Lösungsvorschlag

Gothic

Stand der Bearbeitung: 27. Oktober 2019

© Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu :

Sollte die Klage der Gothic-Events GmbH Aussicht auf Erfolg haben, spricht einiges dafür, der Stadt Saarheim zu empfehlen, durch Erfüllung der geltend gemachten Ansprüche die Gothic-Events GmbH "klaglos" zu stellen: Denn wenn die geltend gemachten Ansprüche erfüllt werden, wäre eine dennoch weiter betriebene Klage in jedem Fall unbegründet. Deshalb wäre die Gothic-Events GmbH dann ihrerseits gut beraten, den Rechtsstreit wegen der Erfüllung ihrer Ansprüche für erledigt zu erklären, was (wenn die Stadt Saarheim dem zustimmt) zu einer "vorzeitigen Prozessbeendigung" durch Gerichtsbeschluss führt, so dass dann nur noch über die bereits entstandenen Kosten entschieden werden müsste (vgl. § 161 Abs. 2 und 3 VwGO). So könnte dann für die Stadt Saarheim die Entstehung weiterer Gerichts- und Anwaltskosten vermieden werden.

Anmerkung: Näher zur Erledigung im Verwaltungsprozess Hufen, § 36 Rn. 32 ff.; Pietzner/Ronellenfitsch, 576 ff.

Auch wäre die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass der Gothic-Events GmbH bei weiterer Verzögerung der Erfüllung eines ihr materiellrechtlich zustehenden Anspruch ein Schaden, z. B. in Form entgangenen Gewinns (§ 252 BGB), entsteht, den sie nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG von der Stadt Saarheim ersetzt verlangen könnte. Auch zur Vermeidung solcher Schadensersatzkosten wäre es bei bestehenden Erfolgsaussichten der Klage der Gothic-Events GmbH sinnvoll, die geltend gemachten Ansprüche alsbald zu erfüllen.

Anmerkung: Siehe zur Amtshaftung für entgangenen Gewinn bei rechtswidriger Antragsablehnung den Straßenkunst-Fall.

Eine Empfehlung, die geltend gemachten Ansprüche zu erfüllen, wäre dagegen dann nicht auszusprechen, wenn die Klage der Gothic-Events GmbH von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist daher vorrangig zu prüfen. Die Klage hat nun Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

Anmerkung: Hinsichtlich des Gutachtenaufbaus könnte man auch darauf abstellen, dass die Stadt Saarheim schon nach Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet ist, bestehende Ansprüche der Bürger - unabhängig davon, ob und wie sie gerichtlich durchsetzbar sind - zu erfüllen. Es kann im Rechtsstaat kein Interesse der Verwaltung geben, dem Bürger Leistungen vorzuenthalten, auf die dieser einen Anspruch hat. Jedenfalls kann es kein gegenüber der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unabhängiges "fiskalisches" Interesse geben, bestehende Ansprüche nicht zu erfüllen (s. hierzu in Zusammenhang mit dem Staatshaftungsrecht: U. Stelkens, DÖV 2006, 770, 778 f.; für Verfahrensrechte: U. Stelkens, DVBl. 2010, 1078, 1079). § 24 Abs. 2 VwVfG ("Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.") und die entsprechenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften drücken dies für die Sachverhaltsermittlung unmissverständlich aus. Vor diesem Hintergrund läge es durchaus nahe, in dem Gutachten zunächst materiellrechtlich zu klären, ob der Gothic-Events GmbH die geltend gemachten Ansprüche zustehen, um hiervon ausgehend zu fragen, inwieweit mit einer gerichtlichen Durchsetzbarkeit dieser Ansprüche (Zulässigkeit der Klage) zu rechnen ist. Hier wird dennoch der eher "klassische" Weg gewählt, da letztlich nach einer anwaltlichen Empfehlung, wie in einer bestimmten Prozessreaktion zu reagieren ist, gefragt wird, und nicht danach, wie die Stadt ihren Verpflichtungen aus Art. 20 Abs. 3 GG gerecht wird.

A) Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt dann vor, wenn die für die Streitentscheidung maßgebliche Norm eine des öffentlichen Rechts ist. Nach dem Wortlaut ihrer Klageschrift verfolgt die Gothic-Events GmbH zwei verschiedene Begehren gegenüber der Stadt Saarheim: Zunächst die Erteilung einer Erlaubnis für die Durchführung der Gothic-Party nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung der Stadt Saarheim (Klageantrag zu 1), darüber hinaus aber auch den Abschluss eines Nutzungsvertrags über den Waldfriedhof für die Durchführung der Gothic-Party, den die Stadt offenbar als Eigentümerin des Friedhofsgrundstücks abschließen soll und von dessen Notwendigkeit § 7 Abs. 2 der Friedhofsatzung ausgeht (Klageantrag zu 2).

Anmerkung: Stellt ein Kläger in einer Klageschrift zwei verschiedene, gegen denselben Beklagten (s. aber A VI) gerichtete Anträge, liegen i.d.R. zwei Klagen vor, die im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 44 VwGO) verfolgt werden. In der Regel empfiehlt es sich insoweit, die Zulässigkeit und Begründetheit beider Klageanträge getrennt voneinander zu untersuchen (siehe zum Aufbau des Gutachtens bei Klagehäufung im Verwaltungsprozess diesen Hinweis). Hier folgt die Prüfung beider Klageanträge allerdings gemeinsam, um im Verlaufe der Prüfung klarzustellen, ob mit diesen zwei Anträgen auch wirklich zwei verschiedene Klagebegehren verfolgt werden (siehe unten die Überlegungen bei A I 2). Denn nach § 88 VwGO darf das Gericht zwar nicht über das Klagebegehren hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Es geht also darum, zu ermitteln, wie sich die geltend gemachten Anträge bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellen, wie sich das Rechtsschutzziel des Klägers darstellt (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Dies hätte hier allerdings auch im Rahmen anwaltlicher Vorüberlegungen vor Eintritt in die Zulässigkeitsprüfung dargestellt werden können. Die von uns hier die gewählte Vorgehensweise schien uns jedoch etwas eleganter (aber das ist letztlich Geschmacksfrage).

Dabei geht die Gothic-Events GmbH offenbar davon aus, dass sich die Frage, ob ein Anspruch auf die begehrten Maßnahmen besteht, allein nach öffentlichem Recht richtet, und insoweit insbesondere aus § 7 der Friedhofssatzung selbst sowie aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 GG folgt. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bestimmen aber nicht die Beteiligten des Rechtsstreits, sondern dies richtet sich nach der wirklichen Natur des dem Streit zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Es kommt insoweit nach ständiger Rechtsprechung darauf an, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des Zivil- oder des öffentlichen Rechts geprägt wird, ob die an der Streitigkeit Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen, ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder ob er sich den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt. Dabei solle die in dieser Weise vorzunehmende Abgrenzung das Streitverhältnis derjenigen Verfahrensordnung zuweisen, die ihm nach der gesetzgeberischen Wertung in der Sache am besten entspräche und zugleich bewirken, dass regelmäßig diejenigen Gerichte anzurufen wären, die durch ihre Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über den in Frage stehenden Anspruch besonders geeignet seien (so zusammenfassend und m. w. N. BVerwG, 9 B 37/12 v. 12.4.2013, Abs. 6 = NJW 2013, 2298 f.).

1. Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses, aus dem der im Klageantrag zu 1) geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird

Insoweit könnte sich jedenfalls für den im Klageantrag zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die Durchführung der "Gothic-Party" nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung ergeben, dass dieser aus einem öffentlich-rechtlichem Rechtsverhältnis herrührt.

a) Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Friedhofsträgerschaft

Insoweit ist zu beachten, dass die Stadt Saarheim mit der Friedhofssatzung ihrer Pflicht aus § 8 BestG nachkommen will, durch Satzung u. a. Art, Umfang, Gestaltung und Zeitraum der Nutzung ihrer Friedhöfe und deren Einrichtungen zu regeln. Durch diese Satzung soll somit letztlich die sich aus § 2 Abs. 1 BestG ergebende Pflicht der Stadt konkretisiert werden, die Bestattung der Leichen und die Beisetzung der Asche von Verstorbenen auf Friedhöfen für verstorbene Gemeindeeinwohner zu gewährleisten, in deren Erfüllung die Stadt u. a. den Waldfriedhof nach § 2 Abs. 2 BestG angelegt hat und unterhält. Dabei setzt der saarländische Gesetzgeber voraus, dass die Gemeinden und sonstigen Friedhofsträger sich zur Erfüllung der sich aus § 2 BestG ergebenden Pflichten und Befugnisse öffentlich-rechtlicher Instrumente bedienen. Hierfür spricht insbesondere § 8 BestG, nach der die Ordnung von Friedhöfen und die Ausgestaltung der Nutzung durch Satzung geregelt werden soll, wodurch eine - rechtstechnisch grundsätzlich mögliche - privatrechtliche Ausgestaltung des "Friedhofsnutzungsverhältnisses" erkennbar ausgeschlossen werden soll.

Anmerkung: Eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des "Friedhofsnutzungsverhältnisses" ist nach Maßgabe der jeweiligen Friedhofs- und Bestattungsgesetze auch in allen anderen Bundesländern vorgeschrieben, soweit Gemeinden oder Einrichtungen des Landes Friedhofsträger sind, s. Barthel, in: Gaedke (Begr.), Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl. 2016, Kap. 3 Rn. 28. Einen Link zu den landesbestattungsrechtlichen Vorschriften finden Sie hier.

In § 8 BestG wird zudem deutlich, dass die Friedhofssatzung der gemeindlichen Friedhofsverwaltung zur Gewährleistung des in § 1 Abs. 1 Satz 2 BestG definierten Widmungszwecks des Friedhofs hoheitliche Befugnisse einräumen kann. § 1 Abs. 1 Satz 2 BestG definiert diesen Widmungszweck dahingehend, dass Friedhöfe den Verstorbenen als würdige Ruhestätte und der Bewahrung ihres Andenkens dienen sollen.

Anmerkung: Vergleichbare ausdrückliche Regelungen, die den Widmungszweck des Friedhofs näher konkretisieren, finden sich außer im Saarland in den Friedhofs- und Bestattungsgesetzen folgender Länder (einen Link zu den entsprechenden Vorschriften finden Sie hier): Bayern: Art. 8 Abs. 1 BestG; Berlin: § 2 Abs. 1 Satz 2 Friedhofsgesetz; Brandenburg: § 26 Abs. 1 BbgBestG; Bremen: § 4 Abs. 1 BestattG; Hamburg: § 17 BestattG; Hessen: § 1 FBG; Niedersachsen: § 2 Abs. 4 BestattG; Schleswig-Holstein: § 2 Nr. 10 BestattG; Thüringen: § 24 Abs. 1 ThürBestG. In anderen Bundesländern ist der Widmungszweck des Friedhofs nur indirekt geregelt, z. B. in der bestattungsrechtlichen Ermächtigung, in Friedhofssatzungen Bestimmungen aufzunehmen, die notwendig sind, Verstorbene geordnet und würdig zu bestatten (so in Baden-Württemberg: § 15 BestattG) oder in Regelungen, wie Friedhöfe anzulegen sind (so in Rheinland-Pfalz: § 1 Abs. 2 BestG; Sachsen: § 1 Abs. 2 SächsBestG; Sachsen-Anhalt: § 19 Abs. 1 BestattG). Die Bestattungsgesetze Mecklenburg-Vorpommerns und Nordrhein-Westfalens enthalten jedoch keine ausdrücklichen Regelungen über den Widmungszweck von Friedhöfen. Insoweit dürfte es aber angemessen sein, zur Bestimmung des Widmungszwecks von Friedhöfen auf die "traditionelle" Zweckbestimmung von Friedhöfen zurück zu greifen, wie sie von der Rechtsprechung formuliert worden ist (vgl. Axer, DÖV 2013, 165, 168; U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 46). Hiernach dienen Friedhöfe der "Ermöglichung einer angemessenen und geordneten Leichenbestattung und in der dem pietätvollen Gedenken der Verstorbenen entsprechenden würdigen Ausgestaltung und Ausstattung des der Totenbestattung gewidmeten Grundstückes" (RG, IV 7/38 v. 25.4.1938 = RGZ 157, 246, 255; BGH, V ZR 166/52 v. 13.7.1954, Abs. 21 ff. = BGHZ 14, 294, 299 f.).

b) Formen der Friedhofsnutzung

Vor diesem Hintergrund sind die Regelungen in der Friedhofssatzung über die Friedhofsnutzung zu sehen: Insoweit folgt zunächst aus § 5 Abs. 1 der Friedhofssatzung (und würde auch ohne eine solche Regelung aus dem Widmungszweck des Friedhofs indirekt folgen), dass das Betreten des Friedhofs jedermann (nicht nur Gemeindeeinwohnern) jedenfalls zur Teilnahme an Bestattungsfeierlichkeiten, zu Zwecken der Totenehrung, Grabschmückung und -pflege (unter Beachtung des Willens des Grabnutzungsberechtigten) entgeltfrei ohne vorherige Zulassung durch den Friedhofsträger im Rahmen der Öffnungszeiten gestattet ist, woraus sich auch ein entsprechendes Betretensrecht ergibt. Es handelt sich bei einem Aufenthalt auf dem Friedhof zu diesen Zwecken um eine widmungsgemäße, letztlich um eine gemeingebräuchliche Nutzung.

Anmerkung: Siehe hierzu Axer, DÖV 2013, 165, 170; U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 47. Entgegen OLG Hamm (OLG Hamm, 3 RBs 12/10 v. 4.5.2010, Abs. 30 ff. = NVwZ 2010, 1319, 1320) ist festzuhalten, dass das Institut des Gemeingebrauchs nicht nur dem Straßenrecht vorbehalten ist (zustimmend jedoch Brückner, LKV 2012, 202, 206 f.): Es gibt auch öffentliche Einrichtungen "im Gemeingebrauch", die nicht den besonderen Regelungen des Straßenrechts unterstehen, wie z. B. insbesondere öffentliche Grünanlagen oder eben auch Friedhöfe (Ehlers, Jura 2012, 692, 696; Lenski, JuS 2012, 984 ff.; Mager, Jura 2012, 913, 922; Schoch, Jura 2012, 858, 862 f.; ders., NVwZ 2016, 257, 258; U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 528 f.).

Von der gemeingebräuchlichen Nutzung sind die Sondernutzungen am Friedhofgrundstück zu unterscheiden, die über diesen Gemeingebrauch hinausgehen und letztlich eine Nutzung jenseits der Widmung bedeuten. Hierzu gehört jedenfalls die Nutzung des Friedhofs für widmungsfremde Veranstaltungen wie etwa für Dreharbeiten, für Konzerte, für Führungen zu den Gräbern prominenter Persönlichkeiten oder eben auch für die Veranstaltung einer Gothic-Party.

Anmerkung: Siehe hierzu Axer, DÖV 2013, 165, 171; U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 48 ff.; ders., WiVerw 2018, 53, 56 ff.

Insoweit verbietet § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzungen solche Sondernutzungen nicht vollständig, macht sie aber davon abhängig, dass sie von der Friedhofsverwaltung erlaubt werden und legt zugleich fest, dass die Erlaubnis nur erteilt werden darf, wenn die gewünschte Nutzung den Widmungszweck des Friedhofs (und damit auch den Gemeingebrauch anderer) nicht unzumutbar beeinträchtigt. Das Erlaubnisverfahren nach § 7 Abs. 1 der Friedhofsordnung dient damit also dem Schutz des Widmungszwecks des Friedhofs und ist damit nach dem oben Gesagten öffentlich-rechtlich ausgestaltet (vgl. U. Stelkens, WiVerw 2018, 53, 68 f.).

c) Ergebnis zu 1

Folglich sind Streitigkeiten um die Erteilung einer solchen Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, so dass jedenfalls für den Klageantrag zu 1) nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

2. Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses, aus dem der in Nr. 2 des Klageantrags geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird

Unabhängig davon ist fraglich, ob auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2) eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art i. S. des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt.

a) (Keine) Bedeutung der Zweistufentheorie?

Insoweit könnte nun zunächst die Annahme nahe liegen, dass die Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung entsprechend der "Zweistufentheorie" (Dietlein, Jura 2002, 445, 452) abschließend über das "Ob" der Friedhofsnutzung entscheidet, so dass dem Klageantrag zu 2), mit dem der zusätzliche Abschluss eines Nutzungsvertrags zu den üblichen Bedingungen begehrt wird, keine eigenständige Bedeutung zukäme, vielmehr beide Anträge auf dasselbe Klagebegehren gerichtet wären (vgl. § 88 VwGO). Soweit die Zweistufentheorie anwendbar ist, geht nämlich die wohl h. M. davon aus, dass bei öffentlichen Einrichtungen eine behördliche Pflicht zur Festsetzung des Zugangsanspruchs durch Verwaltungsakt existiert (vgl. Dietlein, Jura 2002, 445, 452; Mann, NdsVBl. 2007, 26, 27 f.), dessen Inhalt wohl nur sein kann, dass sich die Behörde zum Abschluss eines Nutzungsvertrags auf der zweiten Stufe selbst verpflichtet. Dies soll dann wohl eine gesonderte Klage auf Vertragsschluss entbehrlich machen (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 109). Es wird letztlich unterstellt, dass die Behörde, die zum Erlass des Zulassungsverwaltungsakts verpflichtet wird, die sich aus diesem Verwaltungsakt ergebende Pflicht zum Vertragsschluss von sich aus erfüllt.

Anmerkung: Siehe hierzu den Räumliche-Differenzen-Fall und den Soccer-Arena-Fall

Insoweit ist jedoch bereits zweifelhaft, ob es noch angemessen ist, der Zweistufentheorie in Bezug auf den Zugangsanspruch zu öffentlichen Einrichtungen zu folgen.

Anmerkung: Es fällt schwer, einen Grund für eine Rechtspflicht zur Entscheidung durch Verwaltungsakt über das Bestehen des Zugangsanspruchs zu finden, vgl. Ehlers, Jura 2012, 692, 693; ders., Jura 2012, 849, 855; Lange, DVBl. 2014, 753, 756; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 109.

Unabhängig davon ist jedoch entscheidend, dass sich der vorliegende Fall von dem "Normalfall" des Zugangsanspruchs zu öffentlichen Einrichtungen dadurch unterscheidet, dass die Gothic-Events GmbH hier ausdrücklich keine widmungskonforme Nutzung des Friedhofs, sondern eine Sondernutzung, also eine Nutzung zu widmungsfremden Zwecken begehrt. Auf diese Fälle lässt sich die Zweistufentheorie nicht ohne weiteres übertragen, weil sich jedenfalls kein allgemeiner Grundsatz finden lässt, dass die Entscheidung über das "Ob" einer solchen Sondernutzung zwingend (ungeachtet der näheren Ausgestaltung der Einrichtung und des Sondernutzungsverhältnisses im Einzelfall) durch Verwaltungsakt entschieden werden müsste.

b) Ausgestaltung der Zulassung zur Sondernutzung nach der Friedhofssatzung

Daher scheint vor allem fraglich, wie § 7 Abs. 2 Satz 1 der Friedhofssatzung zu verstehen ist, nach dem die Befugnisse des Eigentümers des Friedhofsgrundstücks, Nutzungen zu untersagen oder zu gestatten, die vom Widmungszweck des Friedhofs nicht gedeckt sind, "unberührt" bleiben. Dabei bezieht sich sich das "Unberührt-Bleiben" erkennbar auf das Erlaubnisverfahren nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung. § 7 Abs. 2 der Friedhofssatzung geht damit offenbar davon aus, dass auch an einem zu einem Friedhof gewidmeten Grundstück nach wie vor privatrechtliches Eigentum besteht und der Grundstückseigentümer nach privatrechtlichen Grundsätzen (§ 903 BGB) grundsätzlich selbst darüber entscheiden kann, wie sein Eigentum (von wem) genutzt werden kann, ob er eine Nutzung durch Dritte nach § 1004 Abs. 1 BGB untersagt oder ob er sie von einer vertraglichen Vereinbarung oder einem Entgelt abhängig macht. Nach § 5 und § 6 der Friedhofssatzung (und § 1, § 2 BestG) sollen die Ansprüche aus privatrechtlichem Eigentum dagegen einer widmungskonformen Nutzung des Friedhofsgrundstücks (insbesondere einer gemeingebräuchlichen Nutzung) nicht entgegen gehalten werden können.

Diese Ausgestaltung des Verhältnisses der Befugnisse des Eigentümers des Friedhofsgeländes und der Befugnisse des Friedhofsträgers entspricht den Grundsätzen des öffentlichen Sachenrechts nach der Theorie vom modifizierten Privateigentum.

Anmerkung: Siehe hierzu und zum Folgenden U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 46 ff.; ders., WiVerw 2018, 53, 56 ff.

Hiernach entzieht die Widmung einer Sache zu einer öffentlichen Sache die Sache nicht dem privatrechtlichen Rechtsverkehr, sie ist insbesondere nach wie vor eigentumsfähig. Die Widmung begründet jedoch gegenüber dem öffentlichen Sachherrn (hier: dem Friedhofsträger) eine Pflicht des Eigentümers (hier: des Eigentümers des Friedhofsgeländes), die widmungskonforme Nutzung der Sache durch den öffentlichen Sachherrn oder durch Dritte zu dulden und diese nicht durch Inanspruchnahme seiner ihm nach Privatrecht zustehenden Eigentumsrechte zu stören. Damit schränkt sie gegenüber dem öffentlichen Sachherrn die Befugnis des Eigentümers ein, die Sache nach Belieben zu nutzen und andere von der Nutzung auszuschließen (§ 903 BGB).

Anmerkung: So deutlich für Friedhöfe RG, VI 372/20 v. 15.11.1920 = RGZ 100, 213, 214 f.; BGH, V ZR 166/52 v. 13.7.1954, Abs. 18 = BGHZ 14, 294, 295 f. Entgegen traditioneller Auffassung wirkt die Widmung allerdings ohne besondere gesetzliche Grundlage nicht dinglich, hat also nicht ohne weiteres die Wirkungen einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit, die die Eigentumsrechte auch unmittelbar gegenüber Dritten, die die Sache widmungskonform nutzen wollen, begrenzt. Für eine solche dingliche Wirkung einer Widmung bedarf es einer besonderen Rechtsgrundlage, wie sie etwa das Straßenrecht kennt (vgl. § 2 Abs. 3 FStrG) nicht aber das Friedhofsrecht (Axer, DÖV 2013, 165, 167; U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 47). Siehe hierzu ausführlich den Sammlerstücke-Fall und U. Stelkens, Die Verwaltung 46 (2013), 493, 528 ff. sowie BGH, V ZR 207/14 v. 17.7.2015, Abs. 27 = NJW 2015, 3723, 3726 (für Widmung eines Grundstücks als öffentliche Grünfläche). Für eine allgemeine dingliche Wirkung auch der Widmung einer öffentlichen Einrichtung jedoch jetzt wieder (ohne Begründung): BVerwG, 10 C 7/16 v. 13.9.2017, Abs. 44 = BVerwGE 159, 337 Abs. 44).

Fehlen Spezialregelungen, muss der Eigentümer dagegen auch gegenüber dem öffentlichen Sachherrn keine widmungsfremden Nutzungen (Sondernutzungen) hinnehmen. Er braucht sie auch im Verhältnis zum Nutzer nur auf Grundlage eines privatrechtlichen Nutzungsvertrages zu dulden und kann den Abschluss eines solchen Vertrages davon abhängig machen, dass der Nutzer hierfür ein Entgelt entrichtet.

Anmerkung: Spezialregelungen, die auch eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Inhabers des privatrechtlichen Eigentums an einer öffentlichen Sache zur Duldung von Sondernutzungen begründen, finden sich dagegen seit den 1950er Jahren im Straßenrecht, s. hierzu z. B. § 8 FStrG und den Straßenkunst-Fall (näher hierzu OVG Münster, 11 E 1146/14 v. 18.11.2014, Abs. 23 ff. = NVwZ-RR 2015, 399, 400; U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 525 ff.). Im Friedhofsrecht wird heute nur angenommen, dass die Gemeinden berechtigt sind, in den Friedhofsatzungen den Zugang von Bestattern, Steinmetzen, Friedhofsgärtnern und anderen Gewerbetreibenden, derer sich die Grabnutzungsberechtigten bei der Ausübung ihres Grabnutzungsrechts bedienen, besonderen öffentlich-rechtlichen Genehmigungsvorbehalten des Friedhofsträgers zu unterwerfen, die den Zutritt dieser Gewerbetreibenden zum Friedhof abschließend regeln sollen, ohne dass noch zusätzlich der Abschluss eines privatrechtlichen Nutzungsvertrags mit dem Eigentümer des Friedhofsgrundstücks erforderlich ist (anders noch die frühere Rechtsprechung [RG, IV 111/98 v. 13.10.1898 = RGZ 42, 51, 57 ff.; RG, VI 372/20 v. 15.11.1920 = RGZ 100, 213 ff.; BGH, V ZR 166/52 v. 13.7.1954, Abs. 18 = BGHZ 14, 294, 295 f.], die auch gegenüber solchen Gewerbetreibenden von der Notwendigkeit einer privatrechtlichen Zulassung durch den Eigentümer des Friedhofsgrundstücks ausging). Die Sonderbehandlung dieser Gewerbetreibenden in den Friedhofssatzungen ist konsequent, da ihre Tätigkeit den Widmungszweck des Friedhofs nicht nur nicht beeinträchtigt, sondern ihm auch dient (vgl. hierzu z. B. VGH Mannheim, 1 S 2785/00 v. 24.6.2002 = NVwZ-RR 2003, 142 ff.; ausführlich U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 50; ders., WiVerw 2018, 53, 59 ff.). Um einen derartigen Fall geht es hier aber nicht.

§ 7 Abs. 2 der Friedhofssatzung verweist klarstellend auf diese Grundsätze (die auch ohne diese Regelungen letztlich als allgemeine Rechtsgrundsätze gelten würden; vgl. U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 46 f.; ders., WiVerw 2018, 53, 56 ff.) und macht damit zugleich auch klar, dass diese Grundsätze unabhängig davon gelten, ob Friedhofsträger und der Inhaber des privatrechtlichen Eigentums - wie im vorliegenden Fall - identisch oder voneinander verschieden sind.

Damit setzt § 7 der Friedhofssatzung für die Zulassung von Sondernutzungen auf dem Friedhof letztlich zweierlei voraus: Erstens eine Erlaubnis des Friedhofsträgers nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung, die aber keinen Nutzungsanspruch begründet, sondern nur festlegt, dass die beantragte Sondernutzung den Widmungszweck des Friedhofs nicht beeinträchtigt und daher aus Sicht des Friedhofsträgers auf dem Friedhof stattfinden kann. Zweitens ist nach § 7 Abs. 2 der Friedhofssatzung der Abschluss eines Sondernutzungsvertrags mit dem Eigentümer des Friedhofsgrundstücks erforderlich, bei dem es sich um einen "normalen" privatrechtlichen Nutzungsvertrag handelt (vgl. BVerwG, IV C 49/68 v. 7.1.1972, Abs 34 = BVerwGE 39, 235, 238) und über dessen Abschluss der Eigentümer letztlich unabhängig von der dem Sondernutzungspetenten erteilten Genehmigung nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung entscheiden kann. Es gibt jedenfalls keinen Grund für die Annahme, der Eigentümer sei zwingend zum Abschluss eines Sondernutzungsvertrags verpflichtet, wenn der Friedhofsträger die Genehmigung nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung erteilt hat

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 48 f.; unklar insoweit [noch] U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 532.

c) Rechtsnatur von Streitigkeiten um den Abschluss von Sondernutzungsverträgen

Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob ein Streit um den Abschluss eines Sondernutzungsvertrags nach § 7 Abs. 2 der Friedhofssatzung eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt. Denn letztlich begehrt die Gothic-Events GmbH hier ein privatrechtliches Handeln der Stadt Saarheim. Ist die vom Kläger begehrte Rechtsfolge eine dem Privatrecht zuzuordnende Handlung, schließt die Rechtsprechung jedoch hieraus teilweise auf das Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit i.S.d. § 13 GVG.

Anmerkung: So werden Rechtsstreitigkeiten in Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Aufträge (die i.d.R. privatrechtliche Verträge sind) als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten i. S. des § 13 GVG angesehen (BVerwG, 6 B 10.07 v. 2.5.2007, Abs. 4 ff. = BVerwGE 129, 9 Abs. 4 ff.; BGH, KZR 1/61 v. 26.10.1961, Abs. 13 ff. = BGHZ 36, 91, 94 ff. - "Gummistrümpfe"). Entsprechendes gilt für Streitigkeiten um den Zugang in ein Angestellten- oder Arbeitsverhältnis im Öffentlichen Dienst (BAG, 5 AZR 104/74 v. 31.3.1976, S. 5 ff. = BAGE 28, 62, 65; BAG, 5 AZR 512/79 v. 9.12.1981 = BAGE 36, 345, 347; BAG, 7 AZR 383/85 v. 1.10.1986, Abs. 20 = BAGE 53, 137, 143). Beides gilt auch dann, wenn der Kläger geltend macht, aus öffentlichem Recht (wie unmittelbar aus den Grundrechten oder aus Art. 33 Abs. 2 GG) einen Anspruch auf Abschluss dieser privatrechtlichen Verträge mit der öffentlichen Hand herleiten zu können. Die hiermit verbundenen öffentlich-rechtlichen Fragen stellen sich nach dieser Rechtsprechung als bloße Vorfragen privatrechtlicher Streitigkeiten dar. Entsprechend wird oft argumentiert, wenn es um den Verkauf oder die Verpachtung von Vermögensgegenständen geht, die im Eigentum der Verwaltung stehen (siehe hierzu die Nachw. bei U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 127a).

Dementsprechend hat auch der VGH München in einem Fall, in dem es um eine Klage auf Abschluss eines privatrechtlichen Sondernutzungsvertrags im Straßenrecht im Anwendungsbereich des Art. 22 BaStrWG (der § 8 Abs. 10 FStrG entspricht) ging, angenommen, dass es sich bei einer derartigen Streitigkeit um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handele (VGH München, 8 ZB 16.1806 v. 15.12.2017, Abs. 42 = NVwZ 2018, 511 Abs. 42). Jedoch bestehen an der Richtigkeit dieser Rechtsprechung erhebliche Zweifel: Zwar mag die begehrte Rechtsfolge ein wichtiges Indiz für die Maßgeblichkeit des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die Auslegung von § 13 GVG und § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO primär auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs ankommen sollte.

Anmerkung: So etwa BGH, GSZ 1/75 v. 22.3.1976, Abs. 14 = BGHZ 66, 229, 233 "Studentenversicherung"; BGH, GSZ 2/75 v. 22.3.1976, Abs. 15 = BGHZ 67, 81, 85 - "Auto-Analyzer"; BGH, I ZR 34/80 v 18.12.1981, Abs. 15 = BGHZ 82, 375, 382 - "Brillen-Selbstabgabe-Stelle"; OVG Münster, 15 B 122/08 v. 1.4.2008, Abs. 8 = NVwZ 2008, 1031, 1032.

Dass es aber öffentlich-rechtliche Ansprüche, subjektiv-öffentliche Rechte auf privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand geben kann und dass Streitigkeiten über die Existenz solcher Ansprüche öffentlich-rechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind, ist - zumindest in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur - allgemein anerkannt. Auf dieser Annahme beruht etwa die "Zwei-Stufen-Theorie".

Anmerkung: Siehe hierzu Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider, § 40 Rn. 210; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 108; ferner VGH Kassel, 8 TG 2579/02 v. 15.10.2002, Abs. 11 ff. = NVwZ 2003, 238 f. Siehe hierzu auch den Sauna-Fall.

Tatsächlich neigen dementsprechend die Verwaltungsgerichte zu Recht dazu, im Falle von Rechtsstreitigkeiten in Zusammenhang mit der Sondernutzung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen auch unabhängig von der Anwendbarkeit der Zweistufentheorie ohne weitere Begründung den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet zu halten.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 49/68 v. 7.1.1972, Abs 25 (insoweit in BVerwGE 39, 235 ff. nicht abgedruckt); BVerwG, 7 C 34/91 v. 29.10.1992, Abs. 10 ff. = BVerwGE 91, 135, 136 ff.; OVG Hamburg, 2 E 950/17 v. 19.12.2017, Abs. 14 = NVwZ 2018, 1077 Abs. 14; OVG Magdeburg, 4 M 178/11 v. 10.10.2011, Abs. 2 ff. = DVBl. 2012, 591 f.; VGH Mannheim, VBlBW 1989, 26 f.; OVG Münster, NVwZ 1984, 665, 666; VGH Kassel, 8 TG 2579/02 v. 15.10.2002, Abs. 13 ff. = NVwZ 2003, 238 f.; VG Hannover, NdsVBl. 1999, 268 f.; VG Lüneburg, NdsVBl. 1999, 269 f.

Folgt man dem, liegt hier auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 2) eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor, da die Gothic-Events GmbH einen Anspruch auf Abschluss des Sondernutzungsvertrags ausschließlich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nämlich Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 GG und unmittelbar aus der Friedhofssatzung herleitet.

d) Ergebnis zu 2

Damit wäre auch für den Klageantrag zu 2) der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

I. Ergebnis zu I

Folglich formulieren beide Klageanträge unterschiedliche Klagebegehren, für die aber jeweils nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Anmerkung: Für eine gute Bewertung wäre an dieser Stelle vor allem entscheidend, dass der Bearbeiter bei der Bestimmung der Rechtsnatur der Streitigkeit auch maßgeblich auf das einschlägige Landesfriedhofs- bzw. Landesbestattungsgesetz abstellt, und dass er sieht, dass hier eine Nutzung außerhalb des Widmungszwecks begehrt wird. Im Übrigen wäre es durchaus akzeptabel, wenn zur Bestimmung des Verwaltungsrechtswegs auf die Zweistufentheorie zurück gegriffen würde, was wohl konsequenterweise bedeuten müsste, dem Klageantrag zu 2) keine eigenständige Bedeutung zuzuweisen. Aber es wäre dann sehr wichtig dennoch klar zu stellen, dass es sich nicht um den Standard-Fall des Zulassungsanspruchs zu öffentlichen Einrichtungen handelt, sondern eben um eine Nutzung außerhalb des Widmungszwecks.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (§ 88 VwGO). Es ist also das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Insoweit ist nach dem oben Gesagten zwischen den zwei Klageanträgen zu unterscheiden:

1. Statthafte Klageart für den Antrag zu 1)

Da das Erlaubnisverfahren nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist (s. o. A I. 1. b), handelt es sich bei der Erlaubnis um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich sind (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Dementsprechend ist für den Klageantrag zu 1) die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 3 VwGO (Verpflichtung zum Erlass eines unterlassenen Verwaltungsaktes) statthaft.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Gothic-Events GmbH der Sache nach geltend macht, "zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung" über die beantragte Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung zu haben. Insoweit ergibt sich zwar aus § 113 Abs. 5 VwGO, dass das Gericht nur dann auf eine Verpflichtungsklage hin die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde ausspricht, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen (also den Verwaltungsakt zu erlassen), wenn die Sache "spruchreif" ist. Andernfalls spricht es nur die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Ein solches Bescheidungsurteil kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Erlass eines Verwaltungsaktes im Ermessen der Behörde steht, die Behörde ihr Ermessen aber ermessensfehlerhaft ausgeübt hat. In diesem Fall ist eine Verurteilung der Behörde zum Erlass des beantragten Verwaltungsaktes grundsätzlich nicht möglich, weil das Gericht das Ermessen der Behörde nicht ersetzen kann (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) und sich aus einer ermessensfehlerhaften und rechtsverletzenden Antragsablehnung noch nicht ergibt, dass auch ein Anspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes besteht.

Anmerkung: Anders ist dies nur dann, wenn eine sog. "Ermessensreduzierung auf Null" vorliegt, d. h. das Ermessen nur in einer einzigen Richtung - mit nur einem allein rechtmäßigen Ergebnis - ausgeübt werden kann, mithin die Behörde nicht anders entscheiden könnte als das Gericht, so dass eine Ersetzung des Ermessens nicht vorliegt.

Im Ergebnis differenziert daher § 113 Abs. 5 VwGO bei den Verpflichtungsurteilen zwischen Vornahmeurteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und Bescheidungsurteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daher ist es angemessen, auch bei den auf solche Urteile gerichteten Klagen zwischen Vornahmeklagen und Bescheidungsklagen zu differenzieren, obwohl § 42 Abs. 1 VwGO beide Klageformen einheitlich unter dem Begriff der Verpflichtungsklage zusammenfasst. Der Kläger hat somit grundsätzlich die Wahl, ob er mit seiner Klage bereits die Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsaktes anstrebt oder ob er sich mit weniger begnügt, nämlich mit einer Klage auf Verpflichtung zur Neubescheidung des gestellten Antrags. Hieraus folgt umgekehrt, dass der Kläger nur ein Bescheidungsurteil erhält, wenn er eine Vornahmeklage erhoben, jedoch materiellrechtlich nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung hat. Da er dann weniger erhält, als er beantragt hat, muss seine Klage als teilweise unbegründet abgewiesen werden, so dass er (mit entsprechender negativer Kostenfolge nach § 155 Abs. 1 VwGO) mit seiner Klage teilweise unterliegt.

Anmerkung: Wie hier Kopp/Schenke, § 42 Rn. 8 m. w. N.; Hufen, § 15 Rn. 15; Pietzner/Ronellenfitsch, Rn. 321; a. A. etwa Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. 2000, Rn. 303: Es gebe nur eine Form der Verpflichtungsklage. Ob im Ergebnis ein Urteil nach § 113 Abs. 5 Satz 1 oder 2 VwGO erlassen werden kann, sei allein eine Frage der Begründetheit, so dass bei Erlass "nur" eines Bescheidungsurteils auch kein Teilunterliegen des Klägers anzunehmen sei. Siehe zum Ganzen auch den Räumliche-Differenzen-Fall und den Sonnendeck-Fall.

Nach der Fassung ihrer Klageschrift ist hier aber anzunehmen, dass die Gothic-Events GmbH grundsätzlich davon ausgeht, einen strikten Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis zu haben und sie lediglich hilfsweise einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend macht. Insoweit wird im Ergebnis die angesprochene Möglichkeit eines Teilunterliegens hingenommen, sollte das Gericht zu der Auffassung kommen, dass nur ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt.

Statthafte Klageart für den Klageantrag zu 1) ist somit hier die Verpflichtungsklage, gerichtet auf Erteilung der beantragten Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung. In einem solchen Klageantrag ist zugleich als Minus der Klageantrag mit enthalten, den Oberbürgermeister zur Bescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (Happ, in: Eyermann, § 42 Rn. 34).

Anmerkung: Dass im vorliegenden Fall § 75 VwGO einschlägig ist (s. u. A IV), ändert hieran nichts. Die sog. "Untätigkeitsklage" ist keine eigenständige Klageart, sondern bezeichnet lediglich eine Sonderform der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, bei denen wegen Untätigkeit der Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde die Klage ohne (abgeschlossenes) Vorverfahren zulässig ist, s. Wittmann, JuS 2017, 842.

2. Statthafte Klageart für den Antrag zu 2)

Nach dem oben Gesagten (A I 2 c) wird mit dem Klageantrag zu 2) ein Anspruch auf Abschluss eines privatrechtlichen Sondernutzungsvertrags verfolgt. Für dieses Begehren kommt nur die in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelte, jedoch in § 43 Abs. 2 VwGO angesprochene allgemeine Leistungsklage in Betracht, deren Zulässigkeit allgemein anerkannt ist. Mit der allgemeinen Leistungsklage kann ein Handeln, Dulden oder Unterlassen begehrt werden, das nicht den Erlass oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zum Gegenstand hat. Dementsprechend ist die allgemeine Leistungsklage auch für ein Begehren statthaft, das auf die Vornahme privatrechtlicher Handlungen und die Abgabe privatrechtlicher Willenserklärungen durch die öffentliche Hand gerichtet ist, soweit hierfür - wie im vorliegenden Fall - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Eine solche Klage ist letztlich gerichtet auf Annahme eines vom Kläger gemachten Vertragsangebots und kann nach § 167 Abs. 1 VwGO i. V. mit § 894 ZPO vollstreckt werden.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 109 m. w. N.; ausführlich U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 1036 ff.; ferner z. B.: OVG Münster, 16 A 1499/09 v. 16.5.2014, Abs. 25 = GewArch 2014, 301: Klage gegen IHK auf Austritt aus einem privatrechtlichen Verein ist eine vor den Verwaltungsgerichten zu verfolgende allgemeine Leistungsklage, die Abgabe einer Willenserklärung zur Kündigung eines zivilrechtlichen Körperschaftsverhältnisses gerichtet ist.

Allerdings wird das Gericht auch hier die Stadt Saarheim zur Annahme des Vertragsangebots nur verpflichten, soweit die Sache spruchreif ist, die Gothic-Events GmbH also einen Anspruch auf Abschluss eines konkreten Vertrags mit einem konkreten Inhalt hat. Soweit - entgegen der Annahme der Gothic-Events GmbH kein solcher Anspruch, sondern nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung besteht, kann aber - letztlich analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO - ein Anspruch bestehen, ermessensfehlerfrei über die Annahme oder Ablehnung des Vertragsangebots zu entscheiden (vgl. Hufen, § 28 Rn. 18). Wie im Fall der Verpflichtungsklage (s. o. A II 1) ist auch hier in dem Klageantrag auf Annahme eines konkreten Vertragsangebots zugleich als Minus der Klageantrag mit enthalten, den Beklagten zur Entscheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Anmerkung: Siehe hierzu näher U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 1042 ff. m. w. N. Siehe zur statthaften Klageart bei Geltendmachung eines Anspruchs auf privatrechtliches Tätigwerden auch den Sauna-Fall.

3. Ergebnis zu II

Für den Klageantrag zu 1) ist somit die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 3 VwGO (Verpflichtung zum Erlass eines unterlassenen Verwaltungsaktes) statthaft, für den Klageantrag zu 2) die allgemeine Leistungsklage gerichtet auf Annahme des von der Gothic-Events GmbH gemachten Vertragsangebots.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO [analog])

Die Gothic-Events GmbH müsste nach § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen können, durch die Unterlassung der mit dem Klageantrag zu 1) begehrten Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung in ihren Rechten verletzt zu sein. § 42 Abs. 2 VwGO ist aber nicht nur bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, sondern auch bei der allgemeinen Leistungsklage und damit auch für den Klageantrag zu 2) analog anzuwenden, da in § 42 Abs. 2 VwGO ein allgemeines Strukturprinzip des Verwaltungsrechtsschutzes zum Ausdruck kommt. Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG ist dieser, wenn auch nicht ausschließlich (siehe § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO), so doch in erster Linie, auf den Individualrechtsschutz ausgerichtet. Wollte man die allgemeine Leistungsklage - im Gegensatz zur Verpflichtungsklage als einer besonderen Leistungsklage - von dieser Grundentscheidung ausnehmen, käme es zu Wertungswidersprüchen, die in der Sache nicht gerechtfertigt werden könnten (BVerwG, 7 C 21.12 v. 5.9.2013, Abs. 18 = BVerwGE 147, 312 Abs. 18; BVerwG, 1 C 3/15 v. 5.4.2016, Abs. 16 = BVerwGE 154, 328, Abs. 16).

Eine solche Klagebefugnis läge bei beiden Anträgen vor, wenn nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Gothic-Events GmbH einen Anspruch auf die hiermit begehrten Leistungen hat.

1. (Kein) Anspruch aus § 19 Abs. 2, 3 KSVG

Ein Anspruch aus § 19 Abs. 2 KSVG kommt vorliegend allerdings aus dreierlei Gründen von vornherein nicht in Betracht: Zunächst ist die Gothic-Events GmbH, da sie ihren Sitz in Leipzig hat und auch über keine Grundstücke in Saarheim verfügt, nach § 19 Abs. 2 und 3 KSVG nicht anspruchsberechtigt. Darüber hinaus begehrt sie keine Nutzung des Friedhofs im Rahmen seiner Widmung, sondern eine Zulassung zur Sondernutzung (s. o. A I 1 b), worauf der Anspruch aus § 19 KSVG nicht gerichtet ist (Lange, Kap. 13 Rn. 71). Und schließlich wird der Anspruch aus § 19 Abs. 2 KSVG durch die besonderen bestattungsrechtlichen Regelungen über die Friedhofsnutzung verdrängt (vgl. Axer, DÖV 2013, 165, 170).

2. Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. § 7 der Friedhofssatzung und den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung

Es könnte allerdings möglich sein, dass sich Ansprüche auf die von der Gothic-Events GmbH begehrten Leistungen aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. § 7 der Friedhofssatzung und den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergeben.

Anmerkung: Vgl. hierzu OVG Hamburg, 2 E 950/17 v. 19.12.2017, Abs. 19 ff. = NVwZ 2018, 1077 Abs. 19 ff.; siehe zu den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung zusammenfassend Kluckert, JuS 2019, 536, 537 ff.

Das BVerwG hat jedoch in einer frühen Entscheidung angenommen, dass derjenige, der eine öffentliche Einrichtung jenseits ihres Widmungszwecks nutzen will (der also eine Sondernutzung beantragt), von vornherein keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen (Sondernutzungs-)Antrag hat, so dass er sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen kann. Letztlich ergehe die Entscheidung, ob der Antragsteller zuzulassen sei, nicht in seinem Interesse: Einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zulassung zur Benutzung hätten nur solche Personen, die die Einrichtung widmungsgerecht nutzen wollten. Es sei nicht Aufgabe des Trägers einer solchen Einrichtung, Sondernutzungsbegehren sachlich zu prüfen und ermessensfehlerfrei zu entscheiden. Dies würde i.d.R. dessen tatsächliche Verwaltungskraft zum Nachteil seiner eigentlichen Aufgabenerfüllung übersteigen.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, IV C 49/68 v. 7.1.1972, Abs. 33 ff. = BVerwGE 39, 235, 237 ff.; im Ergebnis ebenso Dietlein, Jura 2002, 445, 450; Ehlers, Jura 2012, 849, 851. Sehr kritisch hiergegen Erichsen, VerwArch 64 [1973], 299, 303 ff.; Hoffmann-Becking, JuS 1973, 615 ff.; Morner, NJW 1973, 1207 f.; offen gelassen bei  VGH München, 4 B 19.1358 v. 17.11.2020, Abs. 36 = BayVBl. 2021, 159 Abs. 36.

Diese Entscheidung ist aber durch die weitere Rechtsentwicklung mittlerweile überholt. So ist - anders als zur Zeit der genannten Entscheidung - mittlerweile anerkannt, dass die Verwaltung auch im sog. fiskalischen Bereich an die Grundrechte gebunden ist.

Anmerkung: Siehe hierzu nur BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22.2.2011, Abs. 46 f. = BVerfGE 128, 226, 244.

Dies gilt auch für den Fall der Veräußerung und Verpachtung von Vermögensgegenständen der öffentlichen Hand, die dementsprechend bei derartigen Entscheidungen zumindest an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden sind (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 107, 127 m. w. N.). Ganz generell wird folglich mittlerweile angenommen, dass die Verwaltung immer dann, wenn sie Leistungen erbringt oder sie um die Erbringung von Leistungen erbeten wird, zumindest zur ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet ist, und insbesondere die Leistung nicht willkürlich verweigern darf. Nicht anders kann es dann bei der Entscheidung über die Gewährung von Sondernutzungen an öffentlichen Einrichtungen - und auch Friedhöfen - sein

Anmerkung: Wie hier im Ergebnis BVerwG, 7 C 34/91 v. 29.10.1992, Abs. 14 = BVerwGE 91, 135, 139 f.; OVG Hamburg, 2 E 950/17 v. 19.12.2017, Abs. 19 ff. = NVwZ 2018, 1077 Abs. 19 ff.; Burgi, § 16 Rn. 42 ff.; für Friedhöfe: Axer, DÖV 2013, 169, 171; U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 48.

Damit ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich Ansprüche auf die von der Gothic-Events GmbH begehrten Leistungen aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. § 7 der Friedhofssatzung und den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergeben.

3. Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 GG

Ferner könnte es möglich sein, dass sich Ansprüche auf die von der Gothic-Events GmbH begehrten Leistungen aus Art. 8 Abs. 1 GG ergeben.

a) Möglichkeit des Vorliegens einer Versammlung i. S. des Art. 8 Abs. 1 GG

Insoweit dürfte zunächst nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass es sich bei der geplanten "Gothic-Party" um eine Versammlung i. S. des Art. 8 Abs. 1 GG handelt. Versammlungen i.S.d. Art. 8 GG sind nach der Rechtsprechung des BVerfG jedoch nur örtliche Zusammenkünfte mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten, Erörterung oder Kundgabe. Nach diesem engen Verständnis reicht es für die Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 8 GG nicht aus, dass die Teilnehmer bei ihrer gemeinschaftlichen kommunikativen Entfaltung durch einen beliebigen Zweck verbunden sind. Vielmehr wird zusätzlich vorausgesetzt, dass die Zusammenkunft auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet ist. Dies soll sich aus dem Bezug des Art. 8 Abs. 1 GG zum Prozess öffentlicher Meinungsbildung ergeben.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 1190/90 v. 24.10.2001, Abs. 37 ff. = BVerfGE 104, 92, 103 f.; BVerfG [K], 1 BvR 1402/06 v. 10.12.2010, Abs. 19 = NVwZ 2011, 422 Abs. 19. Diese enge Grenzziehung des Schutzbereichs des Art. 8 Abs. 1 GG durch das BVerfG (kritisch hierzu etwa Höfling/Krohne, JA 2012, 734, 736) kam damals etwas überraschend, weil zuvor durchaus ein wesentlich weiterer Versammlungsbegriff in Literatur und Rechtsprechung herrschend war (siehe hierzu die Zusammenstellung der verschiedenen Auffassungen bei Bredt, NVwZ 2007, 1358 ff.; Brenneisen, NordÖR 2006, 97, 98; Laubinger/Repkewitz, VerwArch 90 [2001], 585, 615 ff.; Schäffer, DVBl. 2012, 546, 547) und das BVerfG sich insbesondere auch nicht veranlasst gesehen hatte, sich mit den gegenteiligen Auffassungen - die nicht des Erwähnens wert gefunden wurden - näher auseinanderzusetzen. Soweit die Länder eigene Versammlungsgesetze erlassen haben, wird der Versammlungsbegriff zumeist entsprechend eng definiert, vgl. z. B. Art. 2 Abs. 1 BayVersG: "(1) Eine Versammlung ist eine Zusammenkunft von mindestens zwei Personen zur gemeinschaftlichen, überwiegend auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung." (s. zu diesen Definitionen Höfling/Krohne, JA 2012, 734, 736).

In diesen engen Versammlungsbegriff fallen reine Volksbelustigungen, Volksfeste und Vergnügungsveranstaltungen zwar ebenso wenig wie Veranstaltungen, die der bloßen Zurschaustellung eines Lebensgefühls dienen oder die als eine auf Unterhaltung ausgerichtete öffentliche (Massen-)Party gedacht sind. Der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit erstreckt sich aber auf solche Veranstaltungen, die ihre kommunikativen Zwecke unter Einsatz von Musik und Tanz verwirklichen. Dies ist zu bejahen, wenn diese Mittel zur kommunikativen Entfaltung mit dem Ziel eingesetzt werden, auf die öffentliche Meinungsbildung einzuwirken. Eine Musik- und Tanzveranstaltung wird allerdings auch wieder nicht allein dadurch insgesamt zu einer Versammlung i.S.d. Art. 8 GG, dass bei ihrer Gelegenheit auch Meinungskundgaben erfolgen. Im Ergebnis kommt es entscheidend auf das Gesamtgepräge der Veranstaltung an.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 458/10 v. 27.10.2016, Abs. 110 f. = BVerfGE 143, 161, 210 f.; BVerfG [K], 1 BvQ 28/01 und 30/01 v. 12.7.2001, Abs. 21 f. = NJW 2001, 2459, 2461; BVerwG, 6 C 23/06 v. 16.5.2007, Abs. 15 ff. = BVerwGE 129, 42, 45 f.

Bei der somit notwendigen Ermittlung des Gesamtgepräges der Veranstaltung ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass das BVerfG in dem sog. Brokdorf-Beschluss (BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 343) ausdrücklich betont hat, dass der Schutz der Versammlungsfreiheit nicht auf Veranstaltungen beschränkt ist, auf denen argumentiert und gestritten wird, sondern Art. 8 GG vielfältige Formen gemeinsamen Verhalten schützt bis hin zu non-verbalen Ausdrucksformen. Insoweit ist der Versammlungsbegriff zukunftsoffen. Auch erscheint es zur Ermittlung des Schwerpunkts der Veranstaltung als ungeeignet, z. B. auf die Länge der Redebeiträge abzustellen, weil sonst "Schweigemärsche" und "Lichterketten" aus dem Versammlungsbegriff herausfallen würden. Ebenfalls betroffen wären Wahlkampfveranstaltungen, bei denen vielfach das musikalische Rahmenprogramm die Dauer der Redebeiträge übersteigt (vgl. BVerfG [K] 1 BvR 1402/06 v. 10.12.2010, Abs. 23 f. = NVwZ 2011, 422 Abs. 23 f.). Das "Unterhaltsame" muss dementsprechend nicht völlig ausgegrenzt werden, weil dies andernfalls bedeuten würde, den Versammlungsbegriff durch die Ausgrenzung des Unterhaltsamen auf die "aufopferungszentrierten Protestformen der 68er Generation" zu begrenzen (so Tschentscher, NVwZ 2001, 1243, 1245). Als zusammenfassende Testfrage kommt vielmehr in Betracht, ob das Veranstaltungsmotto, die Routenplanung bzw. der Standort oder auch Zeitpunkt der Versammlung beliebig ausgetauscht werden können, ohne dass sich am Teilnehmerkreis der Veranstaltung etwas ändert (vgl. Tschentscher, NVwZ 2001, 1243, 1245).

Hier macht die Gothic-Events GmbH zumindest geltend, dass die Veranstaltung der Party gerade auf dem Friedhof dazu diene, den Friedhof - und damit auch den Tod - zu enttabuisieren und zu einem normalen Lebensbestandteil zu machen. Die Frage, wie die Gesellschaft mit Tod und Sterben umgeht (Verdrängung oder Akzeptanz) könnte nun durchaus ein Thema der "öffentlichen Meinungsbildung" sein, das mehr ist als das Zurschaustellung eines Lebensgefühls. Dass dieses Motto der Veranstaltung ihr Gepräge gibt und sie damit zur Versammlung "aufwertet", erscheint nun zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen. Ebenso stünde dem Vorliegen einer Versammlung nicht von vornherein entgegen, dass Eintrittskarten ausgegeben und Eintrittsgelder verlangt werden.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 1 S 3280/96 v. 26.1.1998, Abs. 36 = NVwZ 1998, 761, 762; VGH Mannheim, 1 S 349/10 v. 12.7.2010, Abs. 39 = KommJuR 2011, 107, 110; VG Meiningen, 2 E 221/17 ME v. 3.7.2017, S. 12 f. = ThürVBl. 2018, 39, 43; krit. insoweit Petersen, DÖV 2019, 131, 137 f.

Insgesamt erscheint demgemäß eine Qualifizierung der "Gothic Party" als Versammlung nicht als von vornherein ausgeschlossen. Wie im Einzelnen das Gepräge der konkreten Veranstaltung zu bestimmen ist, kann jedenfalls nicht im Rahmen der Klagebefugnis geprüft werden (auch weil hierüber ggf. Beweis erhoben werden müsste), sondern ist eine Frage der Begründetheit (s. u. B I 1).

b) Möglichkeit eines Anspruchs auf Zurverfügungstellung des Friedhofsgeländes aus Art. 8 Abs. 1 GG

Es dürfte ferner nicht von vornherein ausgeschlossen sein, dass sich aus Art. 8 Abs. 1 GG gerade ein Anspruch auf die Genehmigung nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung und auf Abschluss des Sondernutzungsvertrags ergibt. Grundsätzlich garantiert Art. 8 Abs. 1 GG die Durchführung von Versammlungen nur dort, wo ein allgemeiner öffentlicher Verkehr eröffnet ist, was - unabhängig von einfachrechtlichen Bestimmungen des Straßenrechts - vor allem den öffentlichen Straßenraum betrifft. Dagegen folgt aus Art. 8 Abs. 1 GG kein Zutrittsrecht zu beliebigen Orten und wird dem Bürger kein Zutritt zu Orten gewährt, die der Öffentlichkeit nicht allgemein zugänglich sind oder zu denen schon den äußeren Umständen nach nur zu bestimmten Zwecken Zugang gewährt wird. Die Durchführung von Versammlungen etwa in Verwaltungsgebäuden oder in eingefriedeten, der Allgemeinheit nicht geöffneten Anlagen wird durch Art. 8 Abs. 1 GG ebenso wenig geschützt wie etwa in einem öffentlichen Schwimmbad oder Krankenhaus.

Anmerkung: So BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22.2.2011, Abs. 65 f. = BVerfGE 128, 226, 251; BVerfG, 1 BvQ 25/15 v. 18.7.2015, Abs. 5 = NJW 2015, 2485 Abs. 5; BGH, V ZR 227/14 v. 26.6.2015, Abs. 11 = NJW 2015, 2892, Abs. 11.

Im Grundsatz schließt dies daher auch aus, aus Art. 8 Abs. 1 GG gerade einen Anspruch auf Durchführung von Versammlungen aller Art auf Friedhöfen herzuleiten: Da Friedhöfe nicht zum öffentlichen Straßenraum gehören, dessen Widmung die Durchführung von beliebigen Versammlungen einschließt, sondern nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BestG den Verstorbenen als würdige Ruhestätte und der Bewahrung ihres Andenkens dienen sollen (s. o. A I 1 a), ist die Abhaltung von Versammlungen von diesem Widmungszweck grundsätzlich nicht gedeckt (OVG Frankfurt [Oder], 4 B 365/03 v. 14.11.2003, Abs. 9 ff. = NVwZ-RR 2004, 844, 845). Jedoch hat das BVerfG in einer neueren Entscheidung angenommen, der Widmungszweck des Friedhofes allein könne den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG nicht begrenzen; es komme vielmehr darauf an, ob und inwieweit auf dem Friedhof tatsächlich allgemeine Kommunikation eröffnet sei oder nicht (BVerfG [K], 1 BvR 980/13 v. 20.6.2014, Abs. 19 = NJW 2014, 2706, Abs. 19). Auch insoweit kommt es somit auf eine Einzelfallbeurteilung an, die allein im Rahmen der Begründetheitsprüfung vorgenommen werden kann.

Unabhängig davon nimmt das BVerwG an, es lasse sich zwar aus Art. 8 Abs. 1 GG kein Anspruch auf Zutritt zu Grundstücken der öffentlichen Hand herleiten, die nicht dem allgemeinen Verkehr gewidmet seien. Stehe ein für die Durchführung einer Versammlung grundsätzlich geeignetes Grundstück jedoch im Eigentum der öffentlichen Hand, müsse bei der Entscheidung, ob die Durchführung einer Versammlung auf dem Grundstück als Sondernutzung zugelassen werde, das grundrechtlich geschützte Interesse des Veranstalters an der Durchführung der Entscheidung gebührend berücksichtigt werden, so dass aus Art. 8 Abs. 1 GG dementsprechend auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zulassung zur Sondernutzung folgen könne (BVerwG, 7 C 34/91 v. 29.10.1992, Abs. 14 = BVerwGE 91, 135, 140). Dies würde auch für die Zulassung von Versammlungen auf Friedhöfen gelten (U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 51).

Anmerkung: An dieser Stelle braucht nicht geklärt werden, wie genau der Anspruch der Gothic-Events GmbH auf Durchführung der Veranstaltung auf dem Friedhof ausgestaltet wäre, wenn es sich bei der Veranstaltung tatsächlich um eine Versammlung handeln würde. Tatsächlich ist dies nicht ganz unproblematisch. Das BVerwG (BVerwG, 7 C 34/91 v. 29.10.1992, Abs. 14 = BVerwGE 91, 135, 140) hatte in einem Fall, in dem es um die widmungsfremde Nutzung einer im Eigentum einer Universität stehenden Grünfläche ging, "nur" einen Anspruch auf eine Sondernutzungserlaubnis für die Durchführung einer Versammlung angenommen. Es nahm damit an, dass die Durchführung der Versammlung auf Grünflächen der öffentlichen Hand, die nicht dem Straßen- und Wegerecht unterliegen, nicht erlaubnisfrei zulässig ist, soweit die Durchführung der Versammlung dem Widmungszweck der Grünfläche widerspricht. In der Fraport-Entscheidung nimmt das BVerfG dagegen jedoch an (BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22.2.2011, Abs. 89 = BVerfGE 128, 226, 260 f.):

"Gemäß Art. 8 Abs. 1 GG ist die Durchführung von Versammlungen grundsätzlich ohne Anmeldung oder Erlaubnis gewährleistet. Versammlungen können danach nicht unter einen generellen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden. Jedenfalls gegenüber einem unmittelbar grundrechtsgebundenen Rechtsträger scheidet damit eine allgemeine Erlaubnispflicht von Versammlungen für die dem allgemeinen kommunikativen Verkehr eröffneten Flächen in einem Flughafen auch auf der Grundlage des Hausrechts aus. Demgegenüber unterliegt eine Anzeigepflicht - auch bei dem Flughafenbetreiber - grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, zumal sie hier auch kurzfristig vor Ort erfolgen kann."

Dementsprechend scheint das BVerfG auch bei Versammlungen auf Friedhöfen davon auszugehen, dass sie - unabhängig davon, wie die Friedhofssatzung ausgestaltet ist - lediglich anzeigepflichtig sind und keiner Sondernutzungserlaubnis bedürfen (vgl. BVerfG [K], 1 BvR 980/13 v. 20.6.2014, Abs. 20 ff. = NJW 2014, 2706 Abs. 20 ff.). Dies gilt natürlich nur, soweit sich aus Art. 8 Abs. 1 GG überhaupt ein Anspruch auf Versammlungsdurchführung herleiten lässt (siehe hierzu diese Anmerkung). Folgt man dem und liegt eine Versammlung vor, könnte man zwar davon ausgehen, eine Klage auf Erteilung einer solchen Sondernutzungserlaubnis sei unbegründet, weil es einer solchen Erlaubnis gar nicht bedarf. Der Klagebefugnis dürfte dies jedoch nicht bereits entgegen stehen, zumal die Gothic-Events GmbH, obwohl sie ihre Veranstaltung als "Versammlung" deklariert, einen Sondernutzungsantrag gestellt hat und damit selbst nicht von einer bloßen Anzeigepflicht ausgeht.

Daher erscheint es auch nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass sich aus Art. 8 Abs. 1 GG gerade ein Anspruch auf die Genehmigung nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung und auf Abschluss des Sondernutzungsvertrags ergibt.

c) Ergebnis zu 3

Damit ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich Ansprüche auf die von der Gothic-Events GmbH begehrten Leistungen aus Art. 8 Abs. 1 GG i. V. m. § 7 der Friedhofssatzung ergeben.

4. Ergebnis zu III

Die Gothic-Events GmbH ist damit im Hinblick auf beide Klagebegehren sowohl aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung und aus Art. 8 Abs. 1 GG klagebefugt.

Anmerkung: Vom Aufbau her nicht abwegig wäre es auch gewesen, die Möglichkeit eines Anspruchs (auf ermessensfehlerfreie Entscheidung) aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 GG letztlich ohne weitere Begründung zu unterstellen und für das Weitere auf die Begründetheitsprüfung zu verweisen. Da - wie dargelegt - die Möglichkeit eines Anspruchs auf Sondernutzung (bzw. die Möglichkeit eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Sondernutzung) bei öffentlichen Einrichtungen jedoch teilweise ganz generell verneint wird, schien es uns geboten, die abstrakte Möglichkeit der geltend gemachten Ansprüche hier etwas genauer darzulegen. Jedoch dürfte auch insoweit der Aufbau Geschmackssache sein. Jedenfalls wäre es falsch, die Klagebefugnis hier auf die sog. Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis.

IV. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) und besondere Voraussetzungen des § 75 VwGO

Vor Erhebung der mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten allgemeinen Leistungsklage ist kein Vorverfahren vorgesehen. Nach § 68 Abs. 2 VwGO ist allerdings vor Erhebung der mit dem Klageantrags zu 1) verfolgten Verpflichtungsklage ein Vorverfahren nach den §§ 69 ff. VwGO durchzuführen, wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes abgelehnt wurde. Hier hat die Gothic-Events GmbH unmissverständlich einen Antrag auf Erlaubniserteilung nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung gestellt. Dieser Antrag ist jedoch nicht abgelehnt worden. Vielmehr ist die Stadt Saarheim auf den Antrag hin überhaupt nicht tätig geworden. Unter diesen Umständen lässt § 75 Satz 1 Alt. 2 VwGO die Verpflichtungsklage nicht nur ausdrücklich auch ohne Vorverfahren zu, sondern ein Vorverfahren ist auch gar nicht statthaft (Hufen, § 6 Rn. 15). Der Durchführung eines Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO bedurfte es somit auch auf für den Klageantrag zu 1) nicht.

Allerdings wäre der Klageantrag zu 1) als Untätigkeitsklage nach § 75 Satz 2 VwGO nur dann zulässig, wenn über den Antrag der Gothic-Events GmbH innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden wäre (hierzu zusammenfassend: Wittmann, JuS 2017, 842, 844 ff.). Dabei ergibt sich aus § 75 Satz 2 VwGO, dass "angemessen" in der Regel eine Frist von drei Monaten ist, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine kürzere oder eine längere Frist angemessen ist. Vorliegend sind bereits drei Monate seit der Antragstellung verstrichen, ohne dass Anlass dafür besteht, der Behörde eine längere Entscheidungsfrist zuzubilligen. Damit sind für den Klageantrag zu 1) auch die Voraussetzungen des § 75 VwGO gegeben.

VI. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO) und Zulässigkeit der Klagehäufung

Richtiger Beklagter einer Verpflichtungsklage - und damit für den Klageantrag zu 1) - ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO der Oberbürgermeister, der als Gemeindebehörde für die Stadt Saarheim als Friedhofsträgerin handelt. Verklagt hat die Gothic Events GmbH allerdings nicht den Oberbürgermeister, sondern die Stadt Saarheim. Dies ist jedoch entsprechend dem Rechtsgedanken des § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO unschädlich (Klenke, NWVBl. 2004, 85, 86; Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider, § 78 Rn. 62; U. Stelkens, Jura 2016, 1013, 1024).

Bei einer allgemeinen Leistungsklage - und damit für den Klageantrag zu 2) - richtet sich dagegen die passive Prozessführungsbefugnis nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip (Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider, § 78 Rn. 52). Danach ist der Antrag gegen den Rechtsträger zu richten, von dessen Behörde das begehrte Verwaltungshandeln verlangt wird. Mithin ist die Stadt Saarheim der richtige Antragsgegner. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO ist bei Leistungsklagen dagegen nicht entsprechend anwendbar.

Da somit bezüglich der gestellten Anträge jedenfalls formell zwei verschiedene Beklagte zur passiven Prozessführung befugt sind, stellt sich jedoch die Frage, ob über beide Begehren in einem Verfahren entschieden werden kann, ob hier also eine Klagehäufung zulässig ist oder ob beide Begehren nur in getrennten Verfahren verfolgt werden können. Insoweit liegt hier streng genommen ein Fall einer nach § 64 VwGO i.V.m. § 60 ZPO zulässigen subjektiven Klagehäufung vor, weil hier Ansprüche den Gegenstand des Rechtsstreits bilden, die auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhen, da sie auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt zurückgehen und es in beiden Klagen um die Rechte der Gothic-Events GmbH in Zusammenhang mit der beantragten Sondernutzung geht. Teilweise wird jedoch auch angenommen, dass der Oberbürgermeister, der hier nur als Behörde (also als Organ) der Stadt verklagt wird, nicht eigentlich von der Stadt verschieden sei. Deshalb solle in der hier vorliegenden Konstellation auch in den Bundesländern, die von der Ermächtigung des § 61 Nr. 3 und des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben, in Wirklichkeit gar keine subjektive, sondern eine objektive Klagehäufung i.S.d. § 44 VwGO vorliegen, da es tatsächlich keine Parteiverschiedenheit gebe. Der Rechtsträger einerseits und die Behörde andererseits würden dann also "denselben Beklagten" i.S.d. § 44 VwGO bilden

Anmerkung: So Buchheister, in: Schoch/Schneider, § 44 Rn. 6; Desens, NVwZ 2013, 471, 474 f.; Rennert, in: Eyermann, § 44 Rn. 8; ähnlich BVerwG, 4 C 1.00 v. 29.11.2001, Abs. 52 = BVerwGE 115, 274, 294; BSG, B 8 SO 20/10 R v. 25.8.2011, Abs. 12 f. = BSGE 109, 61 Abs. 12 f.

Da nach beiden Ansichten die Klagehäufung im vorliegenden Fall unproblematisch zulässig wäre, bedarf dieser Streit jedoch hier keiner Entscheidung.

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis. Das hier geschilderte Problem kann sich in den Ländern, welche von der Ermächtigung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO keinen Gebrauch gemacht haben, nicht stellen, da hier passiv prozessführungsbefugt gegenüber beiden Anträgen die Stadt Saarheim gewesen wäre. Siehe hierzu auch den Nächtliche-Schlagfertigkeits-Fall, den Der-Neue-Mensch-Fall, den Ruprechts-Razzia-Fall und den Saarheim-Alternativ-Fall.

VII. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Die Gothic-Events GmbH ist als juristische Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig; die Beteiligtenfähigkeit der Stadt Saarheim ergibt sich hinsichtlich des Klageantrags zu 2) ebenfalls aus § 61 Nr. 1 VwGO, die des Oberbürgermeisters hinsichtlich des Klageantrags zu 1) aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VIII. Ergebnis zu A

Da alle übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, ist die Klage bezüglich beider Klageanträge insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Die mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Verpflichtungsklage ist - entgegen dem insoweit zumindest ungenauen Wortlaut des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nicht schon dann begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO). Vielmehr kommt es nach einhelliger Auffassung darauf an, ob der Kläger (jetzt noch) einen Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt hat.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 18 = BVerwGE 151, 36 Abs. 18.

Dementsprechend ist die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1) begründet, wenn die Gothic-Events GmbH einen Anspruch auf die begehrte Erlaubnis hat (I). Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2) begründet, wenn die Gothic-Events GmbH gegenüber der Stadt Saarheim einen Anspruch auf Abschluss des begehrten Sondernutzungsvertrages hat (II).

I. Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung

Fraglich ist daher zunächst, inwieweit ein Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung besteht. Die Bestimmung selbst sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Erlaubnis erteilt werden muss, sondern beschränkt sich darauf, die Erlaubnisbedürftigkeit bestimmter Nutzungen (Satz 1) festzuschreiben und die Fälle zu benennen, in denen eine Erlaubniserteilung ausgeschlossen ist, nämlich dann, wenn durch die beabsichtigte Sondernutzung der Widmungszweck des Friedhofs unzumutbar beeinträchtigt wird (Satz 2).

Dies kann sowohl bedeuten, dass im Falle des Nichtvorliegens des Versagungsgrundes eine Erlaubnis zu erteilen ist, also ein strikter Erlaubnisanspruch und damit gebundene Verwaltung vorliegt (wie dies bei entsprechender Formulierung von Genehmigungstatbeständen im Gewerberecht [vgl. §§ 30 ff. GewO] wegen § 1 GewO angenommen wird) als auch, dass die Erlaubniserteilung im Ermessen steht, jedoch bei Vorliegen des Versagungsgrundes nicht erteilt werden darf (wie dies etwa bei der Sondernutzungserlaubnis nach § 8 Abs. 1 FStrG und den entsprechenden Regelungen des Landesstraßenrechts angenommen wird).

Anmerkung: Siehe zur gewerberechtlichen Erlaubnis den Peepshow-Fall, zur straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis den Straßenkunst-Fall.

In beiden Fällen wäre jedoch nach dem oben Gesagten bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung zu berücksichtigen, ob eine Erlaubnis für die Durchführung einer Versammlung i. S. d. Art. 8 Abs. 1 GG beantragt wird (s. o. A III 3). Daher muss zunächst geklärt werden, ob es sich bei der "Gothic Party", für deren Durchführung die Erlaubnis begehrt wird, um eine Versammlung i. S. d. Art. 8 Abs. 1 GG handeln würde (1). Vor diesem Hintergrund kann dann geprüft werden, ob der Erlaubnisausschlussgrund nach § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung vorliegt (2). Nur wenn dies nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, ob bei Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes ein Anspruch auf Erlaubniserteilung oder nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erlaubniserteilung vorliegt.

1. Privilegierte Rechtsstellung der "Gothic-Party" als Versammlung?

Zunächst ist also zu prüfen, ob es sich bei der "Gothic Party" um eine Versammlung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 GG handeln soll. Dann müsste es sich nach dem oben Gesagten (A III 3 a) um eine Veranstaltung handeln, bei der Musik und Tanz als Mittel zur kommunikativen Entfaltung mit dem Ziel eingesetzt werden, auf die öffentliche Meinungsbildung im Hinblick auf das hier von der Gothic Events GmbH genannte Versammlungsthema der Enttabuisierung des Todes einzuwirken, und die Meinungskundgabe in diesen Formen nicht nur bei Gelegenheit der Veranstaltung erfolgen, sondern sie insgesamt prägen soll.

Um zu bestimmen, welcher Zweck eine Veranstaltung prägt, hält das BVerwG (BVerwG, 6 C 23/06 v. 16.5.2007, Abs. 17 f. = BVerwGE 129, 42, 47 ff.) - wohl im Grundsatz gebilligt vom BVerfG (BVerfG, 1 BvR 458/10 v. 27.10.2016, Abs. 110 ff. = BVerfGE 143, 161, 210 f.) - eine "Drei-Schritt-Prüfung" für notwendig: Zunächst seien in einem ersten Schritt alle diejenigen Modalitäten der geplanten Veranstaltung zu erfassen, die auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung zielen. Dabei seien Elemente nicht zu berücksichtigen, mit denen nicht ernsthaft die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung bezweckt wird, die mithin nur vorgeschoben sind, um den Schutz der Versammlungsfreiheit beanspruchen zu können. Insoweit sei bei der Ausklammerung nur vorgeschobener Elemente allerdings mit Blick auf die besondere Bedeutung der Versammlungsfreiheit Zurückhaltung zu üben und ein strenger Maßstab anzulegen. In einem zweiten Schritt müsse sich dann eine Gesamtschau anschließen, bei der die nicht auf die Meinungsbildung zielenden Modalitäten der Veranstaltung, wie etwa Tanz, Musik und Unterhaltung, zu würdigen und insgesamt zu gewichten seien. Schließlich seien - in einem dritten Schritt - die auf den ersten beiden Stufen festgestellten Gewichte der die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung betreffenden Elemente einerseits und der von diesen zu unterscheidenden Elemente andererseits zueinander in Beziehung zu setzen und aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters zu vergleichen. Überwiege das Gewicht der zuerst genannten Elemente, sei die Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung. Im umgekehrten Fall genieße die Veranstaltung nicht den Schutz des Versammlungsrechts. Sei ein Übergewicht des einen oder des anderen Bereichs nicht zweifelsfrei festzustellen, sei die Veranstaltung wie eine Versammlung zu behandeln.

Anmerkung: Siehe zum Ganzen auch den den Ruprechts-Razzia-Fall und den Saarheim-Alternativ-Fall. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das BVerfG selbst etwa eine von einer "Weltanschauungsgemeinschaft" veranstaltete "Heidenspaß-Party" am Karfreitag als Versammlung gewertet, weil sie insgesamt als Protest Nichtgläubiger gegenüber den als "stillen Feiertag" ausgestalteten Karfreitag ausgestaltet war und bei mehrstündigen Veranstaltungen mit verschiedenen Programmpunkten der Meinungskundgebungscharakter bei einzelnen Programmpunkten zurücktreten könne, solange die Gesamtveranstaltung insgesamt davon geprägt bleibe (BVerfG, 1 BvR 458/10 v. 27.10.2016, Abs. 114 ff. = BVerfGE 143, 161, 212 ff.; ablehnend insoweit Schwarz/Sairinger, BayVBl. 2018, 289, 294 ff.). In seiner Eilrechtsschutzentscheidung zum G-20-Protestcamp in Hamburg hat das BVerfG den Versammlungscharakter des Protestcamps insgesamt offen gelassen, weil diese Frage im Rahmen des Eilrechtsschutzverfahrens nicht beantwortet werden könne: BVerfG (K), 1 BvR 1387/17 v. 28.6.2017, Abs. 22 f. = NVwZ 2017, 1374, Abs. 22 ff. (hierzu auch OVG Hamburg, 4 Bs 125/17 v. 22.6.2017, Abs. 22 ff. = NVwZ 2017, 1390 Abs. 22 ff.; OVG Hamburg, 4 Bs 148/17 v. 5.7.2017, Abs. 46 ff. = NordÖR 2017, 563, 565 ff.; Hartmann, NVwZ 2018, 200 ff.; Mehde, DÖV 2018, 1 ff.). Ebenfalls hat das BVerfG in einem Eilrechtsschutzverfahren den Versammlungscharakter einer Anti-Corona-Maßnahmen-Dauermahnwache offen gelassen (BVerfG (K), 1 BvQ 94/20 v. 30.8.2020, Abs. 14 und 17 = NVwZ 2020, 1508 Abs. 14 und 17). Das BVerwG hat die sog. "Fuck-Parade" als Versammlung gewertet, deren Veranstalter folgende Themen in der Versammlungsanmeldung angegeben hatte: "Keine Zensur durch Kommerz", "Love Parade raus aus dem Tiergarten", "Leben statt Hauptstadtwahn" und "Keine Party ist illegal". Diese Forderungen seien jeweils auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet gewesen und es sei nach der Konzeption der Veranstaltung unstreitig beabsichtigt gewesen, sie auf Spruchbändern wiederzugeben, die an zahlreichen Lastkraftwagen angebracht werden sollten und von Außenstehenden wahrgenommen worden wären. Zwar seien diese Forderungen nicht in jeder Hinsicht aus sich heraus verständlich. Es sei aber zu berücksichtigen, dass die Forderungen u. a. auf den Handzetteln, die anlässlich der Veranstaltung hätten verteilt werden sollen, näher begründet worden wären. Auch wurde auf die Internet-Seite des Veranstalters hingewiesen, auf der die Forderungen näher erläutert worden waren (BVerwG, 6 C 23/06 v. 16.5.2007, Abs. 19 ff. = BVerwGE 129, 42, 49 ff.). Ebenfalls in Anwendung dieser Grundsätze hat der VGH Mannheim (VGH Mannheim, 1 S 349/10 v. 12.7.2010, Abs. 30 ff. = KommJuR 2011, 107, 109 f.) ein Skin-Head-Konzert als Versammlung gewertet: Skin-Head-Konzerte seien dadurch geprägt, dass mit der Musik zugleich eine politische Botschaft vermittelt werde. Einerseits thematisierten die Texte rechtsextremistischer Skinheadbands das Selbstverständnis und Lebensgefühl der rechtsextremistischen Skinheadszene. Andererseits sei diese Musik das wichtigste Propagandamedium, über das rechtsextremistische Inhalte in die Skinheadszene transportiert würden. So richten sich nicht wenige dieser Lieder gegen szenetypische Feindbilder wie Ausländer, Juden, Israel, die USA, Homosexuelle, "Linke", Punker, gegen die Presse sowie staatliche Institutionen und Repräsentanten der Bundesrepublik Deutschland. Der szeneeigenen Musik und insbesondere den Konzerten komme ein hoher identitätsstiftender Stellenwert zu. Die Konzerte dienten auch der Rekrutierung neuer Anhänger und deren ideologischer Festigung und trügen zur Förderung einer rechtsextremistischen Orientierung vor allem bei jugendlichen und heranwachsenden Konzertbesuchern bei. Anders als etwa bei einem normalen Popkonzert würden bei einem Skinheadkonzert die übrigen Besucher "nicht nur in Kauf genommen, sondern als Gleichgesinnte empfunden", mit denen man sich zusammenfinden wolle, um sich beim gemeinsamen Musikgenuss in der eigenen Überzeugung zu bestärken und die gleiche Gesinnung zur Schau zu stellen (s. hierzu auch die Fallbearbeitung von Ludwigs/Schmidt, Jura 2015, 518, 522 f.). Das OVG Münster (OVG Münster, 15 B 359/15 v. 25.3.2015, Abs. 5) hat bei "lebensnaher Beurteilung" schließlich auch eine Veranstaltung "Rock für Dortmund – Laut gegen Sozialabbau, Masseneinwanderung und Perspektivlosigkeit" als Versammlung gewertet, wofür insbes. das "mitgeteilte Versammlungsthema, die unbestrittene Möglichkeit, politische Anliegen über Musik zu vermitteln, sowie die Anbindung der Versammlung an die weitere Versammlung, die der Landesverband der Partei 'Die Rechte' am selben Tag in Dortmund durchzuführen beabsichtigt" spreche. Zudem seien hinreichend tragfähige Anhaltspunkte, dass es sich bei der angemeldeten Versammlung um ein an "Musikinteressierte adressiertes Rahmenprogramm" handele, also letztlich um eine von Art. 8 GG nicht erfasste rein unterhaltende Veranstaltung, nicht vorgetragen worden. Das VG Meiningen (VG Meiningen, 2 E 221/17 ME v. 3.7.2017, S. 8 ff. = ThürVBl. 2018, 39, 41 ff.) hat schließlich ein Rechtsrock-Festival unter dem Motto "Rock gegen Überfremdung – Identität & Kultur bewahren" mit mehreren Bands und Rednern mit vergleichbaren Argumenten und ausführlicher Begründung ebenfalls als Versammlung gewertet (hierzu ausführlich Petersen, DÖV 2019, 131,136 ff.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist hier nicht anzunehmen, dass es sich bei der beabsichtigten "Gothic-Party" um eine Versammlung handelt. Auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs erscheint das angegebene Versammlungsthema von der Gothic Events GmbH nur vorgeschoben: Dies zeigt sich schon daran, dass die "versammlungsrechtliche" Begründung ihres Anspruchs von der Gothic Events GmbH erst in der Klageschrift "nachgeschoben" wurde, während sie bei der Antragstellung selbst und auch in dem Gespräch mit Mütlich nicht genannt worden ist. Auch nach der ganzen Konzeption der Veranstaltung lässt sich weder für einen Außenstehenden vor Ort noch aus den an die Öffentlichkeit gerichteten Äußerungen des Veranstalters im Vorfeld der Veranstaltung (vgl. BVerwG, 6 C 23/06 v. 16.5.2007, Abs. 17 ff. = BVerwGE 129, 42, 48) erkennen, dass die Veranstaltung den Zweck habe, auf die Tabuisierung des Todes in der modernen Gesellschaft aufmerksam zu machen. Vielmehr sollten Werbung und Kartenvorverkauf schlicht - und offenbar ohne Hinweis auf einen Versammlungscharakter der Veranstaltung - über die üblichen (szenetypischen) Kanäle laufen. In den Ausführungen der Klageschrift wird damit noch nicht einmal deutlich, dass die Besucher selbst auf den behaupteten "Versammlungscharakter" und das "Versammlungsthema" der Veranstaltung hingewiesen werden sollten. Dies war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Veranstaltung an Angehörige des "Gothic Milieus" richtet. Denn dieses ist zu diffus und ihren Angehörigen kann jedenfalls nicht als selbstverständlich ein bestimmtes Verständnis der Bedeutung des Todes für die moderne Gesellschaft und der Wille unterstellt werden, dieses Verständnis durch Versammlungen mit Gleichgesinnten an die Öffentlichkeit zu tragen.

Dementsprechend lässt sich die beabsichtigte "Gothic Party" nicht als Versammlung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 GG qualifizieren. Folglich muss im vorliegenden Fall bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung auf die besondere Bedeutung der Versammlungsfreiheit keine Rücksicht genommen werden.

Anmerkung: Da hier schon keine Versammlung vorliegt, bedarf es hier keines Eingehens auf die erwähnte (A III 3 b) Rechtsprechung des BVerfG, nach der sich u. U. aus Art. 8 Abs. 1 GG gerade ein Anspruch auf Durchführung einer Versammlung auf einem Friedhof herleiten lasse, wenn auf dem Friedhof tatsächlich eine allgemeine Kommunikation eröffnet worden sei (BVerfG [K], 1 BvR 980/13 v. 20.6.2014, Abs. 19 = NJW 2014, 2706 Abs. 19). Dies ergab sich nach Auffassung der entscheidenden Kammer des BVerfG daraus, dass dort ein Gedenkzug stattgefunden hatte, zu welchem öffentlich aufgerufen und der im Einverständnis mit den verantwortlichen Stellen durchgeführt worden war. Dieser Gedenkzug diente nach der Ankündigung - über ein privates Gedenken hinaus - auch dazu, "ein Zeichen für die Überwindung von Krieg, Rassismus und Gewalt zu setzen". Hiermit sei der Friedhof an diesem Tage zu einer Auseinandersetzung mit gesellschaftlich bedeutsamen Themen genutzt worden. Daher könne sich der Veranstalter einer Gegendemonstration an diesem Tage für seine Zusammenkunft auf den Schutz der Versammlungsfreiheit gerade auf dem Friedhof berufen. Dieser Ansatz ist in zweierlei Hinsicht bedenklich (siehe hierzu auch U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 50 f.): Zunächst liegt (1.) dieser Kammerentscheidung offenbar die Vorstellung zu Gründe, die Verwaltung eröffne mit der Zulassung oder Duldung einer Veranstaltung, die sich mit gesellschaftlich bedeutsamen Themen auseinandersetzt, auf einem Grundstück, das an sich nicht dem öffentlichen Verkehrsraum angehört, ad hoc einen Raum allgemeiner Kommunikation, zu dem sie dann auch Gegendemonstrationen zulassen müsse. Dies entspricht wohl nicht den Vorgaben der einschlägigen Senatsentscheidung - der Fraport-Entscheidung -, die darauf abstellt, ob ein Grundstück der Öffentlichkeit schlechthin dergestalt zur Verfügung gestellt wird, dass auf ihm eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten und Anliegen verfolgt werden kann und hierdurch ein vielseitiges und offenes Kommunikationsgeflecht und damit "durch Verbindung von Ladengeschäften, Dienstleistungsanbietern, Restaurationsbetrieben und Erholungsflächen ein Raum des Flanierens" geschaffen wird und hierdurch "Orte des Verweilens und der Begegnung" entstehen. Nur aus solchen Örtlichkeiten dürften Versammlungen nicht herausgehalten werden (vgl. BVerfG, 1 BvR 699/06 v. 22.2.2011, Abs. 68 f. = BVerfGE 128, 226, 251). Außerdem verkennt die Kammerentscheidung wohl (2.) generell das Problem, dass die "ungestörte" Durchführung bestimmter Versammlungen auf Friedhöfen deren Widmungszweck und letztlich dem Gemeingebrauch am Friedhof (s. o. A I 1 b) entspricht, die Störung dieser Versammlung durch Gegendemonstrationen oder die Durchführung anderer Versammlungen dagegen den Widmungszweck erheblich beeinträchtigen kann. Es war bisher unbestritten, dass die Abhaltung von Gedenkfeierlichkeiten auf Friedhöfen, etwa für Opfer von Krieg und Verfolgung, nicht nur dann dem Widmungszweck des Friedhofs entspricht, wenn sie dem stillen, privaten Gedenken der Toten dient, sondern auch dann, wenn dies mit Reden verbunden wird, die sich nicht nur an einen geschlossenen Kreis der Anwesenden, sondern an die Öffentlichkeit richten - etwa indem entweder die Gedenkveranstaltung als Mittel der Werbung für den Frieden oder als Instrument genutzt wird, die "historischen Leistungen der Gefallenen" in das "rechte" Licht (aus Sicht des Veranstalters) zu rücken (vgl. Patz/Rode, LKV 2010, 114, 116 f.). Wendet man die Grundsätze des BVerfG konsequent an, müsste damit der Friedhof mit seiner Widmung auch zur Durchführung derartiger Gedenkveranstaltungen (unabhängig von der konkreten Durchführung einer solchen Gedenkveranstaltung) ein Forum der Auseinandersetzung mit gesellschaftlich bedeutsamen Themen eröffnen, so dass dann letztlich jederzeit auf Friedhöfen Versammlungen (zu beliebigen Themen?) zuzulassen wären. Dies kann aber kaum richtig sein - auch nicht im Hinblick auf die Rechte "normaler" Grabbesucher, deren Interesse das BVerfG auch nicht ansatzweise Rechnung trägt.

2. Unzumutbarkeit der Beeinträchtigung des Widmungszwecks i. S. des § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung

Damit ist nun zu prüfen, ob der Durchführung der "Gothic Party" der Erlaubnisausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung entgegen steht, nach dem die Erlaubnis zwingend zu versagen ist, soweit dies den Zweck des Friedhofs und die Ordnung auf ihm unzumutbar beeinträchtigt. Wie bereits erwähnt (A I 1 a) definiert § 1 Abs. 1 Satz 2 BestG diesen Widmungszweck dahingehend, dass Friedhöfe den Verstorbenen als würdige Ruhestätte und der Bewahrung ihres Andenkens dienen sollen. Der Widmungszweck wird dementsprechend jedenfalls durch unwürdige Nutzungen beeinträchtigt oder durch solche Nutzungen, die letztlich die Ausübung des Gemeingebrauchs am Friedhof (A I 1 b) unzumutbar beeinträchtigen, etwa wenn sie dazu führen, dass bestimmte Gräber über einen längeren Zeitraum gar nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Bedingungen besucht werden können.

a) Verstoß gegen § 168 Abs. 2 StGB?

Eine unwürdige Nutzung liegt dabei sicherlich vor, wenn ihre Vornahme die Verübung "beschimpfenden Unfugs" an einer "Beisetzungsstätte" i. S. des § 168 Abs. 2 StGB (Störung der Totenruhe) wäre. Dabei ist nach Auffassung des BGH (zu § 168 Abs. 1 StGB) "Unfug" als "grobe Ungebühr" oder als eine rohe Gesinnung zeigende, grob ungehörige Handlung zu definieren (BGH, 2 StR 310/04 v. 22.4.2005, S. 14 = BGHSt 50, 80, 88). Zudem müsste sich nach Auffassung des BGH (zu § 168 Abs. 1 StGB) die Beschimpfung nicht konkret auf die an der Beisetzungsstätte Bestatteten oder ihrer Angehörigen beziehen, sondern es würde ausreichen, dass der Täter hiermit "dem Menschsein seine Verachtung bezeigen bzw. die Menschenwürde als Rechtsgut an sich missachten will" (BGH, 2 StR 310/04 v. 22.4.2005, S. 15 f. = BGHSt 50, 80, 89 f.).

Diese Schwelle wird allein bei der Durchführung einer Party auf dem Friedhofsgelände (soweit jedenfalls nicht auf den Gräbern getanzt werden soll) wohl noch nicht überschritten sein, auch wenn dies vielen als grob ungehörig erscheinen wird. Allein die Nicht-Trennung von Tod und Leben(-sfreude) durch eine Feier auf dem Friedhof ist noch kein beschimpfender Unfug. Sozialen Gebräuchen widersprechende, skurrile Handlungen mögen Beobachter verärgern, sind aber keine Beschimpfung in diesem Sinne (so Hörnle, in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2017, § 168 Rn. 21).

b) Unzumutbare Beschränkung der Würdigkeit der Ruhestätte und der Bewahrung des Andenkens der Verstorbenen?

Dies bedeutet aber nicht, dass die Durchführung einer Veranstaltung, die nicht gegen § 168 Abs. 2 StGB verstößt, nicht dennoch dem Widmungszweck des Friedhofs widersprechen könnte. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Durchführung von widmungsfremden Veranstaltungen mit "ernstem" Charakter wie etwa Konzerte mit klassischer Musik, Dichterlesungen aber auch etwa Friedhofsführungen (etwa zu Gräbern Prominenter) als durchaus mit dem Widmungszweck von Friedhöfen vereinbar angesehen werden. Im Sachverhalt selbst ist geschildert, dass die Friedhofsverwaltung es auch nicht als für unvereinbar mit dem Widmungszweck gehalten hat, den Friedhof für Dreharbeiten für einen als künstlerisch wertvoll erachteten, sich mit dem Thema Trauerbewältigung befassenden Film zur Verfügung zu stellen.

Nicht jede untypische Nutzung des Friedhofs ist damit zugleich unwürdig. Auch dürfte es kaum möglich sein, bestimmte Formen etwa künstlerischer Betätigung oder auch der Trauerbewältigung auf dem Friedhof als mit dem Widmungszweck vereinbar anzusehen, andere Formen künstlerischer Betätigungen oder der Trauerbewältigung (wie etwa ungewöhnliche Bestattungsriten oder das Spielen von Heavy Metal auf einer Beerdigung) dagegen nicht. Insoweit wird man kaum zwischen zulässigen konservativen, zurückhaltenden, ernsten Veranstaltungen einerseits und unzulässigen Veranstaltungen aus bestimmten Szenen und Subkulturen andererseits, die sich unüblicher Formen künstlerischen Ausdrucks oder der Trauerbewältigung bedienen, unterscheiden können. Daher war es durchaus nahe liegend, dass die Stadt bei der Zulassung der Dreharbeiten nicht auf die Kunstform abgestellt hat, sondern darauf, dass sich der zu drehende Film mit dem Thema Tod und Trauerbewältigung befasst hat und hierdurch ein "hinreichender" Bezug zum Friedhof und der hiermit verbundenen gemeindlichen Aufgabe bestand.

Allerdings bedeutet dies alles wiederum nicht, dass die von der Gothic Events GmbH angestrebte rein kommerzielle Inanspruchnahme des Friedhofs als Location für ein Event mit Spektakelcharakter ("Gothic Party" zu Halloween!) ohne konkreten Bezug zur Totenehrung oder der Auseinandersetzung mit Tod bzw. Trauerbewältigung deshalb als zumutbare Beschränkung des Widmungszwecks angesehen werden könnte. Hierdurch wird der Friedhof als "Ruhestätte" und der Besinnung entwertet (U. Stelkens, WiVerw 2015, 45, 47). Dies gilt unabhängig davon, dass die Veranstaltung außerhalb der regulären Öffnungszeiten des Friedhofs stattfinden und somit den "normalen" Grabbesuch - auch am Tag danach - rein tatsächlich nicht stören soll. Denn eine unzumutbare Störung des Gemeingebrauchs am Friedhof und seiner Widmung kann eben auch in dem Wissen liegen, dass der Friedhof auch zu rein kommerziellen Zwecken ohne jeden Bezug zu seiner eigentlichen Funktion genutzt wird. Die unzumutbare Störung ist hier letztlich ideeller Natur und dennoch insbesondere für diejenigen, die den Friedhof zu seinem eigentlichen Zweck nutzen, unzumutbar.

c) Ergebnis zu 2

Damit liegt ein Erlaubnisausschlussgrund nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Friedhofssatzung vor, so dass eine Erlaubnis für die Durchführung der beantragten "Gothic Party" nicht erteilt werden kann.

3. Ergebnis zu I

Folglich ist eine Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung jedenfalls ausgeschlossen, so dass ein Anspruch auf eine solche Erlaubnis sich im vorliegenden Fall auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. mit den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergeben kann. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung die Verwaltung bei Nichtvorliegen des Anspruchsausschlussgrundes nach § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung zur Erteilung der Erlaubnis verpflichtet oder ob sie hierüber nach Ermessen entscheiden kann.

Anmerkung: Wer dagegen annimmt, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung nicht vorliegen, muss diese Frage beantworten. Wer für gebundene Verwaltung optiert, kommt dann zur Begründetheit der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1). Wer sich für eine Ermessensentscheidung entscheidet, wird erkennen müssen, dass sich ein Anspruch auf die begehrte Erlaubnis jedenfalls nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergibt, da die frühere Zulassung von Dreharbeiten nicht mit der Zulassung zur Veranstaltung einer "Gothic Party" vergleichbar ist. Der dementsprechend für die Friedhofsverwaltung bestehende Ermessensspielraum ist aber durch den Zweck der Ermächtigung (§ 40 Alt. 1 VwVfG) zu begrenzen, so dass die Erlaubnis letztlich nur aus Gründen der Sicherung des Widmungszwecks und der Ordnung auf dem Friedhof versagt werden dürfte, also letztlich friedhofsbezogene Gründe benannt werden müssten. Derartige friedhofsbezogene Gründe, die eine Ablehnung der Erlaubnis gestatten würden, liegen hier sicher vor. Allerdings hätte der Oberbürgermeister den bestehenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (s. o. A III 2) hier noch gar nicht erfüllt, da der Antrag ja bisher nicht beschieden wurde. Daher wäre die Klage aus dem Klageantrag zu 1) hier nur insoweit begründet als das Gericht den Oberbürgermeister nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichten würde, nunmehr den Antrag der Gothic Events GmbH ermessensfehlerfrei zu bescheiden (s. A II 1).

II. Bestehen eines Anspruchs auf Abschluss eines Sondernutzungsvertrags

Da eine Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung der Friedhofssatzung nicht erteilt werden kann, kommt auch ein Abschluss eines privatrechtlichen Sondernutzungsvertrags über die Durchführung der "Gothic Party" mit der Stadt Saarheim als Eigentümerin des Friedhofsgeländes nicht in Betracht. Denn nach dem oben Gesagten (s. o. A I 2 b), begründet die Friedhofswidmung eine Pflicht des Inhabers des Eigentums am Friedhofsgelände gegenüber dem Friedhofsträger, die widmungskonforme Nutzung der Sache nicht durch Inanspruchnahme der ihm (dem Eigentümer) nach Privatrecht zustehenden Eigentumsrechte zu stören. Daher darf die Stadt Saarheim als Eigentümerin des Friedhofsgeländes keine Sondernutzungsverträge abschließen, deren Durchführung als unvereinbar mit dem Widmungszweck des Friedhofs - und damit mit der Aufgabe der Stadt Saarheim als Friedhofsträgerin - anzusehen wäre.

Dies muss sie auch einem Sondernutzungspetenten entgegen halten können, so dass in derartigen Fällen ein Anspruch auf Abschluss eines Sondernutzungsvertrags nicht bestehen kann. Ebenso wenig kann in dieser Konstellation ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss eines solchen Sondernutzungsvertrags bestehen, da der Abschluss eines Sondernutzungsvertrags jedenfalls ermessensfehlerhaft wäre. Folglich können sich im vorliegenden Fall derartige Ansprüche auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. mit den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung ergeben.

Anmerkung: Wer dagegen annimmt, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 der Friedhofssatzung nicht vorliegen, so dass zumindest ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis bestehen kann (s. o. diese Anmerkung), muss auch annehmen, dass ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss eines Sondernutzungsvertrags besteht. Da die Zulassung von Dreharbeiten eben nicht mit der Zulassung zur Veranstaltung einer "Gothic Party" vergleichbar ist, besteht wegen der Unterschiedlichkeit der betroffenen Nutzungen auch hier kein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung (vgl. OVG Hamburg, 2 E 950/17 v. 19.12.2017, Abs. 22 ff. = NVwZ 2018, 1077 Abs. 22 ff.;  VGH München, 4 B 19.1358 v. 17.11.2020, Abs. 37 = BayVBl. 2021, 159 Abs. 37). Da es bei der Entscheidung über den Abschluss des Sondernutzungsvertrags letztlich um die Wahrnehmung von Eigentümerinteressen geht, dürfte der hier bestehende Ermessensspielraum aber hier sehr weit sein, so dass letztlich jeder sachliche (nicht-willkürliche) Grund die Ablehnung des Vertragschlusses rechtfertigt. Denn die Erteilung der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofsatzung soll den Inhaber des Eigentums am Friedhofsgrundstück allenfalls zum Abschluss des Sondernutzungsvertrags berechtigen, ihn hierzu aber nicht verpflichten (s. o. A I 2 b). Allerdings hätte die Stadt auch den hier bestehenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss des Sondernutzungsvertrags (s. o. A III 2) noch gar nicht erfüllt, da auch über diesen Antrag bisher nicht entschieden wurde. Daher wäre auch die Klage aus dem Klageantrag zu 2) nur insoweit begründet, als das Gericht die Stadt Saarheim nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (analog) verpflichten würde, nunmehr über den Antrag der Gothic Events GmbH ermessensfehlerfrei zu entscheiden (s. A II 2).

III. Ergebnis zu B

Damit sind sowohl die Klage aus dem Klageantrag zu 1) als auch die Klage aus dem Klageantrag zu 2) als unbegründet abzuweisen, weil Ansprüche der Gothic-Events GmbH auf entsprechende Leistungen der Beklagten nicht bestehen.

C) Ergebnis

Im Ergebnis ist die Klage der Gothic-Events GmbH zwar insgesamt zulässig, jedoch unbegründet und hat somit keine Aussicht auf Erfolg.

Daher sollte Rathgeber dem Oberbürgermeister nicht empfehlen, die Gothic-Events GmbH durch Vornahme der begehrten Leistungen klaglos zu stellen. Allerdings wäre ihm dennoch zu empfehlen, die Klage zum Anlass zu nehmen, den Antrag der Gothic-Events GmbH unter Aufführung der oben genannten Gründe (B I) nunmehr förmlich abzulehnen, wobei die Ablehnung der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Friedhofssatzung ein Verwaltungsakt i. S. des § 35 SVwVfG wäre und dementsprechend die für Verwaltungsakte geltenden Formanforderungen zu wahren hätte. Die Ablehnung des Abschlusses des Sondernutzungsvertrags wäre dagegen eine schlichte Ablehnung eines Angebots auf Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags. Dennoch könnten beide Entscheidungen in einem Schreiben miteinander verbunden werden, solange klar ist, über was in welchen Formen entschieden wird.

Eine solche förmliche Antragsablehnung würde zwar nicht zur Unzulässigkeit des Klageantrags zu 1) führen - durch Bescheidung nach Klageerhebung wird die einmal nach § 75 VwGO zulässige Klage (vgl. A IV) nicht nachträglich wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässig; vielmehr könnte die Gothic-Events GmbH die Klage unter Einbeziehung der ergangenen Entscheidung ohne Nachholung des Vorverfahrens fortführen (Hufen, § 15 Rn. 28). Eine entsprechende Begründung würde aber wahrscheinlich die Bereitschaft der Gothic-Events GmbH erhöhen, ihre im Ergebnis aussichtslose Klage zurückzunehmen oder sie jedenfalls für erledigt zu erklären. Dies könnte wiederum die mit jeder Prozessführung für die Stadt Saarheim verbundene Belastung vermindern.

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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