Lösungsvorschlag

Schwein gehabt

Stand der Bearbeitung: 29. Juni 2019

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu

Nach der Fallfrage ist zunächst nur ein Schadensersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung gegenüber der Stadt Saarheim wegen des erlittenen Verzögerungsschadens (Erhöhung der Baukosten) zu prüfen. Nur wenn ein solcher Schadensersatzanspruch gegenüber der Stadt nicht in Betracht kommt, soll geprüft werden, ob ein anderer Verwaltungsträger dem Grunde nach verpflichtet ist, Knuppers Schaden wegen Amtspflichtverletzung zu ersetzen. Zudem ist in beiden Fällen nur nach der materiellen Rechtslage gefragt; wie ein etwaiger Amtshaftungsanspruch gerichtlich durchzusetzen wäre, ist somit nicht Gegenstand der Prüfung.

Anmerkung: Zur gerichtlichen Durchsetzbarkeit von Amtshaftungsansprüchen siehe den Die-Göttin-Fall.

Die Prüfung hat sich dementsprechend auf die Untersuchung der materiellen Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zu beschränken.

Erster Zeil: Amtshaftungsansprüche gegenüber der Stadt Saarheim

Soweit die Stadt Saarheim in Anspruch genommen werden soll, könnte eine anspruchsauslösende Amtspflichtverletzung in dem Handeln des Oberbürgermeisters der Stadt Saarheim und/oder in dem Handeln der Stadtratsmehrheit zu sehen sein.

A) Amtshaftungsanspruch wegen Fehlverhalten des Oberbürgermeisters

Soweit Amtshaftungsansprüche nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG aus dem Verhalten des Oberbürgermeisters hergeleitet werden, ist zunächst unproblematisch, dass Obenauf als Beamter auf Zeit (§ 30 Abs. 2 Satz 1 KSVG) Beamter im staatsrechtlichen Sinne und damit auch sog. "Beamter im haftungsrechtlichen Sinne", nämlich "jemand" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist. Unproblematisch ist auch, dass die Stadt als Anstellungskörperschaft auch die "Körperschaft" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist, "in deren Dienst" Obenauf steht. Fraglich ist jedoch, ob der Oberbürgermeister in Ausübung seines öffentlichen Amtes eine ihm gegenüber Knupper (als Dritten) obliegende Amtspflicht verletzt hat.

I. Amtspflichtverletzung wegen Nichterteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB

Dann müsste Obenauf mit der Nichterteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB eine ihm obliegende Amtspflicht verletzt haben. Grundsätzlich obliegt jedem "Beamten im haftungsrechtlichen Sinne" die (allgemeine) Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten, also die Pflicht zur Beachtung der gesetzlichen Bindungen, die für den Hoheitsträger gelten, in dessen Rechtskreis er tätig wird (Windthorst, in: Detterbeck/Windthorst/Sproll, § 9 Rn. 65). Bei der Frage, ob diese Amtspflicht verletzt wurde, ist jedoch auf den konkreten Pflichtenkreis des Beamten abzustellen. Insoweit ist zu beachten, dass - wie im Sachverhalt ausdrücklich hervorgehoben - "gemeindeintern" nach § 34 KSVG nicht der Oberbürgermeister, sondern der Stadtrat für die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zuständig ist.

Anmerkung: Bei der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB handelt es sich um eine gemeindliche Selbstverwaltungsangelegenheit (betroffen ist die Planungshoheit), die - nach allgemeiner Auffassung - nicht zu den "Angelegenheiten der laufenden Verwaltung" i.S.d. § 59 Abs. 3 Satz 1 KSVG und der entsprechenden kommunalrechtlichen Bestimmungen gehört (Hellermann, Jura 2002, 589, 590 m. w. N.; s. auch VGH München, 15 ZB 13.105 v. 27.5.2014, Abs. 10 = NVwZ-RR 2014, 693, 695).

Der Oberbürgermeister konnte daher nicht selbst über die Erteilung des Einvernehmens entscheiden, sondern musste die Angelegenheit dem Stadtrat - wie auch geschehen - zur Entscheidung vorlegen. An dessen Entscheidung war er nach § 59 Abs. 2 Satz 2 KSVG gebunden. Nach der im KSVG festgelegten Zuständigkeitsverteilung war somit grundsätzlich nur der Stadtrat für die Einvernehmenserteilung - und damit auch für deren Rechtmäßigkeit - verantwortlich. Soweit der Oberbürgermeister diesen Beschluss umsetzt, indem er ihn der Bauaufsichtsbehörde mitteilt, hat er keine eigene Entscheidungskompetenz. Hätte der Oberbürgermeister sich über die Entscheidung des Stadtrats schlicht hinweggesetzt und das Einvernehmen erteilt, hätte er sich gerade hierdurch rechtswidrig verhalten.

Anmerkung: Siehe hierzu den Kraftprobe-Fall.

Der Oberbürgermeister konnte somit durch die Nichterteilung des Einvernehmens als solches also nicht amtspflichtwidrig handeln, weil er hierfür gemeindeintern nicht zuständig war.

II. Amtspflichtverletzung wegen Nichteinleitung eines Widerspruchsverfahrens nach § 60 Abs. 1 KSVG

Der Oberbürgermeister hätte jedoch gegen seine Pflicht zur rechtmäßigen Amtsausübung dadurch verstoßen können, dass er dem Beschluss des Stadtrates, das Einvernehmen nicht zu erteilen, nicht unverzüglich nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG widersprochen hat. Denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung besteht eine Pflicht des Oberbürgermeisters, jedem rechtswidrigen Stadtratsbeschluss zu widersprechen; ein Ermessen ist ihm insoweit nicht eingeräumt. Geht man davon aus, dass die Verweigerung des Einvernehmens nach § 36 BauGB durch den Stadtrat im vorliegenden Fall rechtswidrig war, könnte man daher annehmen, dass sich der Oberbürgermeister amtspflichtwidrig verhalten hat, weil er diesem Beschluss nicht nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG widersprochen hat (so wohl Schröer, NVwZ 1986, 449, 450). Die Rechtmäßigkeit des Stadtratsbeschlusses kann jedoch an dieser Stelle noch dahinstehen: Denn selbst wenn eine Amtspflicht zum Widerspruch nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG bestanden hätte, so wäre diese Pflicht gegenüber Knupper nicht drittschützender Natur und hätte damit nicht gegenüber diesem als "Dritten" bestanden. Vielmehr dient die Widerspruchspflicht nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG als Maßnahme im Vorfeld der Kommunalaufsicht - wie die Kommunalaufsicht selbst - nur dem Allgemeininteresse an einem ordnungsgemäßen Gesetzesvollzug durch die Gemeinden, schützt jedoch nicht einzelne Bürger.

Anmerkung: Lesenwert hierzu VG Saarlouis, 3 K 115/14 v. 26.9.2014, Abs. 11 = LKRZ 2015, 193 f.

Damit kann sich auch aus dem Umstand, dass der Oberbürgermeister u. U. durch Nichteinlegung eines Widerspruchs nach § 60 Abs. 1 Satz 1 KSVG eine ihm obliegende Amtspflicht verletzt hat, eine Haftung nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG gegenüber Knupper nicht ergeben.

III. Ergebnis zu A

Aus dem Verhalten des Oberbürgermeisters kann Knupper somit keine Amtshaftungsansprüche nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG herleiten.

B) Amtshaftungsanspruch wegen Fehlverhaltens der Stadtratsmitglieder

Knupper könnte jedoch einen Amtshaftungsanspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG wegen Fehlverhaltens derjenigen Stadtratsmitglieder haben, die gegen die Erteilung des Einvernehmens stimmten und so den entsprechenden Stadtratsbeschluss mehrheitlich (§ 45 Abs. 1 Satz 1 KSVG) fassten.

Anmerkung: Das Verhalten derjenigen Stadtratsmitglieder, die für die Erteilung des Einvernehmens gestimmt haben, in der Abstimmung jedoch unterlegen sind, kann demgegenüber für die Schadensentstehung nicht ursächlich sein, so dass insoweit ein Amtshaftungsanspruch (natürlich) ausscheidet (vgl. Kortmann/Andrae, NVwZ 1986, 451 f.).

I. Stadtratsmitglieder als in Ausübung ihnen anvertrauter öffentlicher Ämter handelnde Personen

Fraglich ist insoweit jedoch bereits, ob es sich bei den Stadtratsmitgliedern um Personen handelt, denen i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ein "öffentliches Amt" anvertraut ist. Dagegen könnte sprechen, dass es sich bei den Stadtratsmitgliedern nicht um Beamte im staatsrechtlichen Sinne, sondern um "ehrenamtliche Mandatsträger" (§ 30 Abs. 1 KSVG) handelt. Denn § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB scheint einen Amtshaftungsanspruch ausdrücklich an das Vorliegen der (staatsrechtlichen) Beamteneigenschaft zu knüpfen. Schon bald nach Inkrafttreten der ersten gesetzlichen Regelungen zur Überleitung der persönlichen Haftung des Beamten nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Staat hat die Rechtsprechung jedoch den sog. "haftungsrechtlichen Beamtenbegriff" des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB vom staatsrechtlichen Beamtenbegriff gelöst und diese Rechtsprechung ist durch die weite Fassung des Art. 34 Satz 1 GG, der ausdrücklich nicht mehr - wie noch Art. 131 Abs. 1 Satz 1 WRV - von "Beamten", sondern von "jemand" spricht, auch verfassungsrechtlich sanktioniert worden (näher U. Stelkens, JZ 2004, 656, 659).

Dementsprechend hat der BGH auch kommunale Mandatsträger als "Beamte im haftungsrechtlichen Sinne" angesehen mit dem Argument, dass die durch Art. 34 Satz 1 GG begründete Staatshaftung Ausdruck des allgemeinen Rechtsstaatsgedankens sei und kein Grund bestehe, diese nur deshalb auszuschließen, weil zwischen dem handelnden Amtswalter und der in Anspruch genommenen Körperschaft kein eigentliches "Dienstverhältnis", sondern lediglich ein "Amtsverhältnis" bestehe.

Anmerkung: Siehe hierzu BGH, III ZR 66/52 v. 3.12.1952, S. 12 f. = BGHZ 11, 192, 197; bestätigt etwa in BGH, III ZR 40/73 v. 29.9.1975, Abs. 14 = BGHZ 65, 182, 183; BGH, III ZR 169/80 v. 24.6.1982, Abs. 21 = BGHZ 84, 292, 298; OLG Saarbrücken, 4 U 29/16 v. 12.10.2017, S. 20 = NVwZ-RR 2018, 348 Abs. 45.

Folglich kann auch das Fehlverhalten von Stadtratsmitgliedern Amtshaftungsansprüche nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG auslösen.

II. Stadt Saarheim als passivlegitimierte Körperschaft

Für Amtspflichtverletzungen ihrer Stadtratsmitglieder muss die Stadt auch nach Art. 34 Satz 1 GG als die Körperschaft, die den Stadtratsmitgliedern ihr öffentliches Amt i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG "anvertraut" hat (vgl. § 30 KSVG), haftungsrechtlich einstehen. Die Stadt Saarheim wäre dementsprechend für einen auf ein Fehlverhalten der Stadtratsmitglieder gestützten Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG auch passivlegitimiert.

III. Amtspflichtverletzung der Stadtratsmitglieder

Damit stellt sich die Frage, ob diejenigen Stadtratsmitglieder eine Amtspflichtverletzung begangen haben, die für die Verweigerung des Einvernehmens nach § 36 BauGB stimmten und dementsprechend einen entsprechenden Stadtratsbeschluss nach § 45 Abs. 1 Satz 1 KSVG verursacht haben. Insoweit könnte auch hier eine Verletzung der allgemeinen Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten in Frage stehen, nämlich dann, wenn die Stadt Saarheim das Einvernehmen nach § 36 BauGB für das konkrete Vorhaben nicht hätte verweigern dürfen.

1. Bestehen einer Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten auch bei der Beschlussfassung im Stadtrat?

Dies setzt jedoch voraus, dass gerade auch für Gemeinderatsmitglieder eine allgemeine Amtspflicht besteht, im Stadtrat so abzustimmen, dass keine rechtswidrigen Stadtratsbeschlüsse zu Stande kommen. Dem könnte § 30 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSVG entgegenstehen, denn hiernach handeln die Ratsmitglieder nach ihrer freien, nur durch die Rücksicht auf das Gemeinwohl bestimmten Gewissensüberzeugung und sind an Aufträge und Weisungen nicht gebunden. Hieraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass die Stadtratsmitglieder keine Pflicht hätten, bei ihren Entscheidungen die für die Stadt bestehenden gesetzlichen Bindungen zu beachten. Dies ergibt sich schon daraus, dass das von § 30 Abs. 1 Satz 2 KSVG angesprochene "Gemeinwohl", das die Gewissensüberzeugung zu bestimmen hat, jedenfalls auch durch die verfassungsmäßige Ordnung und damit durch die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) konkretisiert wird. Darüber hinaus fehlt es für Gemeinderäte an einer Art. 46 Abs. 1 GG, Art. 81 SVerf entsprechenden Indemnitätsregelung, so dass auch insoweit keine Bedenken bestehen, von einer persönlichen Verantwortlichkeit der einzelnen Stadtratsmitglieder für die Rechtmäßigkeit der von ihnen getroffenen Entscheidungen auszugehen. Dementsprechend steht auch § 30 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSVG einer allgemeinen Amtspflicht für Stadtratsmitglieder, im Stadtrat in einer Weise abzustimmen, dass rechtmäßige Entscheidungen getroffen werden können, nicht entgegen.

Anmerkung: Praktische Bedeutung hat diese persönliche Verantwortlichkeit der Gemeinderatsmitglieder für die Rechtmäßigkeit der von ihnen getroffenen Entscheidung insbesondere in Zusammenhang mit der Frage, inwieweit eine Gemeinde, wenn sie auf Grund eines rechtswidrigen Gemeinderatsbeschlusses gegenüber einem Dritten schadensersatzpflichtig wird, von den Stadtratsmitgliedern Regress nehmen kann. Die Gemeindeordnungen einiger Länder enthalten insoweit ausdrückliche Regelungen über die Haftung der Gemeinderatsmitglieder gegenüber der Gemeinde (vgl. die Nachweise bei Lange, Kap. 5 Rn. 187 ff.; Lück, LKV 2016, 485, 486 ff.; ausführlich z. B. zur Haftung nach § 43 Abs. 4 GO NRW: Müller, NVwZ 2017, 129 ff.). Soweit - wie im Saarland - solche ausdrücklichen Regelungen fehlen, ist umstritten, ob sich (jedenfalls bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, vgl. Art. 34 Satz 2 GG) ein Regressanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB analog entsprechend der Lehre von den verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen ergeben kann, hierzu ausführlich Lück, LKV 2016, 485, 489 ff.; U. Stelkens, DVBl. 1998, 300, 304 ff. m. w. N.

2. Verletzung der Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten durch Nichterteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB

Damit stellt sich die Frage, ob die Stadtratsmitglieder, die gegen die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB für das Bauvorhaben Knuppers gestimmt haben, gegen ihre Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten verstoßen haben. Dies wäre der Fall, wenn die Verweigerung des Einvernehmens im konkreten Fall rechtswidrig war.

a) Erforderlichkeit des Einvernehmens

Insoweit könnte sich eine Rechtswidrigkeit der Einvernehmensverweigerung schon dadurch ergeben, dass die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB für das von Knupper beabsichtigte Bauvorhaben gar nicht erforderlich war.

Anmerkung: Siehe hierzu BGH, III ZR 278/01 v. 21.11.2002, S. 4 = NVwZ-RR 2003, 403; BGH, III ZR 234/04 v. 13.10.2005, S. 7 = NVwZ 2006, 117 f.

aa) Vorliegen eines "bauaufsichtsrechtlichen Verfahrens"

Nach dem Sachverhalt steht jedoch fest, dass das Vorhaben nach Maßgabe des § 60 Abs. 1 LBO - wenn auch nur im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO - genehmigungsbedürftig war, so dass ein "bauaufsichtsrechtliches Verfahren" i.S.d. § 36 Abs. 1 BauGB gegeben war, an dem die Stadt ggf. zu beteiligen war.

bb) Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB

Auch waren die §§ 29 ff. BauGB - und damit auch § 36 BauGB - vorliegend anwendbar, da es sich bei dem Vorhaben Knuppers um die Änderung einer baulichen Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB gehandelt hat, also um ein Vorhaben, das unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind, eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, demnach die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. Muckel/Ogorek, § 7 Rn. 14 ff.; ausführlich Scheidler, ZfBR 2016, 116, 117 ff.). Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG fallen dementsprechend unter den planungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage alle Anlagen, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (BVerwG, 4 CN 7/16 v. 7.12.2017, Abs. 11 = BVerwGE 161, 53 Abs. 11). Dies ist bei einem Mastschweinestall der geplanten Größenordnung ohne Weiteres zu bejahen.

cc) Maßgeblichkeit der § 31, § 33 bis § 35 BauGB für die Zulässigkeit des Vorhabens

Zweifelhaft erscheint jedoch, ob es im vorliegenden Fall um die "Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB" geht, weil sich das Grundstück von Knupper, auf dem das Vorhaben durchgeführt werden soll, im Geltungsbereich eines Bebauungsplans befindet. Daher könnte es sich um ein Verfahren handeln, in dem sich die Zulässigkeit des Vorhabens (nur) nach § 30 BauGB richtet. § 36 BauGB wäre dann nicht anwendbar. Da der Bebauungsplan jedoch keine Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung enthält, handelt es sich nicht um einen sog. qualifizierten Bebauungsplan, innerhalb dessen Geltungsbereichs sich die Zulässigkeit eines Vorhabens ausschließlich nach § 30 Abs. 1 BauGB richtet. Vielmehr handelt es sich um einen einfachen Bebauungsplan, bei dem sich nach § 30 Abs. 3 BauGB die Zulässigkeit des Vorhabens "im Übrigen" nach § 34 bzw. § 35 BauGB richtet. Der einfache Bebauungsplan wird damit - soweit er keine Regelungen enthält - durch § 34 und § 35 BauGB ergänzt. Daher sind hier bezüglich der Art der baulichen Nutzung die Regelungen der §§ 34 und 35 BauGB ergänzend heranzuziehen, so dass insoweit auch die Erteilung eines Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderlich war (Hellermann, Jura 2002, 589, 590).

dd) Ergebnis zu a

Für die Genehmigung von Knuppers Vorhaben war somit - jedenfalls soweit die Art der baulichen Nutzung betroffen war - ein gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB erforderlich, so dass nicht schon wegen fehlender Erforderlichkeit des Einvernehmens dessen Verweigerung rechtswidrig war.

b) Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Einvernehmens

Damit stellt sich die Frage, ob das - erforderliche - Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB rechtmäßig versagt worden ist. Insoweit ergibt sich - mittlerweile - aus § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB eindeutig, dass das Einvernehmen nur aus den sich aus § 31, § 33, § 34 und § 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden kann, dass die Gemeinde also nur zu prüfen hat, ob das Vorhaben nach Maßgabe dieser Bestimmungen bauplanungsrechtlich zulässig ist.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 5/15 v. 9.8.2016, Abs. 14 = NVwZ-RR 2017, 717 Abs. 14; OVG Lüneburg, 12 ME 162/15 v. 1.3.2016, Abs. 24 = NVwZ-RR 2013, 488, Abs. 14.

Diesbezüglich besteht eine strikte Rechtsbindung und damit insbesondere kein (kommunalpolitischer) Beurteilungsspielraum (deutlich zu den sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Kommunalpolitik Klindt, BauR 2002, 1646 ff.). Durch die Einschaltung in das Genehmigungsverfahren erhält die Gemeinde (nur) Gelegenheit, auf den Eingang eines Baugesuchs zu reagieren, und mit Hilfe einer Planaufstellung oder -änderung sowie den Sicherungsmitteln der Veränderungssperre (§ 14 BauGB) und der Zurückhaltung von Baugesuchen (§ 15 BauGB) ihre planerischen Vorstellungen erstmals oder neu zu definieren. Die Einvernehmensentscheidung selbst ist jedoch kein Planungsinstrument der Gemeinde.

Anmerkung: Siehe hierzu Dippel, NVwZ 2011, 769 f.; Lasotta, BayVBl. 1998, 609; Michl, Jura 2016, 722, 727; Möstl, BayVBl. 2007, 129 f., 133; Schoch, NVwZ 2012, 777, 778.

Nach dem bisher Gesagten steht fest, dass eine Erteilung des Einvernehmens nur hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung erforderlich war. Fraglich ist somit, ob das Vorhaben Knuppers hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig war. Weil sich das Grundstück, auf dem Knupper sein Vorhaben verwirklichen will, nach dem Sachverhalt (noch) innerhalb der geschlossenen Ortschaft - und damit i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB "innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils" - befindet, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bezüglich der Art der baulichen Nutzung nach § 30 Abs. 3 i.V.m. § 34 BauGB.

aa) Anwendbarkeit des § 34 Abs. 2 BauGB

Entspricht die nähere Umgebung des geplanten Vorhabens einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete, richtet sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 2 BauGB hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung allein danach, ob das Vorhaben nach der BauNVO in diesem Baugebiet zulässig wäre. Daher ist § 34 Abs. 2 BauGB bezüglich der Art der baulichen Nutzung lex specialis zu § 34 Abs. 1 BauGB. Somit ist zu fragen, ob die nähere Umgebung einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete entspricht. Ob dies der Fall ist, entscheidet sich grundsätzlich allein nach dem faktischen und sichtbaren Zustand des Gebietes.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 B 209/92 v. 11.12.1992, Abs. 4 = NVwZ 1993, 1100; BVerwG, 4 B 13/12 v. 12.7.2012, Abs. 4 = NVwZ 2012, 1565; BVerwG, 4 C 7/15 v. 8.12.2016, Abs. 13 = BVerwGE 157, 1 Abs. 13.

Zunächst ist daher zu untersuchen, welchen Gebietscharakter die nähere Umgebung von Knuppers Grundstück aufweist und ob in diesem Gebiet die Verwirklichung des geplanten Vorhabens zulässig wäre.

In Betracht kommt vorliegend eine Charakterisierung des Gebietes als Dorfgebiet nach § 5 BauNVO, da in diesem Fall alle im Sachverhalt aufgezählten Nutzungsarten der näheren Umgebung unproblematisch zulässig wären:

Somit bestimmt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Knuppers Vorhaben bezüglich der Art der baulichen Nutzung danach, ob es gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 5 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässig wäre.

bb) Zulässigkeit eines Schweinemastbetriebes in Dorfgebieten

In Betracht kommt hier eine Zulässigkeit des Schweinemastbetriebes als Wirtschaftsstelle eines landwirtschaftlichen Betriebs nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO. Nach der Legaldefinition des § 201 BauGB - die jedenfalls grundsätzlich auch zur Auslegung der BauNVO herangezogen werden kann -, gehört zur Landwirtschaft auch die Tierhaltung (und damit auch die Schweinezucht), wenn das insoweit notwendige Futter überwiegend auf den zu dem landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden kann (vgl. BVerwG, 4 C 101.77 v. 4.7.1980, Abs. 16 f. = NJW 1981, 139, 140). Diese Voraussetzungen sind nach dem Sachverhalt gegeben, so dass die von Knupper beabsichtigte Erweiterung des Schweinemastbetriebes nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO zulässig ist.

Anmerkung: Dem Sachverhalt lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die von Knupper angestrebte Vergrößerung seines Schweinemastbetriebes gegen das Rücksichtnahmegebot des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verstößt. Dies ist bei Schweinemastbetrieben wegen der hiervon ausgehenden Geruchsemissionen vielfach nicht ganz unproblematisch; in Dorfgebieten nach § 5 BauNVO werden jedoch - insbesondere auch auf Grund der Vorrangklausel des § 5 Abs. 1 Satz 2 BauNVO - Betriebe mit weit mehr als 80 Schweinemastplätzen ohne weiteres für zumutbar erachtet.

cc) Ergebnis zu b

Folglich war das Vorhaben Knuppers nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 5 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig. Damit durfte die Stadt Saarheim ihr Einvernehmen für dieses Vorhaben nicht verweigern, weil kein Verweigerungsgrund i.S.d. § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB vorlag. Insbesondere sind auch die im Stadtrat geäußerten Vorbehalte gegen die Mastschweinzucht in Ställen nicht geeignet, das Versagen des Einvernehmens zu stützen, weil es sich dabei nicht um bauplanungsrechtliche Erwägungen handelt, sondern um Erwägungen zum Tierschutz, die nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB irrelevant sind.

c) Ergebnis zu 2

Da die Verweigerung des Einvernehmens nach § 36 BauGB zu Knuppers Vorhaben rechtswidrig war, haben folglich die Stadtratsmitglieder, die gegen die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB für das Bauvorhaben Knuppers gestimmt haben, gegen ihre Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten verstoßen. Eine Amtspflichtverletzung liegt somit vor.

IV. Drittschützende Wirkung der verletzten Amtspflichtpflicht

Fraglich ist jedoch, ob die den Stadtratsmitgliedern obliegende Pflicht, das Einvernehmen für Knuppers Vorhaben nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus § 34 BauGB ergebenden Gründen zu versagen, auch gerade Knupper als Bauherrn gegenüber bestand, ob sie insoweit also drittschützende Wirkung hatte.

1. Fehlender Drittschutz wegen verwaltungsinternen Charakters des Einvernehmens?

Dem könnte entgegenstehen, dass nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG (seit BVerwG, IV C 184.65 v. 19.11.1965, Abs. 18 = BVerwGE 22, 342, 344 ff.) die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB kein (gegenüber dem Bürger ergehender) Verwaltungsakt, sondern ein verwaltungsinterner Mitwirkungsakt ist und grundsätzlich nur dem Schutz der gemeindlichen Planungshoheit dient (Hellermann, Jura 2002, 589).

Hieraus schließen die Verwaltungsgerichte, dass der Bauherr nur einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung, nicht aber einen gesonderten Anspruch auf Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens habe. Werde die Baugenehmigung auf Grund des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens abgelehnt, könne der Bauherr daher Klage nur gegen die Bauaufsichtsbehörde auf Erteilung der Baugenehmigung erheben. Für eine gegen die Gemeinde auf Erteilung des Einvernehmens gerichtete (Leistungs-)Klage fehle dem Bauherrn demgegenüber die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (analog), weil gegenüber dem Bauherrn nur der Verwaltungsakt der Bauaufsichtsbehörde hervortrete. Mit einer solchen Konstruktion des Einvernehmens nach § 36 BauGB soll(te) vermieden werden, dass der Bauherr ggf. zwei Prozesse (und zwar einerseits gegen die Gemeinde auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB und andererseits auf Erteilung der Baugenehmigung gegen die Bauaufsichtsbehörde) führen muss.

Anmerkung: Deutlich insoweit BVerwG, IV C 129.65 v. 25.10.1967, Abs. 15 = BVerwGE 28, 145, 147 f.; BVerwG, 4 C 43.83 v. 7.2.1986, Abs. 13 ff. = NVwZ 1986, 556.

2. Drittschutz wegen indirekt nachteiliger Wirkung der Versagung des Einvernehmens für den Bauherrn?

Hieraus zu schließen, dass die Pflicht der Gemeinde, das Einvernehmen nur aus den in § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB genannten Gründen zu versagen, keine drittschützende Wirkung für den Bauherrn entfaltet und allein im Allgemeininteresse liegt, wäre jedoch nur vertretbar, wenn die Baugenehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung über den Bauantrag an eine rechtswidrige Entscheidung der Gemeinde über die Einvernehmensverweigerung nicht gebunden wäre, sich also hierüber hinwegsetzen und trotz (rechtswidrig) verweigertem Einvernehmen die Baugenehmigung rechtmäßig erteilen könnte.

a) Rechtsfolgen der Einvernehmensverweigerung nach der Rechtsprechung des BVerwG

Das BVerwG schließt indes in ständiger Rechtsprechung aus der Verwendung des Wortes "Einvernehmen", dass § 36 BauGB der Bauaufsichtsbehörde schlechthin verbiete, die Baugenehmigung auch beim rechtswidrig verweigerten Einvernehmen zu erteilen, so dass eine dennoch erteilte Baugenehmigung rechtswidrig und auf Klage der betroffenen Gemeinde ohne weitere Sachprüfung aufzuheben sei, insbesondere ohne dass in dem von der Gemeinde geführten Prozess die Rechtmäßigkeit der Einvernehmensverweigerung geprüft werden könne.

Anmerkung: So seit BVerwG, IV C 184.65 v. 19.11.1965, Abs. 19 ff. = BVerwGE 22, 342, 344 ff.; zuletzt BVerwG, 4 B 25/08 v. 11.8.2008, Abs. 5 ff. = NVwZ 2008, 1347, 1348; BVerwG, 4 C 5/15 v. 9.8.2016, Abs. 14 = NVwZ-RR 2017, 717 Abs. 14.

Begründet wird dies letztlich nur damit, dass die Folgen der rechtswidrigen Missachtung des Einvernehmenserfordernisses beseitigt werden müssten (BVerwG, IV C 184.65 v. 19.11.1965, Abs. 21 = BVerwGE 22, 342, 347 f.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Bauaufsichtsbehörde also an die Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde gebunden und darf die Baugenehmigung - auch bei offensichtlich rechtswidriger Einvernehmensverweigerung - nicht erteilen (BVerwG, 4 C 43.83 v. 7.2.1986, Abs. 13 ff. = NVwZ 1986, 556).

An dem materiellrechtlichen Anspruch des Bauherrn gegenüber der Bauaufsichtsbehörde auf Erlass der Baugenehmigung (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO) soll dies aber nichts ändern. Dennoch soll auch die Widerspruchsbehörde noch an die Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde gebunden sein, darf also einem Widerspruch des Bauherrn nicht abhelfen (BVerwG, 4 C 43.83 v. 7.2.1986, Abs. 17 f. = NVwZ 1986, 556, 557). Der Bauherr kann nach dieser Rechtsprechung seinen - gegenüber der Bauaufsichtsbehörde bestehenden - Genehmigungsanspruch vielmehr erst durch Erhebung einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO durchsetzen: Denn das Gericht dürfe sich - anders als eben die Bauaufsichtsbehörde und die Widerspruchsbehörde - über die Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde (die notwendig beizuladen sei, vgl. BVerwG, IV C 61.70 v. 16.2.1973, Abs. 7 f. = BVerwGE 42, 8, 11) hinwegsetzen und die Bauaufsichtsbehörde (mit Bindungswirkung für die Gemeinde nach § 121 Nr. 1 VwGO) zum Erlass der Baugenehmigung verpflichten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 4 C 43.83 v. 7.2.1986, Abs. 10 = NVwZ 1986, 556; BVerwG, 4 B 14/03 v. 17.6.2003, Abs. 6 = NVwZ-RR 2003, 719; BVerwG, 4 C 5/15 v. 9.8.2016, Abs. 14 = NVwZ-RR 2017, 717 Abs. 14; zum Ganzen Dippel, NVwZ 2011, 769, 770 f.; Hellermann, Jura 2002, 589, 592; Jäde, UPR 2010, 248, 250 f.; ders., UPR 2011, 125 ff.; Schlarmann/Krappel, NVwZ 2011, 215 ff.; Schoch, NVwZ 2012, 777, 780 f.; Zeiser, BayVBl. 2010, 613 ff.

b) Auswirkungen dieser Rechtsfolgen für die Frage der Drittgerichtetheit der Amtspflicht

Auf Grund der vom BVerwG angenommenen Bindungswirkung auch der (rechtswidrigen) Einvernehmensverweigerung für die Bauaufsichtsbehörde kann das Einvernehmenserfordernis nach § 36 Abs. 1 BauGB für den Bauherrn eine erhebliche Belastung bedeuten. Auch die rechtswidrige Einvernehmensverweigerung führt hiernach nämlich zumindest zu einer erheblichen Verzögerung des Bauvorhabens, teilweise aber auch zum Verlust des Baugenehmigungsanspruchs, nämlich dann, wenn sich bis zur gerichtlichen Entscheidung über die (gegen die Bauaufsichtsbehörde und) auf Erlass der Baugenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage des Bauherrn die Sach- und Rechtslage zu dessen Lasten ändert, so dass eine Baugenehmigung jetzt nicht mehr erteilt werden kann. Die Rechtsprechung des BVerwG ermöglicht es letztlich der Gemeinde, durch rechtswidriges Verhalten die Wahrnehmung des - aus Art. 14 Abs. 1 GG fließenden - Baurechts des Bauherrn zu verzögern oder zu vereiteln. Um der Gemeinde einen Missbrauch ihres Rechts aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu verwehren, nahm der BGH daher in ständiger Rechtsprechung an, dass die Pflicht der Gemeinde, ihr Einvernehmen nur aus den in § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB genannten Gründen zu verweigern, auch gegenüber dem Bauherrn bestehe. Überschreite die Gemeinde ihre Prüfungskompetenz, maße sie sich zu Lasten des Bürgers eine Zuständigkeit an, die ihr nicht zustehe.

Anmerkung: So seit BGH, III ZR 40/73 v. 29.9.1975, Abs. 16 ff. = BGHZ 65, 182, 184 ff., bestätigt etwa von BGH, III ZR 68/83 v. 14.6.1984, Abs. 5 = NVwZ 1986, 504, 505; BGH, III ZR 70/83 v. 15.11.1984, Abs. 21 ff. = BGHZ 93, 87, 90; BGH, III ZR 278/01 v. 21.11.2002, S. 4 f. = NVwZ-RR 2003, 403; BGH, III ZR 234/04 v. 13.10.2005, S. 6 f. = NVwZ 2006, 117.

Der Zuständigkeitsordnung wird aber generell drittschützende Wirkung gegenüber solchen Dritten zugesprochen, die von zuständigkeitswidrigen Maßnahmen (nachteilig) betroffen werden (Windthorst, in: Detterbeck/Windthorst/Sproll, § 9 Rn. 74).

Die Annahme, die Pflicht der Gemeinde, das Einvernehmen nicht rechtswidrig zu verweigern, komme gegenüber dem Bauherrn drittschützende Wirkung i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zu, steht zwar in einem letztlich unauflösbaren Widerspruch dazu, dass dem Bauherrn gegenüber der Gemeinde von der Rechtsprechung kein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB zugesprochen wird, für ihn also keine Möglichkeit besteht, die Gemeinde (gerichtlich) zur Erteilung des Einvernehmens zu verpflichten.

Anmerkung: So deutlich Schwabe, DVBl. 1997, 1322, 1323; ders., JZ 2004, 393, 395 f.; Schoch, NVwZ 2012, 777, 783 f.

Dies spricht aber weniger gegen die Zuerkennung von Amtshaftungsansprüchen bei rechtswidriger Einvernehmensverweigerung als gegen die Rechtsprechung des BVerwG zur Bindungswirkung auch des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens für die Baugenehmigungsbehörde, die "reichlich formalistisch" erscheint und der Gemeinde eine zu starke Stellung im Baugenehmigungsverfahren gewährt, die wohl auch verfassungsrechtlich nicht geboten ist. Es wird insoweit auch von einer "Übersicherung" der gemeindlichen Planungshoheit durch (die Rechtsprechung zu) § 36 Abs. 1 BauGB gesprochen.

Anmerkung: So Schoch, NVwZ 2012, 777 f.; siehe hierzu auch Dippel, NVwZ 2011, 769, 770; Lasotta, BayVBl. 1998, 609, 610; ein gewisses "Zurückrudern" des BVerwG wird erkennbar in BVerwG, 4 C 16/03 v. 19.8.2004, Abs. 8 ff. = BVerwGE 121, 339, 341 ff. (für den Fall, das die Gemeinde selbst Träger der unteren Bauaufsichtsbehörde ist); hierzu Schoch, NVwZ 2012, 777, 779 f.

Jedenfalls solange das BVerwG an dieser Rechtsprechung festhält, erscheint daher grundsätzlich die Annahme einer drittschützenden Wirkung der Amtspflicht der Gemeinde zur rechtmäßigen Entscheidung über das Einvernehmen als - für den Bauherrn - notwendiges Korrektiv.

c) Auswirkungen der "Ersetzungsbefugnis" des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 72 LBO auf die Drittgerichtetheit der Amtspflicht?

Um die sich aus der Rechtsprechung des BVerwG ergebenden Nachteile für den Bauherrn etwas abzumildern, ist allerdings 1998 die sog. "Ersetzungsbefugnis" des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB geschaffen worden, die es den Ländern gestattet, zwar nicht generell die Unbeachtlichkeit einer rechtswidrigen Einvernehmensverweigerung für die Bauaufsichtsbehörde anzuordnen, wohl aber ein besonderes Verfahren vorzusehen, das es der Bauaufsichtsbehörde ermöglicht, im Baugenehmigungsverfahren das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen der Gemeinde förmlich zu ersetzen (vgl. hierzu Möstl, BayVBl. 2007, 129 ff.). Von dieser Befugnis hat der saarländische Gesetzgeber in § 72 LBO Gebrauch gemacht, was jedoch Auswirkungen auf die Bindung der Bauaufsichtsbehörde an das (verweigerte) Einvernehmen und damit auf die Drittgerichtetheit der Amtspflicht der Gemeinde hat.

Anmerkung: Eine mit § 72 LBO in vergleichbare Bestimmung existiert nicht in allen Bundesländern. Siehe zu den unterschiedlichen Ausgestaltungen und ihren Folgen Michl, Jura 2016, 722, 730 ff.

Die Einräumung der Befugnis, das versagte gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, ändert zwar nichts an der Tatsache, dass die Bauaufsichtsbehörde erst dann zur positiven Entscheidung über den Bauantrag befugt ist, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen erklärt hat, das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gilt, das Gericht auf Klage des Bauherrn die Bauaufsichtsbehörde nach § 113 Abs. 5 VwGO zum Erlass der Baugenehmigung verpflichtet hat oder das fehlende Einvernehmen im Verfahren nach § 36 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 72 LBO förmlich ersetzt worden ist.

Anmerkung: So OVG Lüneburg, 1 ME 325/02 v. 15.1.2003, Abs. 6 f. = NVwZ-RR 2003, 342, 343; Zeiser, BayVBl. 2010, 613, 615.

Doch wurde mit Einräumung der Ersetzungsbefugnis die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde grundlegend dahingehend erweitert, dass sie nunmehr nicht nur die Frage, ob ein gemeindliches Einvernehmen erforderlich ist, sondern auch die Frage, ob die Verweigerung des Einvernehmens rechtswidrig ist, erfasst.

Anmerkung: So jetzt ausdrücklich BGH, III ZR 29/10 v. 16.9.2010, Abs. 13 = BGHZ 187, 51 Abs. 13; BGH, III ZR 29/12 v. 25. 10. 2012, Abs. 17 = NVwZ 2013, 167, Abs. 17.

Die Bauaufsichtsbehörde ist damit nicht mehr gezwungen, den Antrag auf Genehmigung eines an sich genehmigungsfähigen Bauvorhabens "sehenden Auges" allein wegen des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens abzulehnen. Sie kann sich über die Entscheidung der Gemeinde hinwegsetzen und trotz (rechtswidrig) verweigertem Einvernehmen die Baugenehmigung rechtmäßig erteilen. Mit dem durch die Ersetzungsbefugnis des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 72 LBO begründeten eigenständigen Prüfungsrecht der Bauaufsichtsbehörde entfällt demnach die Bindungswirkung des (versagten) gemeindlichen Einvernehmens.

Anmerkung: Vgl. hierzu Dippel, NVwZ 2011, 769, 775 f.; Jäde, UPR 2011, 125 ff.; Schlarmann/Krappel, NVwZ 2011, 215 ff.; Zeiser, BayVBl. 2010, 613, 615 ff. Nach Auffassung des VGH Mannheim (VGH Mannheim, 3 S 1748/14 v. 21.2.2017, Abs. 30 ff. = KommJur 2017, 151 ff.) hat dies Auswirkungen für den Rechtsschutz der Gemeinde: Diese müsse sich gegen eine rechtswidrige Ersetzung des Einvernehmens mit der Begründung wehren können, das ersetzte Einvernehmen sei zu recht verweigert, die Ersetzung also zu Unrecht vorgenommen werden. Dies könne sie wegen § 44a VwGO nur erreichen, in dem sie die erteilte Baugenehmigung mit der Begründung angreife, das Einvernehmen sei zu Unrecht ersetzt worden. Eines gesonderten Vorgehens gegen einen Ersetzungs-Verwaltungsakt bedürfe es insoweit nicht.

Allerdings könnte trotz fehlender Bindungswirkung aufgrund der Ausgestaltung des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB und § 72 LBO als "Kann-Vorschrift" weiterhin ein Bedürfnis für eine (Mit-)Haftung der Gemeinde und damit dafür bestehen, die der Gemeinde bei ihrer Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens obliegende Amtspflicht als drittgerichtet anzusehen. Ob der Bauaufsichtsbehörde bei der Ersetzungsentscheidung ein Ermessen eingeräumt ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

Anmerkung: Zusammenfassend zum Meinungsstand VGH Mannheim, 8 S 1516/11 v. 2. 8. 2011, Abs. 19 ff. = NVwZ-RR 2012, 58, 59. Zum Teil wird vertreten, § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (i.V.m. mit der landesrechtlichen Ausführungsvorschrift wie § 72 LBO) eröffne der Bauaufsichtsbehörde eine Ermessensentscheidung, was mit der Gesetzesformulierung ("kann") begründet wird (OVG Lüneburg, 1 ME 190/04 v. 30.11.2004, Abs. 10 ff. = BauR 2005, 679; VG Frankfurt NVwZ-RR 2001, 371; Zeiser, BayVBl. 2010, 613, 617). Die Vertreter der gegenläufigen Auffassung verstehen § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (i.V.m. § 72 LBO) dagegen als Befugnisnorm, die die Behörde dazu ermächtigt, überhaupt tätig zu werden, bei der auf Rechtsfolgenseite aber eine gebundene Entscheidung zu treffen ist (OVG Koblenz NVwZ-RR 2000, 85 f.; Dippel, NVwZ 1999, 921, 924; ders., NVwZ 2011, 769, 773 f.; Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 5 Rn. 107; Horn, NVwZ 2002, 406, 414; Schoch, NVwZ 2012, 777, 783). Der BGH (BGH, III ZR 29/10 v. 16.9.2010, Abs. 14 = BGHZ 187, 51 Abs. 14) hat diese Frage offen gelassen, scheint aber der Annahme zugeneigt, es handle sich um eine Befugnisnorm. In Baden-Württemberg (§ 54 Abs. 4 LBO BW, hierzu Bohnert, VBlBW 2015, 369 ff.), Bayern (Art. 67 Abs. 1 Satz 2 BayBO), Mecklenburg-Vorpommern (§ 71 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V), Rheinland-Pfalz (§ 71 Abs. 1 LBauO), Sachsen (§ 71 Abs. 1 SächsBO) und Sachsen-Anhalt (§ 70 BauO LSA) ist ausdrücklich klargestellt worden, dass die Bauaufsichtsbehörde zur Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens verpflichtet ist (hierzu Michl, Jura 2016, 722, 730).

Dies kann hier aber insoweit dahin stehen, als der Bauwillige, dessen Vorhaben mit den materiell-rechtlichen Vorschriften in Einklang steht, gegenüber der Bauaufsichtsbehörde einen durch Art. 14 GG geschützten Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hat. Hiermit wäre es nicht vereinbar, wenn die Bauaufsichtsbehörde unter Berufung auf ein ihr eingeräumtes Ermessen die rechtswidrige Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde nicht ersetzen würde und deshalb mit der Ablehnung des Bauantrages rechtswidrig in das Eigentumsrecht des Bauwilligen eingreift.

Anmerkung: So VGH Mannheim, 8 S 1516/11 v. 2.8.2011, Abs. 20 = NVwZ-RR 2012, 58, 59; VGH Mannheim, 1 S 3326/11 v. 9.3.2012, Abs. 53 = VBlBW 2012, 339, 340; Möstl, BayVBl. 2007, 129, 131; Zeiser, BayVBl. 2010, 613, 617; krit. Jäde, UPR 2011, 125, 126 f.; Michl, Jura 2016, 722, 730; Singbartl/Wehowsky, NVwZ 2013, 1525 ff.

Damit entfällt der wesentliche Grund für die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gemeinde, die auch bei rechtswidriger Versagung des nach wie vor erforderlichen Einvernehmens nicht amtspflichtwidrig in den Rechtskreis des Bauwilligen eingreift.

d) Ergebnis zu 2

§ 36 BauGB gewährt der Gemeinde kein allgemeines Vetorecht (mehr), so dass die Entscheidung der Gemeinde über das Einvernehmen daher nicht nur bei Erteilung, sondern auch bei Versagung ein reines Verwaltungsinternum darstellt.

Anmerkung: In den Bundesländern, in denen eine mit § 72 LBO vergleichbare Bestimmung nicht existiert, ist dagegen weiterhin anzunehmen, dass der Pflicht der Gemeinde, das Einvernehmen nicht rechtswidrig zu verweigern, gegenüber dem Bauherrn drittschützende Wirkung i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zukommt (Tremml/Luber, UPR 2013, 81, 82). Bei der weiteren Prüfung käme man dann zu dem Ergebnis, dass der Amtshaftungsanspruch gegenüber der Stadt Saarheim besteht. Insoweit wäre allein die Verschuldensfrage näher zu problematisieren: Die Stadtratsmitglieder, die für die Verweigerung des Einvernehmens gestimmt haben, müssten die ihnen insoweit obliegende Amtspflicht zur rechtmäßigen Entscheidung über das Einvernehmen jedoch auch vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben. Für vorsätzliches Handeln bestehen hier keine Anhaltspunkte. Denkbar wäre jedoch fahrlässiges Handeln. Gemäß der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB müssten die Stadtratsmitglieder bei ihrer Entscheidung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt haben. Insoweit macht der Oberbürgermeister geltend, dass die Mitglieder des Stadtrats keine Baurechtsexperten seien und daher ihre Entscheidung über die Einvernehmensverweigerung nach "laienhaftem" Ermessen ausüben dürften. Einer solchen Relativierung der Sorgfaltspflichten für Gemeinderatsmitglieder ist der BGH (BGH, III ZR 68/83 v. 14.6.1984, Abs. 8 ff. = NVwZ 1986, 504, 505; ebenso OLG Hamm, 11 U 56/94 v. 10.3.1995, Abs. 8 = NVwZ 1995, 1142, 1143; ferner OLG Saarbrücken, 4 U 29/16 v. 12.10.2017, S. 24 f. = NVwZ-RR 2018, 348 Abs. 55) jedoch entgegengetreten. Grundsätzlich bestimme sich das Ausmaß der Sorgfaltspflichten bei Rechtsanwendungsfehlern nicht nach den persönlichen Rechtskenntnissen des Amtswalters, sondern es komme auf die Kenntnisse und Einsichten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind. Insoweit müsse jeder Beamte die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen . Für die Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften könnten keine milderen Sorgfaltsmaßstäbe gelten. Im sozialen Rechtsstaat könne der Bürger auch von Gemeinde- und Stadträten erwarten, dass sie bei ihrer Amtstätigkeit den nach § 276 BGB zu verlangenden Standard der verkehrserforderlichen Sorgfalt einhalten. Andernfalls würde das Schadensrisiko in unzumutbarer Weise auf den Bürger verlagert. Daher müssten sich die Mitglieder von Gemeinde- und Stadträten auf ihre Entschließungen nach § 36 Abs. 1 BauGB sorgfältig vorbereiten und, soweit ihnen die eigene Sachkunde fehlt, den Rat ihrer Verwaltung oder die Empfehlungen von (sonstigen) Fachbehörden einholen bzw. notfalls sogar außerhalb der Verwaltung stehende Sachverständige zuziehen. Vor diesem Hintergrund ist deutlich, dass vorliegend von einer fahrlässigen Amtspflichtverletzung der Stadtratsmitglieder auszugehen ist: Nach entsprechender Beratung hätte sich ihnen aufdrängen müssen, dass das Vorhaben Knuppers nach § 30 Abs. 3 i.V.m. § 34 Abs. 2 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig ist, und dass - eben wegen § 34 Abs. 2 BauGB - § 36 BauGB kein geeignetes Instrument ist, um eine unerwünschte städtebauliche Entwicklung in eine andere Richtung zu lenken. Zur Frage des Verschuldens bei Rechtsanwendungsfehlern siehe auch den Straßenkunst-Fall.

3. Ergebnis zu IV

Damit ist die Gemeinde im Außenverhältnis zum Bauherrn aus der Verantwortung entlassen. Die den Stadtratsmitgliedern obliegende Pflicht, das Einvernehmen für Knuppers Vorhaben nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus § 34 BauGB ergebenden Gründen zu versagen, hatte daher keine drittschützende Wirkung.

V. Ergebnis zu B

Auch aus dem Fehlverhalten der Stadtratsmitglieder kann Knupper keine Amtshaftungsansprüche nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG herleiten.

C) Ergebnis des Ersten Teils

Knupper steht somit gegen die Stadt Saarheim dem Grunde nach kein Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG zu.

Zweiter Teil: Amtshaftungsansprüche gegen andere Verwaltungsträger

Da Amtshaftungsansprüche gegenüber der Stadt Saarheim nicht in Betracht kommen, ist nach der Fallfrage zu untersuchen, ob andere Verwaltungsträger für den Schaden Knuppers nach Amtshaftungsgrundsätzen haftbar gemacht werden können. In Betracht kommt insoweit ein Amtshaftungsanspruch Knuppers auf Ersatz des Verzögerungsschadens aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG gegenüber dem Saarpfalz-Kreis wegen Fehlverhaltens Landheimers als Untere Bauaufsichtsbehörde des Saarpfalz-Kreises, der das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde erst nach kommunalaufsichtlicher Weisung vier Monate später gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 72 LBO ersetzt und damit das Baugenehmigungsverfahren insoweit verzögert hat.

I. Handeln Landheimers als Amtsträger in Ausübung eines öffentlichen Amtes

Soweit Amtshaftungsansprüche nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG aus dem Verhalten Landheimers als Untere Bauaufsichtsbehörde des Saarpfalz-Kreises hergeleitet werden, ist zunächst unproblematisch, dass dieser ebenso wie der Bürgermeister als Beamter auf Zeit (§ 177 Abs. 1 Satz 2 KSVG) Beamter im staatsrechtlichen Sinne und damit auch sog. "Beamter im haftungsrechtlichen Sinne", nämlich "jemand" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist.

II. Saarpfalz-Kreis als passivlegitimierte Körperschaft

Der Saarpfalz-Kreis, der gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde als Auftragsangelegenheiten wahrnimmt, ist als Anstellungskörperschaft auch die "Körperschaft" i.S.d. Art. 34 Satz 1 GG ist, "in deren Dienst" Landheimer steht (vgl. § 178 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 KSVG). Der Saarpfalz-Kreis wäre dementsprechend für einen auf ein Fehlverhalten des Landrates gestützten Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG auch passivlegitimiert.

III. Drittbezogene Amtspflichtverletzung

Landheimer müsste durch sein spätes Einschreiten eine ihm gegenüber Knupper (als Dritten) obliegende Amtspflicht verletzt haben. Insoweit könnte eine Verletzung der allgemeinen Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten in Frage stehen, als das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen der Gemeinde erst nach Weisung des Landesverwaltungsamts als Kommunalaufsichtsbehörde nach § 128 Abs. 1 KSVG vier Monate später ersetzt worden ist, so dass sich das Baugenehmigungsverfahren erheblich verzögerte. Dem könnte zunächst entgegenstehen, dass § 36 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 72 LBO als "Kann-Vorschrift" ausgestaltet ist, was den Schluss nahelegt, dass die Bauaufsichtsbehörde nicht verpflichtet ist, ein rechtswidriges oder rechtswidrig verweigertes Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen. Ob § 36 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 72 LBO der Bauaufsichtsbehörde tatsächlich Ermessen einräumt, ob sich dieses Ermessen im vorliegenden Zusammenhang gegebenenfalls auf Null reduziert oder aber ob es sich hierbei um eine Befugnisnorm handelt (s.o. B IV 2c), kann vorliegend allerdings dahinstehen. Indem er auf Nachfrage Knuppers hin mitteilte, dem Bauantrag könne allein angesichts des fehlenden gemeindlichen Einvernehmens in keinem Falle stattgegeben werden, selbst wenn das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig wäre, hat Landheimer offensichtlich verkannt, dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, das versagte gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, und gleichzeitig auch eine entsprechende Prüfungs- und Entscheidungskompetenz obliegt.

Anmerkung: Vgl. hierzu auch BGH, III ZR 29/10 v. 16.9.2010, Abs. 20 f. = BGHZ 187, 51 Abs. 20 f.; Bohnert, VBlBW 2015, 369, 372 ff.; Jäde, UPR 2011, 125, 128 f.; Zeiser, BayVBl. 2010, 613, 616.

Fraglich ist jedoch, ob es sich hierbei auch um eine drittgerichtete Amtspflicht handelt. Drittgerichtet ist eine Amtspflicht, die nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Geschädigten gegenüber bestand und dessen Schutz bezweckte (Maurer/Waldhoff, § 26 Rn. 19). Durch die landesrechtliche Konkretisierung der Ersetzungsbefugnis des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in § 72 LBO und die damit einhergehende erweiterte Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde ist eine besondere Beziehung zwischen ihr und dem Bauherrn normiert worden, die die Amtspflicht begründet, durch Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens dem Rechtsanspruch des Bauherrn, sein Grundstück im Rahmen der Rechtsordnung bebauen zu dürfen, zu verwirklichen (Zeiser, BayVBl. 2010, 613, 616).

Insoweit begründete die fehlende Ausübung der Ersetzungsbefugnis eine drittgerichtete Amtspflichtverletzung des Saarpfalz-Kreises als Träger der Unteren Bauaufsichtsbehörde.

IV. Verschulden

Landheimer müsste die ihm insoweit obliegende Amtspflicht zur Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens der Gemeinde jedoch auch vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben. Für vorsätzliches Handeln bestehen hier keine Anhaltspunkte. Allerdings hat Landheimer zunächst gar nicht in Erwägung gezogen, von seiner Ersetzungsbefugnis des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. § 72 LBO und der damit einhergehenden Prüfungs- und Entscheidungskompetenz Gebrauch zu machen. Insoweit hat Landheimer die ihm als Untere Bauaufsichtsbehörde obliegende erforderliche Sorgfalt verletzt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) und damit fahrlässig gehandelt.

IV. Schaden

Durch die erst vier Monate später erfolgte Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens müsste Knupper auch ein Schaden entstanden sein. Knupper macht hier Schäden geltend, die sich aus der Verzögerung der Bearbeitung seines Bauantrages ergeben, weil sich zwischenzeitlich die Baukosten (erheblich) erhöht hätten. Solche Schäden sind nach § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB ersetzbar. Diese Kosten sind ohne weiteres als durch die späte Ersetzung des Einvernehmens adäquat verursacht anzusehen. Der Ersatz des Verzögerungsschadens ist auch vom Schutzzweck der Amtspflicht zur Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens der Gemeinde gedeckt: Dieser Pflicht kommt gerade auch die Funktion zu, eine faktische Verhinderung von Bauvorhaben durch Verzögerung zu vermeiden (siehe B IV 2 a). Für die Berechnung der genauen Schadenshöhe müsste jedoch noch die Dauer der Verzögerung näher bestimmt werden. Sie beginnt an demjenigen Tag, an dem bei pflichtgemäßer Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und weiterer pflichtgemäßer Bearbeitung des Bauantrages durch die Bauaufsichtsbehörde die Baugenehmigung erteilt worden wäre (OLG Hamm, 11 U 56/94 v. 10.3.1995, Abs. 18 = NVwZ 1995, 1142, 1143).

V. Anspruchsausschlüsse

Fraglich ist jedoch, ob der Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG im vorliegenden Fall gesetzlich ausgeschlossen ist.

1. Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB

Mangels Bestehen eines Schadensersatzanspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG wegen Amtspflichtverletzung gegenüber der Stadt Saarheim kommt kein Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht.
2. Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB
Auch ein Ausschluss des Amtshaftungsanspruchs nach § 839 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht: Weil die gefestigte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte kein gerichtlich durchsetzbares subjektiv-öffentliches Recht des Bauherrn auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB durch die Gemeinde anerkennt (siehe oben B IV 1), besteht insoweit keine Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Zumindest kann es nicht als fahrlässig angesehen werden, wenn angesichts dieser gefestigten Rechtsprechung ein solcher Schritt gar nicht versucht worden ist,

Aus demselben Gründen hat für Knupper auch keine Möglichkeit bestanden, den Schaden dadurch abzuwenden, dass er nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes versucht hat, den Landkreis als untere Bauaufsichtsbehörde zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 72 LBO zu verpflichten. Denn wenn es schon kein kein gerichtlich durchsetzbares subjektiv-öffentliches Recht des Bauherrn auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB gibt, kann es auch kein subjektiv-öffentliches Recht auf Ersetzung desselben geben - sondern eben nur ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der Baugenehmigung.

Zudem hat sich Knupper ohnehin auf informellen Wege über die Einschaltung er Kommunalaufsichtsbehörde erreicht, den Verzögerungsschaden zu mindern. Gerichtlicher einstweiliger Rechtsschutz wäre insoweit kaum schneller gewesen, so dass Knupper auch insoweit durch die Inanspruchnahme gerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzes nicht i. S. des § 839 Abs. 3 BGB möglich gewesen wäre, den Schaden abzuwenden.

3. Ergebnis zu VI

Da auch keine Anhaltspunkte für ein Mitverschulden (§ 254 BGB) Knuppers bei der Schadensentstehung bestehen, ist der Verzögerungsschaden nach § 251 Abs. 1 BGB in vollem Umfang zu ersetzen.

VII. Ergebnis zum Zweiten Teil

Knupper steht somit dem Grunde nach ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG gegen den Saarpfalz-Kreis wegen der verspäteten Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens der Gemeinde zu.

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