Lösungsvorschlag

Szenen einer Ehe

Stand der Bearbeitung: 3. Januar 2021

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe

Frage 1 (Grundfall):

Offensichtlich geht es Frau Klein-Schlag darum, dass ihr Mann schnellstmöglich wieder in die gemeinsame Wohnung zurückkehren darf, um so die eheliche Gemeinschaft wieder herstellen zu können. Daher kommen hier von vornherein nur solche Schritte in Betracht, die Frau Klein-Schlag hierzu verhelfen können. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass die auf Grundlage des § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG erfolgten Anordnung von Peter Prinz zwei Maßnahmen beinhaltete: Die Wohnungsverweisung (Aufforderung, die Wohnung zu verlassen) und das Rückkehrverbot (Untersagung der Rückkehr für die Dauer von zehn Tagen.

Anmerkung: Ausführlich zur Frage, ob es sich bei Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot um eine einheitliche oder um zwei voneinander zu unterscheidende Maßnahmen handelt Seibert/Kohal, Jura 2019, 15, 20 ff.

Insoweit ist deutlich, dass gegen die Wohnungsverweisung nicht vorgegangen werden muss. Diese Anordnung hat sich erledigt, da Siegfried Schlag die Wohnung tatsächlich verlassen hat. Einer Rückkehr des Ehemanns in die gemeinsame Wohnung steht allein das Rückkehrverbot entgegen, so dass allein hiergegen vorgegangen werden muss, eben weil es Karola Klein-Schlag nur darum geht, ihren Ehemann wieder in die gemeinsame Wohnung zu holen.

Anmerkung: Trennt man – wie hier – die Verfügung in zwei Anordnungen, wäre es verfehlt, wenn im Hinblick auf die (erledigte) Wohnungsverweisung eine (Fortsetzungs-)Feststellungsklage geprüft würde. Denn dies wäre vom Mandat nicht gedeckt.

Was das Rückkehrverbot angeht, ist ferner zu beachten, dass es sich bei der auf Grundlage des § 12 Abs. 2 SPolG erfolgten Anordnung von Peter Prinz um eine "unaufschiebbare Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten" i. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO handelt (VG Gelsenkirchen, 17 L 117/02 v. 29.1.2002, Abs. 6 = NWVBl. 2002, 361 f.), so dass dem bereits eingelegtem Widerspruch insoweit keine aufschiebende Wirkung zukommt.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

Zudem ist die Polizeibehörde offensichtlich nicht gewillt, von sich aus – trotz der jetzt bestehenden Verhältnisse – von der Vollziehung des Verwaltungsaktes abzusehen, so dass ein Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO nicht als zielführend erscheint. Auch ein Antrag nach § 80a VwGO scheidet von vorn herein aus, weil die Anordnungen der Polizeibeamten jedenfalls Siegfried Schlag nicht begünstigen. Daher erscheint als sinnvoll, dass Rathgeber im Namen seiner Mandantin einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen das gegenüber ihrem Ehemann ausgesprochene Rückkehrverbot beantragt.

Ein auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichteter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen das Rückkehrverbot sollte aber nur dann gestellt werden, wenn er Aussicht auf Erfolg hat, also zulässig und begründet wäre.

A) Zulässigkeit

Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen das Rückkehrverbot ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 VwGO vorliegen.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 5 VwGO ist zunächst, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt, mithin die VwGO anwendbar ist. Hier nimmt Polizeiobermeister Prinz ausdrücklich polizeirechtliche Befugnisse nach § 12 Abs. 2 SPolG in Anspruch, so dass die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des Polizeirechts sind. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet.

II. Statthaftigkeit des Antrags

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn die Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) wäre, wenn sich der Antragsteller also gegen den Vollzug eines Verwaltungsakts wendet (Hufen, § 32 Rn. 33). Karola Klein-Schlag wendet sich hier gegen das Rückkehrverbot, bei dem es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. VwGO handelt, was sich grundsätzlich nach der Legaldefinition der § 35 VwVfG, § 31 SGB X, § 118 AO und der entsprechenden Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder bestimmt, die als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15).

Das Rückkehrverbot ist zudem als "unaufschiebbare Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten" i. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar (VG Gelsenkirchen, 17 L 117/02 v. 29.1.2002, Abs. 6 = NWVBl. 2002, 361 f.), so dass auch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung als notwendig erscheint. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist damit statthaft.

III. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)

Da vorläufiger Rechtsschutz sinnvollerweise nur zu gewähren ist, wo auch ein Hauptsacheverfahren zulässig wäre, ist § 42 Abs. 2 VwGO auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO analog anzuwenden. Karola Klein-Schlag müsste also behaupten können, durch das Rückkehrverbot selbst in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dies ist zweifelhaft, weil die Maßnahmen nicht gegen sie gerichtet, sondern gegenüber ihrem Mann angeordnet wurden. Indessen wirkt sich das Rückkehrverbot - wie aus den Äußerungen von Karola Klein-Schlag deutlich ersichtlich wird - auf das eheliche Zusammenleben aus, so dass der Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG verletzt sein könnte, indem der ihr als Ehefrau des Adressaten der Maßnahmen in dieser Vorschrift verbürgte und deshalb auch ihr zuteil werdende besondere Schutz von Ehe und Familie beeinträchtigt wird (vgl. VG Aachen, 6 L 145/04 v. 17.2.2004, Abs. 10 = NJW 2004, 1888).

Art. 6 Abs. 1 GG schützt u. a. die Gestaltungsfreiheit der Ehegatten im Hinblick auf ihre persönlichen Verhältnisse und damit auch auf die Entscheidung über einen gemeinsamen Wohnsitz und Aufenthaltsort.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa Bösch, Jura 2009, 650, 653; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 453; Lang, VerwArch 96 (2005), 283, 296 f.

Diese Gestaltungsfreiheit wird durch die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot eingeschränkt. Ist diese Einschränkung rechtswidrig, verletzt dies daher Karola Klein-Schlag in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG.

Karola Klein-Schlag ist daher antragsbefugt.

IV. Passive Verfahrensbefugnis

Da es sich bei dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO um ein "Nebenverfahren" zur Anfechtungsklage handelt, ist § 78 VwGO analog anzuwenden, um ein Auseinanderfallen der Prozessführungsbefugnis im Hauptsacheverfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu vermeiden. Dementsprechend wäre im vorliegenden Fall gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO das für den Einsatz von Polizeivollzugsbeamten zuständige Landespolizeipräsidium passiv prozessführungsbefugt.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Karola Klein-Schlag wäre nach § 61 Nr. 1 VwGO, das Landespolizeipräsidium als Polizeivollzugsbehörde nach § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO beteiligtenfähig.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VI. Einlegung eines Rechtsbehelfs, der die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO auslösen kann

Als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO wird vielfach auch angesehen, dass der Antragsteller bereits einen Rechtsbehelf eingelegt hat, der die aufschiebende Wirkung auszulösen in der Lage ist und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden soll (Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 460 f.). Dies ist im Hinblick auf § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO allerdings nicht unumstritten (ablehnend z. B. Kopp/Schenke, § 80 Rn. 139), aber wohl zutreffend, zumal da § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO nur die Klageerhebung erwähnt.

Der Streit kann hier jedoch dahinstehen, weil Rathgeber im vorliegenden Fall schon im Namen seiner Mandantin Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO eingelegt hat, der nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich eine aufschiebende Wirkung zur Folge hat. Dem steht nicht entgegen, dass dieser Widerspruch per Telefax eingereicht worden ist. Auch eine Widerspruchserhebung per Telefax ist nach ständiger Rechtsprechung eine "schriftliche" Widerspruchserhebung und entspricht insoweit den Formanforderungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO (siehe nur Dolde/Porsch, in: Schoch/Schneider, § 70 Rn. 6a). Der Widerspruch ist zudem auch bei der nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO richtigen Behörde eingelegt worden, nämlich dem Landespolizeipräsidium als der Behörde, die den angegriffenen Verwaltungakt erlassen hat.

Anmerkung: Zuständige Widerspruchsbehörde wäre dagegen das saarländische Ministerium für Inneres, Bauen und Sport. Dies ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Nr. 4 AGVwGO, weil die Zuständigkeit des Landespolizeipräsidiums sich - nach der aufgrund § 82 Abs. 2 SPolG erlassenen Verwaltungsvorschrift über Organisation und Aufgaben des Landespolizeipräsidiums der Vollzugspolizei des Saarlandes - auf das Gebiet des Saarlandes erstreckt und dem Ministerium für Inneres, Bauen und Sport nach § 82 Abs. 3 und 4 SPolG unmittelbar untersteht.

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob Karola Klein-Schlag für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO des Rechtsschutzes bedürftig ist, weil sie zuvor keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO beim Landespolizeipräsidium gestellt hat, dieser Weg aber der einfachere zur Erreichung ihres Rechtsschutzziels sein könnte. § 80 Abs. 6 VwGO lässt sich allerdings entnehmen, dass ein solcher vorheriger Antrag nur im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zwingend geboten ist. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf nicht durch Heranziehung allgemeiner Grundsätze unterlaufen werden, zumal da die nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbaren Anordnungen des Vollzugspolizeibeamten Prinz schon teilweise vollzogen worden sind.

VII. Ergebnis zu A

Das Fehlen sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen ist nicht erkennbar, so dass ein Antrag Karola Klein-Schlags insgesamt zulässig wäre.

B) Begründetheit

Für die Frage, wann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO begründet ist, gibt die VwGO keinen Entscheidungsmaßstab vor. Nach wohl herrschender Meinung ist der Antrag jedoch begründet, wenn sich bei Abwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Auswirkungen der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen verschont zu bleiben (Suspendierungsinteresse), das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung und der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (Vollzugsinteresse) überwiegt (s. auch die Regelung in § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn sich bei summarischer Überprüfung ergibt, dass eine Klage im Hauptsacheverfahren begründet wäre, also ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen, und auch anzunehmen ist, dass dieser den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann.

Anmerkung: Vgl. hierzu Hoppe, in: Eyermann, § 80 Rn. 85 ff.; Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 369 ff. Summarische Überprüfung bedeutet im vorliegenden Zusammenhang meist nur, dass bezüglich der Tatsachengrundlage kein Beweis erhoben werden muss, der Sachverhalt also nicht zur vollständigen Überzeugung des Gerichts (§ 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen muss, sondern das Gericht sich mit Wahrscheinlichkeiten begnügen kann. Rechtsfragen werden dagegen in der Regel nicht summarisch, sondern vollständig durchgeprüft (Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 401, 409; zu den Grenzen der Überprüfung von Rechtsfragen in der Praxis: Hoppe, in: Eyermann, § 80 Rn. 90 ff.), und genau das wird jedenfalls auch im Examen erwartet (siehe zur Frage der [Un-]Möglichkeit "guter" summarischer Rechtsprüfungen auch Heinemann, NVwZ 2019, 517 ff.). Eine wirkliche Abwägung zwischen Suspendierungs- und Vollzugsinteresse findet daher nur statt, wenn sich im Eilverfahren ein zwischen Behörde und Antragsteller streitiger Sachverhalt nicht vollständig ermitteln lässt und damit die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht vorhersehbar sind. Beispiel: Die Behörde erlässt eine Abbruchanordnung und gibt in der Begründung an, das Haus sei nicht standsicher. Der Eigentümer verneint dies, was er durch Sachverständigengutachten beweisen will. Hier hängt von dem tatsächlichen Umstand der Standsicherheit des Gebäudes die Rechtmäßigkeit der Abbruchverfügung ab, ohne dass diese Frage im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vollständig geklärt werden könnte. Vgl. auch den Presseflug-Fall und den Baumfällig-Fall zum Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 123 VwGO.

Da gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Anordnungen des Polizeivollzugsbeamten Prinz sofort vollziehbar ist, ist nur fraglich, ob das Rückkehrverbot i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig ist und Karola Klein-Schlag in ihren Rechten verletzt ist, weil dann eine Klage in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte und ihr Suspendierungsinteresse jedenfalls das Vollziehungsinteresse des Landespolizeipräsidiums überwiegt. Nach dem oben Gesagten (A III) kann das Rückkehrverbot das Recht von Karola Klein-Schlag aus Art. 6 Abs. 1 GG verletzen, wenn es rechtswidrig ist.

Anmerkung: Allgemein zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts siehe diesen Hinweis, zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Gefahrenabwehrverfügung diesen Hinweis.

Da es sich bei dem Rückkehrverbot zudem um einen Verwaltungsakt mit (zeitlich begrenzter) Dauerwirkung handelt (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 223), kommt es bei der Frage, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig ist, zudem nicht nur auf den Zeitpunkt seines Erlasses an, sondern seine Regelung muss während ihrer gesamten Geltungsdauer mit dem geltenden Recht übereinstimmen.

 Anmerkung: Näher zur prozessualen Bedeutung dieses Umstands im vorliegenden Zusammenhang Guckelberger, JA 2011, 1, 3.

Auch Änderungen der Sach- und Rechtslage, die - bei summarischer Überprüfung - zur Rechtswidrigkeit Rechtmäßigkeit der Aufrechterhaltung des Rückkehrverbots auswirken, können daher Vollziehungsinteresse entfallen lassen.

I. Vorliegen einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage für das von Prinz angeordnete Rückkehrverbot kommt - wie von Prinz ausdrücklich genannt - § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SPolG in Betracht. § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG kann aber nur dann taugliche Ermächtigungsgrundlage für das Rückkehrverbot sein, wenn die Norm mit der Verfassung vereinbar ist, da grundrechtlich geschützte Interessen im Regelfall nur durch Normen eingeschränkt werden können, die ihrerseits formell und materiell in jeder Hinsicht mit der Verfassung übereinstimmen (BVerfG [K], 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 v. 4.11.2015, Abs. 18 = NJW 2016, 1436, Abs. 18 m. w. N.). Insoweit könnte § 12 Abs. 2 SPolG gegen Art. 11 Abs. 1 GG, Art. 13 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen.

1. Möglichkeit der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer Norm im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes?

Allerdings ist fraglich, ob in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO überhaupt die Gültigkeit der dem Verwaltungsakt zu Grunde liegenden Rechtsvorschrift gerügt werden kann oder ob nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als vorläufigem Verfahren grundsätzlich von der Wirksamkeit der maßgeblichen Rechtsvorschriften auszugehen ist. Grundsätzlich mag es im Eilverfahren schwierig sein, sich über die Wirksamkeit einer Rechtsvorschrift angesichts der insoweit anzustellenden vielfach schwierigen und komplexen Prüfungen Gewissheit zu verschaffen. Jedoch kann das Gericht jedenfalls vor offenkundigen oder hinreichend wahrscheinlichen Fehlern kaum die Augen verschließen und gleichwohl - gewissermaßen unbesehen - die Gültigkeit einer Rechtsnorm unterstellen.

Anmerkung: So jeweils für die Prüfung der Wirksamkeit von Bebauungsplänen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren: VGH Kassel, 3 B 2377/16 v. 25.10.2016, Abs. 14 = BauR 2017, 514, 517; OVG Münster, 7 B 1823/05 v. 15.11.2005, Abs. 5 = NVwZ-RR 2006, 306; OVG Saarlouis, 2 W 5/93 v. 13.4.1993, Abs. 5 = BRS 55 Nr. 189.

Hier lässt zudem der Charakter der Norm darauf schließen, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes – ähnlich wie im Versammlungsrecht – dasjenige Verfahren ist, anhand dessen die Norm ihre Kontur in der Rechtsprechung gewinnt, da es zum Hauptsacheverfahren regelmäßig gar nicht kommen wird.

Anmerkung: Siehe hierzu VG Gelsenkirchen, 17 L 117/02 v. 29.1.2002, Abs. 11 ff. = NWVBl. 2002, 361 f.; ferner auch den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Seniorenresidenz-Fall.

Allerdings besteht hier die zusätzliche Besonderheit, dass nicht die Wirksamkeit einer untergesetzlichen Norm in Frage steht, bezüglich derer allen Gerichten in allen Verfahren unstreitig die sogenannte Verwerfungskompetenz zukommt - also die Kompetenz, eine entscheidungserhebliche Norm wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht als nichtig und damit als nicht existent zu behandeln.

Anmerkung: Siehe hierzu aus jüngerer Zeit nur BGH, VIII ZR 217/14 v. 4.11.2015, Abs. 21 ff. = NJW 2016, 476 Abs. 21 ff.; VGH Mannheim, 5 S 1044/15 v. 22.2.2017, Abs. 25 = DVBl. 2017, 847,

Vielmehr geht es hier um die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines formellen Landesgesetzes. Bezüglich formeller Gesetze steht den Fachgerichten aber grundsätzlich keine Verwerfungskompetenz zu, weil insoweit Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG dem BVerfG ein Verwerfungsmonopol zusteht, soweit die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit Bundesrecht (einschließlich dem Grundgesetz) in Frage steht (während nach Art. 97 Abs. 1 Nr. 3 SVerf dem Verfassungsgerichtshof des Saarlandes das Verwerfungsmonopol im Falle der Unvereinbarkeit von Landesrecht mit der Verfassung des Saarlandes zusteht). Stellt sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Frage der Vereinbarkeit eines streitentscheidenden formellen Gesetzes mit höherrangigem Recht und hält das Verwaltungsgericht dieses Gesetz tatsächlich für Unvereinbar mit höherrangigem Recht, stellt sich daher die weitere Frage, ob auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren das Verwerfungsmonopol des BVerfG gilt, so dass das Verwaltungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG die Frage der Gültigkeit der Norm dem BVerfG zur Entscheidung vorlegen muss, oder ob das Verwaltungsgericht das Gesetz - im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG - im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ohne vorherige Einschaltung des BVerfG als nichtig behandeln kann.

Anmerkung: Siehe hierzu umfassend und m. w. N. Schenke, JuS 2017, 1141 ff.; ferner OVG Lüneburg, 1 B 27/17 v. 28.8.2017, Abs. 5 = NJOZ 2018, 1995 Abs. 5; OVG Lüneburg, 12 MC 93/19 v. 3.7.2019, Abs. 15 ff. = NJW 2019, 2951 Abs. 15 ff.; OVG Münster, 6 B 1109/16 v. 21.2.2017, Abs. 4 ff. = NVwZ 2017, 807 Abs. 2 ff.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Verwerfungsmonopol des BVerfG für formelle Gesetze im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchbrochen werden kann, muss aber nur dann beantwortet werden, wenn das Verwaltungsgericht tatstächlich zu der Überzeugung kommt, dass das streitentscheidende formelles Gesetz verfassungswidrig ist. Wie bereits betont, könnte insoweit § 12 Abs. 2 SPolG gegen Art. 11 Abs. 1 GG, Art. 13 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen.

2. Vereinbarkeit von § 12 Abs. 2 SPolG mit Art. 11 Abs. 1 GG

Nach § 12 Abs. 2 SPolG kann der Betroffene gemäß § 12 Abs. 2 Satz 4 SPolG bis zu einer Dauer von zehn Tagen - mit der Möglichkeit einer Verlängerung um weitere zehn Tage - der Aufenthalt in seiner Wohnung verwehrt werden. Insoweit könnt eine solche zeitlich beschränkte Verweisung aus der eigenen Wohnung und das zeitlich beschränkte Verbot, in sie zurückzukehren, in das Grundrecht der Freizügigkeit des Art. 11 Abs. 1 GG eingreifen.

a) Eingriff in den Schutzbereich

Die Frage, ob und inwieweit eine zeitlich beschränkte Verweisung aus der eigenen Wohnung und das zeitlich beschränkte Verbot, in sie zurückzukehren, in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG eingreift, ist vom BVerfG bisher noch nicht entschieden worden: Auch wenn das BVerfG einmal den Schutzzweck des Art. 11 Abs. 1 GG vor allem auch in einem Schutz vor Umsiedlung gesehen hat (BVerfG, 1 BvR 3139/08 und 3386/08, Abs. 251 ff. = BVerfGE 134, 242, 323), so ist dies offenbar den Besonderheiten des Falles geschuldet (Verfassungsbeschwerde gegen erzwungene Umsiedlung wegen Braunkohleabbau), ohne dass dem etwas zur Frage entnommen werden kann, ob auch eine zeitlich begrenzte Wohnungsverweisung in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG eingreift. Teilweise wird aber auch explizit ein Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG durch eine (zeitlich begrenzte) Wohnungsverweisung bejaht.

Anmerkung: So VGH Mannheim, 1 S 2801/03 v. 22.7.2004, Abs. 24 = NJW 2005, 88; Bösch, Jura 2009, 650, 654; Durner, in: Maunz/Dürig, Art. 11 Rn. 83; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 452; Guckelberger, JA 2011, 1; Seiler, VBlBW 2004, 93 ff.

Indes lässt sich nicht verkennen, dass das Grundrecht auf Freizügigkeit - wie die historische Entwicklung zeigt - in erster Linie den Ortswechsel und die Wohnsitzbegründung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland schützen soll. Von diesen Möglichkeiten kann der von einer Wohnungsverweisung und einem Rückkehrverbot Betroffene ohne Weiteres Gebrauch machen, aber er kann sich nicht in der zuvor gewählten Wohnung aufhalten - was freilich auch für den in Polizeigewahrsam Genommenen, den Untersuchungs- oder Strafgefangenen gilt. Daher lässt sich auch die Auffassung begründen, eine Wohnungsverweisung und ein Rückkehrverbot greife nicht in Art. 11 Abs. 1 GG ein (so Ruder, VBlBW 2002, 11, 13). Welcher Ansicht zu folgen ist, kann indessen offen bleiben, wenn § 12 Abs. 2 SPolG den Anforderungen entspricht, die Art. 11 Abs. 2 GG für Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG aufstellt.

Anmerkung: Für diese Vorgehensweise spricht im vorliegenden Fall insbesondere auch, dass es sich um ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz handelt, das regelmäßig zur (abschließenden) Klärung verfassungsrechtlicher Fragen ungeeignet ist - vor allem, wenn sie so umstritten sind, wie die Frage des Schutzbereichs des Art. 11 Abs. 1 GG (vgl. hierzu Schoch, in: Schoch/Schneider, § 80 Rn. 389 ff.). Zur Bedeutung des Art. 11 Abs. 1 GG siehe ferner den Keinen-Platz-den-Drogen-Fall und den Treffpunkt-Fall.

b) Anforderungen des Schrankenvorbehalts des Art. 11 Abs. 2 GG

In formeller Hinsicht ist jedenfalls dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG dadurch Genüge getan, dass das SPolG in § 7 ausdrücklich auch Art. 11 GG als durch das SPolG eingeschränktes Grundrecht zitiert. Problematisch ist jedoch, dass Art. 73 Nr. 3 GG dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Freizügigkeit zuweist. Hieraus könnte geschlossen werden, dass Eingriffe in die Freizügigkeit auf landesrechtlicher Grundlage generell unzulässig sind (Lesting, KritJ 1997, 214, 221 f.). Allerdings muss Art. 73 Nr. 3 GG auch in Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 2 GG gelesen werden, der den Gesetzgeber ermächtigt, die Freizügigkeit einzuschränken, um strafbaren Handlungen vorzubeugen (sog. "Kriminalvorbehalt"). Da dies eine typische Funktion des grundsätzlich landesrechtlich geregelten Polizeirechts darstellt, ist in diesem "Kriminalvorbehalt" auch eine Ermächtigung des Landesgesetzgebers zur Einschränkung des Freizügigkeitsgrundrechts zu sehen. Der Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 73 Nr. 3 GG ist folglich mit dem Begriff der "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG nicht deckungsgleich.

Anmerkung: Siehe hierzu SächsVerfGH, Vf. 43-II-00 v. 10.7.2003, S. 64 ff.; OVG Bremen, 1 BA 27/97 v. 24.3.1998, Abs. 33 = NVwZ 1999, 314, 317; VGH Mannheim, 1 S 2801/03 v. 22.7.2004, Abs. 28 = NJW 2005, 88; Cremer, NVwZ 2001, 1218, 1222 f.; Guckelberger, JA 2011, 1 f.; Gusy, JZ 2005, 355, 356; Lang, VerwArch 96 (2005), 283, 290 f.; Prinz, NWVBl. 2002, 482, 487; Schnapp/Mühlhoff, NWVBl. 2003, 454, 487 f.; Schoch, Jura 2005, 34, 37; Traulsen, JuS 2004, 414, 415; Trurnit, VBlBW 2009, 205, 207.

Da § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG nur bei Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit, die von der Mitbewohnerin oder dem Mitbewohner ausgehen, zur Anordnung einer Wohnungsverweisung und eines Rückkehrverbots ermächtigt, könnte dem Schrankenvorbehalt ("Kriminalvorbehalt") des Art. 11 Abs. 2 GG Genüge getan sein. Allerdings muss eine derartige Gefahr nicht notwendig auf einer strafbaren Handlung beruhen, so dass die Bestimmung des § 12 Abs. Abs. 2 Satz 1 SPolG nur bei einer restriktiven Auslegung - Gefahren für die genannten Rechtsgüter aufgrund strafbarer Handlungen - als verfassungskonform anzusehen ist, unter dieser Voraussetzung jedoch dem Schrankenvorbehalt genügt.

c) Verhältnismäßigkeit des § 12 Abs. 2 SPolG

Jedoch ist fraglich, ob die Regelung des § 12 Abs. 2 SPolG auch materiell verfassungsmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist. Prinzipiell können Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot im Einzelfall der Verhinderung von Straftaten - namentlich Körperverletzungen durch häusliche Gewalt - dienen, und durch § 12 Abs. 2 Satz 3 SPolG wird die Eingriffsermächtigung zu Gunsten des Betroffenen auch zeitlich eng begrenzt und damit auf ein zur Vorkehrung gegen Straftaten angemessenes Maß beschränkt. Ob eine auf § 12 Abs. 2 SPolG gestützte Maßnahme im konkreten Fall tatsächlich zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit geeignet, erforderlich und angemessen ist, ist eine hiervon zu unterscheidende Frage.

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

d) Ergebnis zu 2

§ 12 Abs. 2 SPolG kann damit auch zu Eingriffen in Art. 11 Abs. 1 GG ermächtigen. Auf die Frage, ob § 12 Abs. 2 SPolG die "Freizügigkeit" des Art. 11 Abs. 1 GG überhaupt betrifft, kommt es daher nicht an.

3. Vereinbarkeit von § 12 Abs. 2 SPolG mit Art. 13 GG

Ebenso wird diskutiert, ob die Regelung Wegweisung/Betretungsverbot in den Schutzbereich von Art. 13 GG eingreifen kann. Da Art. 13 GG den Bestand der Wohnung voraussetzt, wird vielfach angenommen, dass der Entzug der Verfügungsbefugnis (z. B. durch Kündigung, Abriss, Beschlagnahme oder das Verbot, eine Wohnung zu betreten) keinen Eingriff in das Grundrecht darstellt.

Anmerkung: So etwa BVerfG (K), 2 BvR 160/08 v. 11.2.2008, Abs. 2 = NJW 2008, 2493; BGH, XII ZB 373/11 v. 26.2.2014, Abs. 14 = NJW 2014, 1381 Abs. 14; Bösch, Jura 2009, 650, 653; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 453; Kremser, NdsVBl. 2009, 265, 270; Kunig/Berger, in: von Münch/Kunig Art. 13 Rn. 84; Lang, VerwArch 96 (2005), 283, 288 f.; Traulsen, JuS 2004, 414, 415.

Dies könnte aber auch eine unzulässige Gleichsetzung von Bestand und Besitzrecht als rein eigentumsrechtliche Perspektive auf den "physische Verkörperung" von Wohnung sein. Mit dem Schutzgut der Privatheit in Bezug auf die Wohnung ist indes möglicherweise eine andere Ebene angesprochen als die des Besitzrechts des Eigentümers oder auch des Mieters. Die Wohnung ist durch Art. 13 GG auch als Refugium gegen den staatlichen Zugriff geschützt. Wer seiner Wohnung aufgrund von Vorgängen innerhalb der Wohnung verwiesen wird, verliert ein Stück seiner Privatsphäre

Anmerkung: Vgl. hierzu VG Osnabrück, 6 B 83/10 v. 10.12.2010, Abs. 4 = NJW 2011, 1244; Guckelberger, JA 2011, 1, 2; ferner: OVG Münster, 5 B 278/02 v. 15.2.2002, Abs. 9 = NJW 2002, 2195; VGH Mannheim, 1 S 2801/03 v. 22.7.2004, Abs. 24 = NJW 2005, 88; Trurlit, VBlBW 2006, 205, 208.

Auch die Frage, ob der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG betroffen ist, kann aber dahinstehen, wenn § 12 Abs. 2 SPolG den Anforderungen des qualifizierten Gesetzesvorbehalts des Art. 13 Abs. 7 GG genügt, nach dem aufgrund eines Gesetzes nur zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in dieses Grundrecht eingegriffen werden darf. Hier könnte man sich fragen, ob § 12 Abs. 2 SPolG die vom Grundgesetz vorgeschriebene Eingriffsschwelle zutreffend nachvollzieht. Der verfassungsrechtliche Begriff der "dringenden" Gefahr könnte im Sinne einer unmittelbar bevorstehenden, also einer gegenwärtigen Gefahr zu verstehen sein.

Anmerkung: Die gegenwärtige Gefahr verlangt z. B. ausdrücklich § 34a Abs. 1 PolG NRW, der im Vergleich mit § 12 Abs. 2 SPolG auch sonst sehr viel ausführlicher ist.

Die Auslegung des verfassungsrechtlichen Begriffs "dringende Gefahr" als Steigerung des polizeilichen Gefahrenbegriffs muss aber nicht unbedingt nur in Bezug auf Wahrscheinlichkeitsanforderungen an den Schadenseintritt erfolgen. Die in Art. 13 Abs. 7 GG genannten Regelbeispiele der Rechtsgüter geben eine Auslegung vor, die dann eine dringende Gefahr annimmt, wenn besonders hochrangige Rechtsgüter betroffen sind (Kunig/Berger, in: von Münch/Kunig, Art. 13 Rn. 75 m. w. N). § 12 Abs. 2 SPolG nennt als Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit und damit nur höchstpersönliche, höchstrangige Rechtgüter. § 12 Abs. 2 SPolG entspricht also auch den Anforderungen, die Art. 13 Abs. 7 GG an polizeiliche Ermächtigungsgrundlage stellt.

4. Vereinbarkeit von § 12 Abs. 2 SPolG mit Art. 14 Abs. 1 GG

Teilweise wird schließlich angenommen, dass durch Regelungen über Wohnungsverweisungen nur das Besitzrecht an der Wohnung eingeschränkt werde, das - unabhängig davon, ob es sich um eine gemietete Wohnung handelt oder ob sie im Eigentum des Betroffenen stehe - allein durch Art. 14 GG geschützt werde.

Anmerkung: So BGH, XII ZB 373/11 v. 26.2.2014, Abs. 14 = NJW 2014, 1381 Abs. 14; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 453; Lang, VerwArch 96 (2005), 283, 289.

Folgt man dieser Auffassung, kann das Besitzrecht eines Gewalttäters an einer Wohnung gegenüber Regelungen zum Schutz des Opfers keine absolute Schranke darstellen, da Inhalt und Schranken des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG durch die Gesetze bestimmt werden. Auch insoweit bestehen keine Zweifel, dass § 12 Abs. 2 SPolG generell eine Regelung ist, die auch den Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 GG entspricht (Lang, VerwArch 96 [2005], 283, 293 ff.).

5. Ergebnis zu II

Unabhängig davon, ob § 12 Abs. 2 SPolG als eine Regelung verstanden wird, die in Art. 11 Abs. 1 GG, Art. 13 Abs. 1 GG oder "nur" Art. 14 Abs. 1 GG eingreift, wird sie den formellen und materiellen Anforderungen für Eingriffe in diese Grundrechte gerecht, so dass im Ergebnis keine Bedenken im Hinblick auf die Verfassungsmäígkeit des § 12 Abs. 2 SPolG bestehen. Daher stellt sich die angesprochene Frage nicht, ob das Verwaltungsgericht auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine für verfassungswidrig erachtete Norm nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorlegen muss.

II. Formelle Rechtmäßigkeit des Rückkehrverbots

Die Vollzugspolizei war für das Rückkehrverbot gemäß § 1 Abs. 2, § 12 Abs. 2 Satz 1, § 85 und § 86 SPolG sachlich und örtlich zuständig. Da die Anordnungen gegenüber Siegfried Schlag in Gegenwart seiner Ehefrau mündlich ergangen sind, bestand für beide auch die Gelegenheit, sich dazu zu äußern, so dass das Anhörungserfordernis (§ 28 Abs. 1 SVwVfG) erfüllt ist. Einer Begründung der mündlich erlassenen Verwaltungsakte bedurfte es nach § 39 SVwVfG nicht, zumal da den Eheleuten die Auffassung der Beamten über die Sach- und Rechtslage bekannt oder ohne Weiteres erkennbar war (s. § 39 Abs. 2 Nr. 2 SVwVfG); die Verwaltungsakte durften gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 SVwVfG auch mündlich ergehen.

Anmerkung: Näher zum Verfahren im vorliegenden Zusammenhang Guckelberger, JA 2011, 1, 3 ff.

Das Rückkehrverbot war somit formell rechtmäßig erlassen worden.

III. Materielle Rechtmäßigkeit des Rückkehrverbots

Das Rückkehrverbot ist materiell rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SPolG erfüllt sind und die Vollzugspolizei auch die Grenzen polizeilichen Handelns nach § 2 und § 3 SPolG beachtet hat.

1. Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 SPolG

Tatbestandsvoraussetzung für ein Rückkehrverbot nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SPolG ist zunächst eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Mitbewohners der Person, der die Rückkehr untersagt wird.

Anmerkung: Zu den Anforderungen an die Dokumentation dieser Gefahreinschätzung durch die Polizeibeamten siehe OVG Münster, 5 E 1202/14 v. 23.12.2014, Abs. 6 ff. = NWVBl. 2015, 235, 236.

Eine solche Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Mitbewohners liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h. eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für Leib, Leben oder Freiheit eines Mitbewohners führen würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein. Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausreichend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll, sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes.

Anmerkung: Zu diesem Begriff der konkreten Gefahr: BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 27 = BVerwGE 143, 74, Abs. 27; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = BVerwGE 160, 169 Abs. 19; Götz/Geis, § 6 Rn. 3 ff.).

Hier bestand gerade auf Grund des Umstandes, dass Siegfried Schlag seine Ehefrau bereits zuvor heftig geschlagen hatte und er sein Versprechen, die nicht mehr zu tun, letztlich auch nur zeitlich begrenzt ("heute abend") und bedingt ("wenn und solange sie sich nicht immer in seine Angelegenheiten einmische") abgegeben hat, eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine solche konkrete Gefahr.

Anmerkung: Die oben aufgeführte Definition zum Begriff der konkreten Gefahr ist eine Standarddefinition des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die - wie die anderen vergleichbaren Standarddefinitionen ("öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw.) - bei der Fallbearbeitung beherrscht werden muss und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Auf diese Standarddefinitionen ist grundsätzlich immer dann zurückzugreifen, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

Hinsichtlich der in Anspruch zu nehmenden Personen enthält § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG eine Spezialregelung, die einen Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmungen nach §§ 4 ff. SPolG ausschließen (Guckelberger, JA 2011, 1, 6). Eine Wohnungsverweisung und ein Rückkehrgebot darf nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG nur gegenüber solchen Personen erlassen werden, von denen eine Gefahr für (u. a.) für Körper oder Gesundheit des Mitbewohners, zu dessen Schutz das Betretensverbot ergeht, "ausgeht". Das ist möglicherweise mehr als die "Gefahrverursachung" i. S. des § 4 Abs. 1 SPolG. § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG regelt also die Störereigenschaft gegenüber den allgemeinen Bestimmungen der §§ 4 ff. SPolG in spezieller Weise.

Anmerkung: Die Verwendung des Begriffs "ausgehen" wird auch in § 5 Abs. 1. SPolG, also für die Verantwortlichkeit des Zustandsstörers für Tiere und Sachen, verwandt.

Aufgrund des Sachverhalts ist hier (im Grundfall) allerdings unzweifelhaft, dass die Gefahr auch von Siegfried Schlag "ausgeht".

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SPolG lagen somit vor.

3. Ordnungsgemäße Ermessensausübung (§ 40 SVwVfG i.V.m. § 2, § 3 SPolG)

Fraglich ist jedoch, ob das Landespolizeipräsidium bei der Entscheidung über den Erlass (und über die Aufrechterhaltung) des Rückkehrverbots auch ihr durch § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 SPolG eingeräumtes Rechtsfolgeermessen ordnungsgemäß, d.h. unter Berücksichtigung der Grenzen des § 40 SVwVfG, ausgeübt hat.

a) Verstoß gegen den Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 SVwVfG)

Insoweit könnte bezweifelt werden, ob die Behörde bei Erlass und Aufrechterhaltung von Rückkehrverboten ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung des § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SPolG ausübt (§ 40 Alt. 1 SVwVfG), wenn sie ein Rückkehrverbot gegen den deutlich erklärten Willen des Mitbewohners ausgesprochen wird, der von einem solchen Rückkehrverbot geschützt werden soll. § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG soll den durch das Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz - GewSchG) vermittelten Schutz ergänzen (vgl. LT-Drs. 12/1070, S. 8), indem der Polizei entsprechend § 1 Abs. 3 SPolG eine Wohnungsverweisung des "Gewalttäters" für den Zeitraum ermöglicht wird, der bis zum Erlass entsprechender Maßnahmen durch den Zivilrichter nach dem Gewaltschutzgesetz vergeht.

Anmerkung: Vgl. hierzu VG Stuttgart, 5 K 1912/01 v. 17.5.2001 = VBlBW 2002, 43 ff.; Graulich, in: Lisken/Denninger, E Rn. 460 ff.; Hermann, NJW 2002, 3062 ff.; Ruder, VBlBW 2002, 11 ff.; Seibert/Kohal, Jura 2019, 15, 16.

Dies lässt als zweifelhaft erscheinen, ob es dem Zweck des § 12 Abs. 2 SPolG entspricht, wenn Wohnungsverweisungen und Rückkehrgebote auch dann ausgesprochen werden, wenn für dies für die handelnden Polizeibeamten erkennbar vom Opfer nicht gewünscht ist und keine Dritten (insbesondere minderjährige Kinder, die in der Wohnung leben) von den fragliche Gewalttaten betroffen sind. Denn in diesen Fällen wird auch die Einleitung von Maßnahmen nach dem GewSchG durch diese Person nicht beabsichtigt sein, weil eben - trotz der Gewalttätigkeiten - keine Trennung gewünscht ist. Daher scheint auch kaum ein "ergänzender" Schutz durch § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG als geboten. Anders ließe sich dies nur sehen, wenn man in derartigen Fällen annimmt, § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG diene auch dem Schutz des Opfers vor sich selbst, so dass dieses auf den hierdurch gewährten Schutz nicht verzichten kann. Dann würde man letztlich unterstellen, dass in derartigen Fällen von einem freien Willen des Opfers niemals ausgegangen werden könne, sondern dieses zwingend unter Beeinflussung des Täters steht. Eine so allgemeine Aussage dürfte sich aber kaum treffen lassen.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen VG Aachen, 6 L 145/04 v. 17.2.2004, Abs. 10 = NJW 2004, 1888 f.; Bischoff/Nienhaus, JuS 2015, 826, 830; Frey/Schönstein, VBlBW 2016, 447, 450; Graulich, in: Lisken/Denninger, E Rn. 471; Guckelberger, JA 2011, 1, 6; Kremser, NdsVBl. 2009, 265, 271; Storr, ThürVBl. 2005, 97, 101.

Vor diesem Hintergrund wird man zwar noch annehmen können, dass am Dienstagabend selbst nicht ganz klar war, ob der Bitte von Karola Klein-Schlag, von einer Wohnungsverweisung und einem Rückkehrverbot abzusehen, tatsächlich eine freie Willensentscheidung gegen eine Inanspruchnahme des hierdurch gewährten Schutzes war. Nachdem sie sich jedoch - auch nach anwaltlicher Beratung - an ihrem Wunsch nach Aufhebung des Rückkehrverbots festgehalten hat, wird man am Mittwoch selbst die Aufrechterhaltung dieses Rückkehrverbots durch das Landespolizeipräsidium nicht mehr vom Zweck der Ermächtigung des § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG für gedeckt halten können, da keinerlei Möglichkeiten bestehen, das Opfer zu Anträgen nach dem GewSchG zu zwingen.

b) Missachtung der gesetzliche Grenze des in § 2 SPolG normierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 40 Alt. 2 SVwVfG)

Aus diesem Grund verletzt das Rückkehrverbot bzw. seine Aufrechterhaltung auch die gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 40 Alt. 2 SVwVfG), da dieser Eingriff die Grenze des in § 2 SPolG normierten Grundsatzes de Verhältnismäßigkeit überschreitet.

Anmerkung: Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als Ermessensgrenze i. S. des § 40 Alt. 2 VwVfG, § 114 Satz 1 Alt. 1 VwGO: BVerfG [K], 2 BvR 1487/17 v. 24.7.2017, Abs. 41 = NVwZ 2017, 1526 Abs. 41; BVerwG, 1 VR 3/17 v. 13.7.2017, Abs. 11 = NVwZ 2017, 1531, Abs. 11; allgemein zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

Angesichts des fehlenden Willens von Karola Klein-Schlag, Maßnahmen nach dem GewSchG zu ergreifen und ihrer Bereitschaft, ihren Ehemann wieder in ihre Wohnung zu lassen und mit ihm - trotz seiner Gewalttätigkeit - zusammenzuleben, erscheint die Aufrechterhaltung des Rückkehrverbots letztlich als ungeeignet, Karola Klein-Schlag vor ihrem Ehemann und letztlich sich selbst zu schützen (vgl. Storr, ThürVBl. 2005, 97, 102).

c) Ergebnis zu 3

Jedenfalls die Aufrechterhaltung des Rückkehrverbots entgegen dem erkennbar gewordenen Willen von Karola Klein-Schlag ist somit - auch bei summarischer Überprüfung - ermessensfehlerhaft.

3. Ergebnis zu III

Das Rückkehrverbot bzw. seine Aufrechterhaltung erweisen sich somit als materiell rechtswidrig.

III. Ergebnis zu B

Da das Rückkehrverbot bzw. seine Aufrechterhaltung gegenüber Siegfried Schlag rechtswidrig sind und damit (auch) dessen Ehefrau in ihrem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG verletzen, besteht somit kein erkennbares Vollzugsinteresse des Landespolizeipräsidiums. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wäre damit begründet.

C) Gesamtergebnis zu Frage 1

Ein Antrag Karola Klein-Schlags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGOauf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen das ihrem Ehemann gegenüber ausgesprochene Rückkehrverbot wäre daher zulässig und begründet und hätte damit Aussicht auf Erfolg. Rechtsanwalt Rathgeber könnte mit der Stellung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des von ihm gegen die polizeilichen Maßnahmen eingelegten Widerspruchs dem Wunsch seiner Mandantin zum Erfolg verhelfen.

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Frage 2 (Fallabwandlung)

In der Fallabwandlung geht es nur um die Frage, ob in der dort geschilderten Konstellation die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Wohnungsverweisung und ein Rückkehrverbot nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG vorlagen. Dann müsste zunächst auch in der Situation dieser Fallabwandlung eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Mitbewohners der Person, gegenüber der das Betretensverbot ausgesprochen werden soll, vorgelegen haben.

A) Vorliegen einer Gefahr

Hier sprach einiges für das Vorliegen einer Suizidgefahr: Die entsprechende Äußerung Karola Klein-Schlags und das Verschwinden mit den Schlaftabletten. Zumindest lässt sich die Annahme, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Suizid innerhalb absehbarer Zeit bestand, als Karola Klein-Schlag die Wohnung verließ, nicht ausschließen. Dies galt auch noch zum Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens gegen Siegfried Schlag: Denn die behandelnde Ärztin hat insofern als Sachverständige während seiner Einvernahme (siehe § 26 Abs. 1 Nr. 2 SVwVfG) ausgesagt, dass eine unmittelbare Suizidgefahr noch bestehe.

B) Verantwortlichkeit Schlags

Jedoch ist zweifelhaft, ob deshalb gegen Siegfried Schlag vorgegangen werden konnte. Hinsichtlich der in Anspruch zu nehmenden Personen enthält § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG offenbar eine Spezialregelung, die einen Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmungen nach §§ 4 ff. SPolG ausschließen (Guckelberger, JA 2011, 1, 6). Ein Betretungsverbot darf nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG gegenüber solchen Personen erlassen werden, von denen eine Gefahr für (u. a.) für Körper oder Gesundheit des Mitbewohners, zu dessen Schutz das Betretensverbot ergeht, "ausgeht". Das ist möglicherweise mehr als die "Gefahrverursachung" i. S. des § 4 Abs. 1 SPolG. § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG regelt also die Störereigenschaft gegenüber den allgemeinen Bestimmungen der §§ 4 ff. SPolG in spezieller Weise.

Anmerkung: Die Verwendung des Begriffs "ausgehen" wird auch in § 5 Abs. 1. SPolG, also für die Verantwortlichkeit des Zustandsstörers für Tiere und Sachen, verwandt.

Tatsächlich ging hier aber die Suiziddrohung seiner Ehefrau nicht von ihm aus: Die Gefahr für das Leben von Karola Klein-Schlag beruhte allein auf ihrem eigenen Entschluss zur Selbsttötung, auch wenn die Äußerung ihres Ehemanns sie zu diesem Entschluss brachte; ihr Ehemann hat keinen Anlass für die Annahme von Tatsachen gegeben, er werde durch strafbares Tun oder Unterlassen die Verwirklichung der Suiziddrohung fördern (vgl. auch VGH Mannheim, 1 S 2801/03 v. 22.7.2004, Abs. 36 = NJW 2005, 88, 89; Gusy, JZ 2005, 355 f.). Dies wird schon aus dem Umstand ersichtlich, dass er die Polizei auf die Gefahr, seine Frau wolle sich töten, hinwies. Daher ging zu dem Zeitpunkt, als die Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot ausgesprochen wurden, von dem Adressaten dieser Anordnungen keine Gefahr für das Leben von Siegfried Schlag aus, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 SPolG waren also nicht erfüllt.

Anmerkung: Anderer Ansicht für weitgehend identischen Fall aber ohne Problematisierung des Begriffs des "Gefahrausgehens" in insoweit gleichlautender Vorschrift (Vorläuferbestimmung zu § 17a NPOG): Kremser, NdsVBl. 2009, 265, 269.

C) Ergebnis zu Frage 2

In der Situation der Fallabwandlung wäre die Anordnung einer Wohnungsverweisung und eines Rückkehrverbots somit materiell rechtswidrig.

Anmerkung: Die Entscheidung des VGH Mannheim (VGH Mannheim, 1 S 2801/03 v. 22.7.2004 = NJW 2005, 88 f.; hierzu Gusy, JZ 2005, 355 ff.), der die Fallabwandlung nachgebildet ist, ist zu einem Zeitpunkt vor Einfügung der Standardmaßnahme "Wohnungsverweisung und Rückkehrgebot" in das einschlägige Polizeigesetz ergangen. In diesem Fall war daher die Wohnungsverweisung auf die polizeiliche Generalklausel gestützt worden.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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