnahme der Bebauungsgenehmigung nicht zu empfehlen, weil Verzögerungen, die insoweit eintreten, unberücksichtigt blieben und sich auf diese Weise der in § 17 Abs. 1 BauGB vorgesehene Zeitraum erheblich ausweiten könnte.

Anmerkung: So BVerwG, IV C 79/68 v. 11.11.1970, Abs. 21 = NJW 1971, 445, 446.

Indem die Bauaufsichtsbehörde somit den Antrag der Eheleute Jacoby zunächst zwei Jahre nicht bearbeitete und anschließend mit der Begründung ablehnte, dies sei zur Sicherung der Planungsvorstellungen der Stadt Saarheim notwendig, hat sie den Antrag letztlich faktisch zurückgestellt - und zwar deutlich über den nach § 15 Abs. 1 BauGB bei einer förmlichen Zurückstellung maximal zulässigen Zeitraum von zwölf Monaten hinaus.

bb) Analoge Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB auf faktische Zurückstellungen?

§ 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB erfasst seinem Wortlaut nach "faktische Zurückstellungen" nicht. Die Vorschrift könnte jedoch in derartigen Konstellationen analog anzuwenden sein.

Anmerkung: Siehe zum Folgenden BVerwG, IV C 79/68 v. 11.11.1970, Abs. 20 = NJW 1971, 445, 446; BVerwG, 4 B 11/14 v.13.10.2014, Abs. 9 = BauR 2015, 244, 245.

Die Anrechnungsregel des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB beruht auf der Überlegung, dass die für eine Veränderungssperre maßgeblichen allgemeinen Fristbestimmungen in den Fällen einer Ergänzung bedürfen, in denen ein Grundstückseigentümer oder Bauwilliger schon vor der satzungsrechtlichen Anordnung einer Veränderungssperre durch die Zurückstellung seines Baugesuchs daran gehindert wird, von den Nutzungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen, zu denen das materielle Baurecht an sich Gelegenheit bietet. Den Interessen des durch eine solche Maßnahme Betroffenen trägt die Regelung dadurch Rechnung, dass der Beginn der Geltungsdauer der Veränderungssperre zu seinen Gunsten individuell vorverlegt wird und die Veränderungssperre damit auch eher als für andere endet. § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist auf den Ablauf Baugesuch-Zurückstellung-Veränderungssperre zugeschnitten und verhindert, dass das Baugesuch mit einer zeitlich zu lang ausgedehnten Sperre belegt wird und stellt diejenigen, deren Baugesuch nacheinander von einer Zurückstellung und einer Veränderungssperre erfasst wird, denjenigen gleich, deren Baugesuch ohne Vorschaltung einer Zurückstellung unmittelbar mit einer Veränderungssperre belegt wird. Für beide Gruppen von Bauwilligen ist damit die Dauer einer vorübergehenden Beschränkung der Bodennutzung identisch.

Die von einer faktischen Zurückstellung Betroffenen befinden sich in einer Interessenlage, die mit der Interessenlage derjenigen, die von einer formellen Zurückstellung in § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB betroffen sind, in jeder Hinsicht vergleichbar ist. Auch ihnen wird für die Dauer der faktischen Zurückstellung unmöglich gemacht, von an sich materiellrechtlich zulässigen baurechtlichen Nutzungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Die der Gesamtregelung des § 17 Abs. 1 und 2 BauGB zu entnehmende Wertung, dass eine solche Sperre auch in Kombination von Zurückstellung und Veränderungssperre für jeden Bauwilligen in der Regel höchstens drei Jahre (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB) und allenfalls ausnahmsweise vier Jahre (§ 17 Abs. 2 BauGB) andauern darf, passt ebenfalls auf die faktische Zurückstellung. Weiter spricht für die Berücksichtigung "faktischer" Zurückstellungen im Wege analoger Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB, dass anderenfalls § 15 Abs. 1 BauGB und in der weiteren Konsequenz § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB in seinen Rechtsfolgen unschwer unterlaufen werden könnte, weil die Genehmigungsbehörden lediglich anstatt einer förmlichen Zurückstellung die faktische zu wählen bräuchten. Letztlich greift hier ein "Erst-Recht-Argument": Wenn sich die Verwaltung zulässige Verzögerungen anrechnen lassen muss, dann muss sie sich in gleichen Umfange Verzögerungen, die sie rechtswidrig erreicht, erst recht anrechnen lassen.

Anmerkung: Man könnte noch überlegen, ob dieses "Erst-Recht-Argument" nicht zusätzlich voraussetzt, dass die faktische Zurückstellung nur dann mit einer ordentlichen Zurückstellung nach § 15 Abs. 1 BauGB vergleichbar ist, wenn die faktische Zurückstellung von der Gemeinde zumindest mitveranlasst wurde und nicht allein der Bauaufsichtsbehörde anzulasten ist (vgl. VGH Mannheim, 3 S 276/15 v. 2.9.2015, Abs. 51 = NVwZ 2016, 398 Abs. 51). Auf diese Frage kommt es aber hier nicht an, weil die faktische Zurückstellung im vorliegenden Fall eindeutig von der Stadt Saarheim veranlasst worden ist.

Dementsprechend ist § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB auf faktische Zurückstellungen analog anzuwenden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die faktische Zurückstellung zum Zwecke der Sicherung der beabsichtigten Bauleitplanung erfolgt.

Anmerkung: Dagegen ist umstritten, ob § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB auch in solchen Fällen analog anzuwenden ist, wenn ein Bauantrag aus anderen Gründen als zur Sicherung einer beabsichtigten Bauleitplanung rechtswidrig nicht beschieden oder abgelehnt wurde. Siehe hierzu VGH Mannheim, 3 S 276/15 v. 2.9.2015, Abs. 53 = NVwZ 2016, 398 Abs. 53 m w. N.

cc) Einzelheiten der Berechnung des Anrechnungszeitraums

Damit stellt sich die Frage, welcher Zeitraum genau nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB (analog) bei einer faktischen Zurückstellung anzurechnen ist.

(1) Beginn der faktischen Zurückstellung

Bei einer faktischen Zurückstellung fehlt es zunächst an einem klaren Fristbeginn, weil es an einem förmlichen zugestellten Zurückstellungsbescheid fehlt. Die Frist kann aber nicht bereits mit Antragstellung zu laufen beginnen, weil andernfalls die Adressaten förmlicher Zurückstellungen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB ungünstiger gestellt würden als die Adressaten faktischer Zurückstellungen. Daher ist als Beginn des Anrechnungszeitraums der Termin anzusetzen, zu dem bei sachgerechter Behandlung des Antrags der Eheleute Jacoby ein Bauvorbescheid erteilt worden wäre.

Anmerkung: Siehe hierzu: BVerwG, IV C 39.74 v. 10.9.1976, Abs. 34 = NJW 1977, 400, 404 (insoweit in BVerwGE 51, 121 ff. nicht abgedruckt).

Da die LBO insoweit keine festen Fristen für die Bescheidung von Anträgen nach § 76 Satz 1 LBO vorsieht, ist insoweit auf den Rechtsgedanken des § 75 VwGO zurückzugreifen, so dass drei Monate ab Antragseingang als sachgerecht für die Antragsbearbeitung anzusehen ist.

Anmerkung: So auch BVerwG, IV C 79/68 v. 11.11.1970, Abs. 20 = NJW 1971, 445, 446.

Soweit es - wie hier - um Verfahren auf Erlass von Bauvorbescheiden hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines Vorhabens geht, spricht für diese Frist im Saarland vor allem auch, dass § 64 Abs. 3 Satz 1 LBO für den Fall des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens ebenfalls nur eine Regelbearbeitungsfrist von drei Monaten vorsieht, obwohl das Prüfprogramm in derartigen Verfahren über die Prüfung nur der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens hinausgeht (vgl. § 64 Abs. 2 LBO).

Da der Bauvorbescheid am 15. Februar 2018 beantragt worden ist, kann dementsprechend als Zeitpunkt, zu dem die faktische Zurückstellung begonnen hat, der 16. Mai 2018 angesetzt werden.

(2) Dauer der "Außerkrafttretensfrist" bei faktischer Zurückstellung

Seit dem 16. Mai 2018 sind daher nunmehr (zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021) drei Jahre und drei Monate vergangen. Legte man daher bei der Anrechnung faktischer Zurückstellungen nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB (analog) die reguläre zweijährige "Außerkrafttretensfrist" des § 17 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu Grunde, wäre die am 15. Januar 2021 regulär in Kraft getretene Veränderungssperre gegenüber den Eheleuten Jacoby schon am 17. Mai 2020 außer Kraft getreten also ihnen gegenüber überhaupt nicht wirksam geworden und könnte damit dem Erlass des von den Eheleuten Jacoby beantragten Bauvorbescheides zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 nicht entgegen gehalten werden.

(a) "Individuelle" Geltung einer Dreijahresfrist bei faktischer Zurückstellung?

Jedoch ist fraglich, ob auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB bei der Berechnung des Zeitraums, nach dessen Ablauf ihnen unter Berücksichtigung einer vorangegangenen faktischen Zurückstellung ihres Baugesuchs die Wirkungen der Veränderungssperre in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB nicht mehr entgegengehalten werden dürfte, nicht auf eine Dreijahresfrist für die Geltung der Veränderungssperre abzustellen ist.

Anmerkung: Siehe zum Folgenden BVerwG, IV C 39.74 v. 10.9.1976, Abs. 37 = NJW 1977, 400, 404 (insoweit in BVerwGE 51, 121 ff. nicht abgedruckt); BVerwG, 4 B 156.89 v. 27.7.1990, Abs. 10 f. = NVwZ 1991, 62, 63; VGH Mannheim, 3 S 276/15 v. 2.9.2015, Abs. 55 = NVwZ 2016, 398 Abs. 55.

Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB kann die Gemeinde die Zweijahresfrist, nach deren Ablauf die Veränderungssperre gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB regelmäßig außer Kraft tritt, um ein Jahr verlängern, sofern die Gründe, die eine Veränderungssperre rechtfertigen, fortbestehen. Besondere Umstände sind - anders als nach dem Ablauf einer Sperrdauer von drei Jahren (§ 17 Abs. 2 BauGB) - für diese Verlängerung nicht vorausgesetzt. Allerdings hat die Gemeinde das ihr in § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB eingeräumte Verlängerungsermessen nach sachlichen Gesichtspunkten auszuüben und die Verlängerung der Veränderungssperre um ein drittes Jahr bedarf ferner eines formellen Satzungsbeschlusses. Damit geht der Gesetzgeber einerseits davon aus, dass eine Bebauungsplanung im Regelfall in drei Jahren abgeschlossen werden kann, andererseits dass eine Sperrung von Baugesuchen zur Sicherung der Planungen für einen Zeitraum von drei Jahren von den Betroffenen grundsätzlich hinzunehmen ist.

Wird nun der "Sperrzeitraum" nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB (analog) für einen bestimmten Betroffenen im Wege der individuellen Anrechnung "nach vorne gezogen", darf dies nicht zu Lasten der Gemeinde dazu führen, dass diese keine Möglichkeit hat, ihm gegenüber die "Sperrzeit" nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB auf drei Jahre zu verlängern. Liegen somit bezogen auf das betroffene Grundstück zum Zeitpunkt des nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB individuell "vorgezogenen" Ablaufs der Zweijahresfrist des § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB die Voraussetzung einer "Sperrzeitverlängerung" nach § 17 Abs 1 Satz 3 BauGB vor, so kann dem Betroffenen eine Dreijahresfrist entgegen gehalten werden, auch ohne dass dem ein entsprechender individueller Satzungsbeschluss der Gemeinde für eine Verlängerung der Geltungsdauer der Veränderungssperre für ein Jahr gegenüber diesem Betroffenen vorausgehen müsste.

Legte man daher bei der Anrechnung faktischer Zurückstellungen nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB (analog) unter Berücksichtigung des § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB eine dreijährige "Außerkraftretensfrist" zu Grunde, wäre die am 15. Januar 2021 regulär in Kraft getretene Veränderungssperre gegenüber den Eheleuten Jacoby zwar zunächst in Kraft getreten, jedoch am 17. Mai 2021 schon wieder außer Kraft getreten und könnte damit dem Erlass des von den Eheleuten Jacoby beantragten Bauvorbescheides zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 nicht mehr entgegen gehalten werden.

Auf die Frage, ob bezogen auf das betroffene Grundstück zum Zeitpunkt des nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB individuell "vorgezogenen" Ablaufs der Zweijahresfrist des § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB die Voraussetzungen einer "Sperrzeitverlängerung" nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB vorlagen, kommt es damit hier nicht an.

(b) "Individuelle" Geltung einer Vierjahresfrist bei faktischer Zurückstellung?

Jedoch stellt sich weiter die Frage, ob auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 BauGB bei der Berechnung des Zeitraums, nach dessen Ablauf ihnen unter Berücksichtigung einer vorangegangenen faktischen Zurückstellung ihres Baugesuchs die Wirkungen der Veränderungssperre in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB nicht mehr entgegengehalten werden dürfen, nicht auf eine Vierjahresfrist für die Geltung der Veränderungssperre abzustellen ist.

Legte man daher bei der Anrechnung faktischer Zurückstellungen nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB (analog) unter Berücksichtigung des § 17 Abs. 2 BauGB eine vierjährige "Außerkraftretensfrist" zu Grunde, würde die am 15. Januar 2021 regulär in Kraft getretene Veränderungssperre gegenüber den Eheleuten Jacoby erst am 17. Mai 2022 außer Kraft treten und könnte daher dem Erlass des von den Eheleuten Jacoby beantragten Bauvorbescheides zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 noch entgegen gehalten werden.

Für eine Berücksichtigung auch des § 17 Abs. 2 BauGB in diesem Zusammenhang sprechen letztlich dieselben Gründe, die oben bereits für die Berücksichtigung des § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB aufgeführt wurden (siehe oben B III 5 c cc (2) (a)).

Anmerkung: Siehe zum Folgenden BVerwG, IV C 39.74 v. 10.9.1976, Abs. 37 = NJW 1977, 400, 404 (insoweit in BVerwGE 51, 121 ff. nicht abgedruckt); VGH Mannheim, 3 S 276/15 v. 2.9.2015, Abs. 55 = NVwZ 2016, 398 Abs. 55.

Allerdings ist dabei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine weitere Verlängerung einer Veränderungssperre auf vier Jahre nach § 17 Abs. 2 BauGB nur zulässig ist, wenn "besondere Umstände" dies erfordern. Nur wenn bezogen auf das betroffene Grundstück zum Zeitpunkt des nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB individuell "vorgezogenen" Ablaufs der der Anrechnung zu Grunde liegenden Dreijahresfrist "besondere Umstände" i.S.d. § 17 Abs. 2 BauGB vorliegen, die eine "Sperrzeitverlängerung" nach § 17 Abs. 2 BauGB rechtfertigen würden, kann dem Betroffenen also eine Vierjahresfrist entgegen gehalten werden, auch ohne dass dem ein entsprechender individueller Satzungsbeschluss der Gemeinde für eine Verlängerung der Geltungsdauer der Veränderungssperre für ein weiteres Jahr gegenüber diesem Betroffenen vorausgehen müsste.

Fraglich ist damit, ob am 17. Mai 2021 bezogen auf das Grundstück der Eheleute Jacoby "besondere Umstände" vorlagen, die eine Verlängerung der Veränderungssperre nach § 17 Abs. 2 BauGB gerechtfertigt hätten. Nach Auffassung des BVerwG liegen "besondere Umstände" nur vor, wenn ein Planverfahren durch eine Ungewöhnlichkeit gekennzeichnet wird, die sich von dem allgemeinen Rahmen der üblichen städtebaulichen Planungstätigkeit wesentlich abhebt, mag es sich bei dieser Ungewöhnlichkeit um Besonderheiten des Umfanges, des Schwierigkeitsgrades oder des Verfahrensablaufes handeln. Notwendig ist weiterhin ein ursächlicher Zusammenhang; gerade die Ungewöhnlichkeit des Falles muss ursächlich dafür sein, dass die Aufstellung des Planes mehr als die übliche Zeit erfordert. Hinzukommen muss, dass die jeweilige Gemeinde die – verzögerungsverursachende – Ungewöhnlichkeit nicht zu vertreten hat. Vertreten muss eine Gemeinde insoweit jedes ihr vorwerfbare Fehlverhalten, wobei im allgemeinen davon ausgegangen werden kann, dass Mängel, die in der Sphäre der Gemeinde auftreten – z. B. eine zu Verzögerungen führende Überforderung der mit der Planung beschäftigten Dienstkräfte –, auf ein Fehlverhalten der Gemeinde zurückzuführen sind.

Anmerkung: So BVerwG, IV C 39.74 v. 10.9.1976, Abs. 33 = BVerwGE 51, 121, 138 f. = NJW 1977, 400, 403; s. ferner OVG Koblenz, 8 C 10622/18.OVG v. 13.2.2019, Abs. 39 ff.

Nach diesen Maßstäben lagen am 17. Mai 2021 im vorliegenden Fall solche eine Verlängerung der Veränderungssperre rechtfertigenden "besonderen Umstände" bezogen auf das Grundstück der Eheleute Jacoby nicht vor: Alle von der Stadt Saarheim genannten Gründe für die Verzögerung des Planungsverfahrens sind ihr zuzurechnen: Offenbar war sowohl ein unzuverlässiges Planungsunternehmen ausgesucht worden als auch die zuständigen Sachbearbeiter im Stadtplanungsamt durch mehrere parallel laufende Planungsverfahren überfordert.

(c) Ergebnis zu (2)

Dementsprechend war hier der Anrechnung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 (analog) nur eine dreijährige "Sperrzeit" zu Grunde zu legen.

(3) Ergebnis zu cc

Die am 15. Januar 2021 regulär in Kraft getretene Veränderungssperre war dementsprechend gegenüber den Eheleuten Jacoby nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB (analog) am 17. Mai 2021 schon wieder außer Kraft getreten.

dd) Ergebnis zu c

Die Veränderungssperre ist dementsprechend gegenüber den Eheleuten Jacoby zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 unwirksam.

d) Ergebnis zu 5

Die Veränderungssperre steht damit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens der Eheleute Jacoby nicht (mehr) entgegen.

6. Ergebnis zu III

Das Vorhaben ist damit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich - d. h. nach Maßgabe der §§ 29 ff. BauGB - zulässig.

IV. Ergebnis zu B

Die Eheleute Jacoby haben somit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. August 2021 einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides nach § 76 S. 1 LBO. Die Klage ist somit begründet.

C) Ergebnis

Die Klage der Eheleute Jacoby ist zulässig und begründet und wird damit Erfolg haben.

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