Lösungsvorschlag

Nicht ohne meine Hose

Stand der Bearbeitung: 5. Januar 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe

Rathgeber wird sich zunächst einmal fragen müssen, was genau Brummel damit meint, wenn er "gegen die Entscheidung vom 2. Juni etwas unternehmen will".

A) Vorüberlegungen

Wie aus dem Zusammenhang ersichtlich wird, geht es ihm eindeutig weniger darum, gerade die Entscheidung vom 2. Juni anzugreifen, als mit verbindlicher Wirkung klären zu lassen, dass Brummel entgegen § 27 der "Satzung über das Freibad am Waldsee" seinen Hund Pluto in das Freibad mitnehmen und entgegen § 39 der "Satzung über das Freibad am Waldsee" auch an Nacktbadetagen seine Badehose anbehalten darf.

I. Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit

Wie eine solche Feststellung zu erreichen sein könnte, hängt zunächst entscheidend davon ab, welcher Rechtsweg für die Erhebung einer etwaigen Klage gegeben wäre. Hier wird man von dem Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO ausgehen müssen, da das Nutzungsverhältnis bezüglich des Freibades nach der "Satzung über das Freibad am Waldsee" eindeutig öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist und somit Normen des öffentlichen Rechts für die Streitentscheidung maßgeblich sind. Somit wäre für etwaige Klagen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Anmerkung: Siehe hierzu auch OVG Koblenz, 10 B 10515/19 v. 12.6.2019, Abs. 5 f. = NVwZ 2020, 170 Abs. 5 f.

II. Normenkontrolle nach § 47 VwGO

Um die gewünschte Klärung herbeizuführen, kommt somit zunächst ein Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO in Betracht, mit dem die Gültigkeit des § 27 und des § 39 der "Satzung über das Freibad am Waldsee" gerügt werden könnte. Damit könnte jedoch allenfalls feststellt werden, dass diese Bestimmungen ungültig sind, nicht aber, dass Brummel unter den genannten Bedingungen einen Anspruch auf Zugang zum Schwimmbad hat. Überdies ist die Stellung eines Normenkontrollantrages vorliegend schon deshalb ausgeschlossen, weil die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgelaufen ist.
III. Feststellungsklage nach § 43 VwGO

Um eine solche Klärung zu erreichen, wäre jedoch die Erhebung einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO sinnvoll. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Danach muss die Feststellungsklage sich auf einen konkreten, gerade den Kläger betreffenden Sachverhalt beziehen. Unter einem Rechtsverhältnis in diesem Sinne sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerwG, 3 C 26/13 v. 20.11.2014, Abs. 12 = NVwZ-RR 2015, 420, Abs. 12; ferner: BVerwG, 6 A 1/13 v. 28.5.2014, Abs. 20 = BVerwGE 149, 359, Abs. 20; BVerwG, 6 A 9/14 v. 14.12.2016, Abs. 12 = BVerwGE 157, 8 Abs. 12; BVerwG, 6 C 46/16 v. 25.10.2017, Abs. 12 = BVerwGE 160, 169 Abs. 12; Hufen, § 18 Rn. 4.

Das festzustellende Rechtsverhältnis wäre hier die Frage, ob Brummel auch unter den genannten Bedingungen einen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad hat. Die Erhebung einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO scheidet dagegen aus, da die Zulassung zum Schwimmbad offensichtlich tageweise erfolgt. Brummel will aber nicht nur an einem bestimmten Tag - oder an bestimmten Tagen - zugelassen werden, sondern grundsätzlich immer dann, wenn er Lust hat, baden zu gehen.

IV. Notwendigkeit von Widerpruch oder Anfechtungsklage?

Allerdings hätte die Erhebung einer Feststellungsklage von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, wenn der begehrten Feststellung ein bestandskräftiger Verwaltungsakt entgegenstünde.

Anmerkung: Zur Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme siehe diesen Hinweis.

Ein solcher (mündlicher, siehe § 37 Abs. 2 Satz 1 SVwVfG) Verwaltungsakt könnte hier in der Entscheidung des Wassergesell zu sehen sein, der Brummel nicht nur für den 2. Juni den Eintritt verweigert, sondern auch für die Zukunft eine Regelung dahingehend getroffen hat, dass Brummel keinen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad hat, wenn er Zutritt mit Hund begehrt und sich weigert, an Nacktbadetagen auf die Badehose zu verzichten. Tatsächlich ist hierin ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG zu sehen, insbesondere liegt auch eine Regelung mit Außenwirkung vor: Zwar wird die Außenwirkung bei Maßnahmen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Anstaltsnutzungsverhältnisses verneint, soweit es sich um eine Maßnahme handelt, die sich auf den bloßen Betrieb der Anstalt bezieht und nicht auf das Nutzungsverhältnis selbst durchgreift.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 201; siehe ferner den Dissonanzen-Fall.

Im vorliegenden Fall geht es auch an sich nur um die Frage, ob Brummel einen Hund mitführen bzw. am Nacktbadetag mit Badehose baden darf, aber es wird ihm wegen seiner Weigerung, die diesbezüglichen Satzungsbestimmungen einzuhalten, von vornherein der Zutritt zum Schwimmbad verwehrt. Damit liegt eine Regelung vor, die auf das Nutzungsverhältnis selbst durchgreift (indem sie den Zugang zum Schwimmbad einschränkt) und damit ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 SVwVfG ist. Dieser feststellende Verwaltungsakt ist Brummel nach § 41 Abs. 1 SVwVfG ordnungsgemäß (mündlich) bekanntgegeben worden und deshalb nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG wirksam. Eine Klage auf Feststellung des Rechts Brummels, das Schwimmbad mit Hund und Hose zu betreten, wäre damit jedenfalls von vornherein unbegründet, da durch den wirksamen Verwaltungsakt Wassergesells bereits festgestellt wurde, dass Brummel ein solches Recht nicht hat. Brummel muss daher diesen Verwaltungsakt - innerhalb der von § 74, § 70 VwGO genannten Fristen - mit Widerspruch (§ 68 Abs.1 VwGO) bzw. der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) anfechten, damit er nicht bestandkräftig wird. Hat er hiermit Erfolg, muss er allerdings nicht mehr zusätzlich Feststellungsklage erheben, da mit dem Anfechtungsurteil auch die Feststellung in Rechtskraft erwächst, dass Wassergesell bei unveränderter Sachlage einen Verwaltungsakt identischen Inhalts nicht mehr erlassen darf (vgl. Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn 26).

V. Ergebnis zu A

Damit empfiehlt es sich, zunächst einmal im Namen Brummels nach § 69 VwGO Widerspruch gegen die Entscheidung Wassergesells vom 2. Juni zu erheben. Dies sollte Rathgeber - schon aus Kostengründen (vgl. § 80 SVwVfG, § 9a SaarlGebG) - Brummel aber nur raten, wenn der Widerspruch Aussicht auf Erfolg hat, also zulässig und begründet ist.

B) Zulässigkeit eines Widerspruchs

Der Widerspruch ist zulässig, wenn die Voraussetzungen der §§ 68 ff. VwGO gegeben sind.

Anmerkung: Zur Zulässigkeit eines Widerspruchs siehe diesen Hinweis.

I. Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO

Die Zulässigkeit des Widerspruchs hängt zunächst davon ab, ob im Klageverfahren eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 VwGO vorläge, weil nur in diesem Fall die §§ 68 ff. VwGO Anwendung fänden, da die Regelungen über das Widerspruchsverfahren an die Regelungen über die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs anknüpfen (Hufen, § 6 Rn. 2). Eine solche Streitigkeit liegt hier vor (siehe oben A I).

II. Zuständigkeit für die Entscheidung über den Widerspruch

Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch bei der Behörde einzulegen, die die angegriffene Maßnahme erlassen hat (und dort sollte Rathgeber in Brummels Namen auch den Widerspruch erheben, obwohl die Erhebung eines Widerspruchs bei der Widerspruchsbehörde nach § 70 Abs. 1 Satz 2 VwGO fristwahrend wirken würde).

Insoweit ist hier festzuhalten, dass nach der einschlägigen "Satzung über das Freibad am Waldsee" das Freibad am Waldsee von der Stadt Saarheim als unselbständige Anstalt geführt wird. Dies bedeutet, dass sie ein Bestand von sächlichen und persönlichen Mitteln ist, der einem bestimmten Zweck - hier dem in § 1 der Satzung bestimmten Zweck - zu dienen bestimmt ist. Als unselbständige Anstalt hat das Freibad keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern wird von den Organen des Anstaltsträgers - hier der Stadt Saarheim - verwaltet. Organisationsrechtlich gesehen ist das Freibad also nichts anderes als ein sonstiges "Amt" der Stadt Saarheim (vgl. Müller, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Aufl. 2010, § 86 Rn. 32). Soweit der Bademeister Verwaltungsmaßnahmen erlässt, handelt er somit im Namen der Behörde "Oberbürgermeister" (vgl. § 59 KSVG), die das allgemeine Außenvertretungsorgan der Stadt ist (U. Stelkens, Jura 2016, 1013, 1021 f.). Bei dieser Behörde ist dementsprechend nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO Widerspruch einzulegen.

Anmerkung: Siehe zu diesem den §§ 68 ff. VwGO zugrunde liegenden verwaltungsorganisationsrechtlichen Behördenbegriff diesen Hinweis und im Übrigen auch den Dissonanzen-Fall, den Dr.-Eisenbart-Fall und den Märchenstunde-Fall.

Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim ist jedoch grundsätzlich nur für die Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO zuständig, sowie - da es sich um eine kommunale Selbstverwaltungsangelegenheit handelt (vgl. § 19 KSVG) - für die abschließende Entscheidung über die Zweckmäßigkeit (§ 8 Abs. 2 AGVwGO). Bezüglich der Rechtmäßigkeit ist dagegen nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AGVwGO der Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises als Widerspruchsbehörde zuständig.

III. Statthaftigkeit des Widerspruchs

Der Rechtsbehelf des Widerspruchs wird nach § 68 VwGO enumerativ nur dann gewährt, wenn im Anschluss an das Vorverfahren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erheben wäre. Da es sich bei der Entscheidung Wassergesells vom 2. Juni um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15), und dieser Verwaltungsakt auch noch nicht erledigt ist, da der feststellende Teil der Regelung auch in Zukunft noch fortwirkt, ist vorliegend die Anfechtungsklage statthaft (siehe oben A IV).

IV. Widerspruchsbefugnis

Entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO wird allgemein für die Zulässigkeit eines Widerspruchs eine Widerspruchsbefugnis verlangt; es gibt keinen "Popularwiderspruch", vielmehr muss der Widerspruchsführer die Verletzung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte geltend machen. Dies ergibt sich auch aus § 70 Abs. 1 VwGO, nach dem "der Beschwerte" Widerspruch einlegen kann. Es dürfte dementsprechend als nicht von vornherein ausgeschlossen erscheinen, dass Brummel durch die Entscheidung Wassergesells in seinen Rechten verletzt worden ist. Dies kann nur der Fall sein, wenn ein Recht Brummels auf Zutritt zur Anstalt als nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.

Anmerkung: Hier liegt einer der seltenen Fälle vor, in der sich selbst der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts nicht auf die sog. Adressatentheorie berufen kann: Die Feststellung, dass jemand kein Anspruch zusteht, mag zwar ein belastender Verwaltungsakt sein, greift aber als solcher nicht in die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG ein. Zur Adressatentheorie siehe diesen Hinweis.

1. Möglichkeit einer Verletzung des Rechts aus Art. 19 Abs. 1 KSVG

Hier ist vornherein ausgeschlossen, dass sich ein solcher Anspruch Brummels aus § 19 Abs. 1 KSVG ergibt. Zwar handelt es sich bei dem Freibad um eine gemeindliche öffentliche Einrichtung.

Anmerkung: Der Begriff der öffentlichen Einrichtung wird dadurch geprägt, dass die Kommune eine in ihren Wirkungskreis fallende Aufgabe gegenüber ihren Einwohnern dadurch erfüllt, dass sie eine zu diesem Zweck von ihr unterhaltene sächliche, personelle oder organisatorische Einheit zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung stellt. Öffentliche Einrichtungen sind damit alle Verwaltungsressourcen (Personal- und Sachmittel), die von einer Gemeinde durch Widmungsakt der allgemeinen Benutzung (jedenfalls durch Ortsansässige) zur Verfügung gestellt und von ihr im öffentlichen Interesse unterhalten werden. Siehe zum Begriff der "öffentlichen Einrichtung" etwa OVG Lüneburg, 10 ME 130/12 v. 11.12.2012, Abs. 19 = DVBl. 2013, 253, 254; OVG Lüneburg, 10 ME 207/18 v. 18.6.2018, Abs. 35 = NdsVBl. 2018, 348; VGH München, 4 CE 18.1224 v. 3.7.2018, Abs. 13 = NVwZ-RR 2019, 191 Abs. 13. Zum Begriff der öffentlichen Einrichtung siehe auch den Gelinkt-Fall und den Starenhut-Fall.

Jedoch sind nach § 19 Abs. 1 KSVG - neben den sog. "Forensen" i.S.d. § 19 Abs. 2 KSVG - nur die Gemeindeeinwohner zur Benutzung der öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde berechtigt.

2. Möglichkeit einer Verletzung des Rechts aus § 1 der "Satzung über das Freibad am Waldsee"

Jedoch verbietet § 19 Abs. 1 KSVG den Gemeinden nicht, auch Nicht-Gemeindeeinwohnern Zutrittsrechte zu ihren gemeindlichen Einrichtungen zu gewähren. Dies geschieht durch eine entsprechende "Widmung" der Einrichtung, die dementsprechend dann auch Grundlage für derartige Ansprüche von Nicht-Einwohnern ist.

Anmerkung: Siehe hierzu VGH Mannheim, 1 S 1855/14 v. 16.10.2014, Abs. 12 ff. = NVwZ-RR 2015, 148, 149; Ehlers, Jura 2012, 849, 850 f.; Lange, Kap. 13 Rn. 45; U. Stelkens, Die Verwaltung 46 [2013], 493, 534.

Eine solche "Widmung" kann unterschiedliche Formen haben und auch - wie hier - als gemeindliche Satzung ergehen. Insoweit wird auch angenommen, dass wenn keine entgegenstehende Regelung in der Widmung bzw. Satzung enthalten ist - und der Sachverhalt enthält keine diesbezüglichen Hinweise -, ein Nutzungs- bzw. Zugangsrecht zu gemeindlichen Anstalten nicht nur für Gemeindeeinwohner, sondern auch für Ortsfremde "im Rahmen" der Widmung/Satzung besteht. Tatsächlich legt hier § 1 der Satzung auch nahe, dass der Zugang jedem Interessenten offen steht. Dementsprechend könnte sich hier ein Zutrittsanspruch auch für Brummel aus der Waldseebadsatzung (bzw. der hierin zu sehenden Widmung) ergeben Zumindest wäre eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG denkbar, wenn Brummel als einzigem Ortsfremden der Zutritt verweigert würde.

3. Ergebnis zu IV

Brummel wäre somit widerspruchsbefugt.

V. Widerspruchsfrist

Die Monatsfrist nach § 70 Abs. 1 VwGO ist indes abgelaufen. Jedoch könnte die Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO ein Jahr betragen. Zwar ist Brummel eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden, aber sie ist nicht schriftlich erfolgt (s. hierzu auch U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 150), so dass die Rechtsbehelfsfrist nach § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 VwGO nicht zu laufen begann. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, dass Brummel eine schriftliche Rechtsbehelfsbelehrung ohnehin nicht hätte lesen können. Daraus ließe sich allenfalls folgern, dass eine zusätzliche mündliche Belehrung erforderlich ist, aber der Sinn der Schriftform (bleibende Unterlage, nicht nur einmalige Auskunft) fordert auch bei Blinden die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift.

VI. Ergebnis zu A

Somit wäre ein Widerspruch noch zulässig.

C) Begründetheit eines Widerspruchs

Der Widerspruch ist nach dem Rechtsgedanken des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedenfalls dann begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist (§ 68 Abs. 1 VwGO) und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dann ist die Widerspruchsbehörde (in mit der Anfechtungsklage durchsetzbarer Weise) verpflichtet, den Ausgangsbescheid aufzuheben.

Anmerkung: Zur Begründetheit eines Widerspruches siehe diesen Hinweis.

Der Widerspruch wäre dementsprechend jedenfalls dann begründet, wenn die angegriffene Entscheidung Wassergesells rechtswidrigerweise in den sich hier aus der "Satzung über das Freibad am Waldsee" ergebenden (siehe oben B IV) Anspruchs Brummels auf Zutritt zum Freibad eingreift, weil sie in diesem Fall sowohl rechtswidrig wäre als auch Brummel in seinen sich aus der Satzung ergebenden Rechten verletzt.

I. Rechtsgrundlage für die Zutrittsverweigerung

Insoweit ist zunächst fraglich, auf welcher Rechtsgrundlage hier ein Verwaltungsakts des Inhalts ergehen konnte, dass Brummel keinen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad hat, wenn er Zutritt mit Hund begehrt und sich weigert, an Nacktbadetagen auf die Badehose zu verzichten (vgl. A IV). Diese Entscheidung soll offensichtlich der Durchsetzung der Regelungen der "Satzung über das Freibad am Waldsee" dienen. Da hier davon auszugehen ist, dass nicht nur Gemeindebürgern der Zutritt offen steht (s. o. B IV 2), wären hier die für den Zugang zum Freibad verantwortlichen Personen verpflichtet prinzipiell jedem Einlass zu gewähren, allerdings (aufgrund von § 27 und § 39 der Satzung) nur ohne Hund und am Nacktbadetag nur mit der Maßgabe, ohne Bekleidung zu baden.

Anmerkung: Siehe hierzu auch den Saarphrodite-Fall.

Dementsprechend kann jemandem der Zutritt zum Freibad rechtmäßig verweigert werden, wenn er - wie Brummel - von vornherein erklärt, dass er sich nicht an die Benutzungsbestimmungen der jeweiligen Einrichtung halten will. Dann besteht auch kein Anspruch auf Zutritt, da dann keine Nutzung "im Rahmen der bestehenden Vorschriften", sondern darüber hinaus (und damit letztlich eine Sondernutzung) begehrt wird.

Anmerkung: Siehe zu Sondernutzungen bei öffentlichen Einrichtungen den Gothic-Fall.

Insoweit wird man den Bademeister aufgrund des § 41 der Satzung auch für berechtigt halten können, eine allgemeine, feststellende Regelung bezüglich des Zutrittsbegehrens bestimmter Nutzer schlechthin zu erlassen, um so einem - möglicherweise täglichen - neuen Aufrollen desselben Sachverhalts entgegenzutreten.

Anmerkung: Siehe hierzu U. Stelkens, Jura 2010, 363, 365. Zur Frage, inwieweit für feststellende Verwaltungsakte eine besondere Ermächtigungsgrundlage notwendig ist, siehe Schoch, Jura 2010, 670, 675 f.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 220. Allgemein zum Problem der sog. "Verwaltungsaktbefugnis" siehe diesen Hinweis.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Verfahrensfehler sind in Bezug auf die Entscheidung des Bademeisters nicht ersichtlich, insbesondere wird man in der Diskussion zwischen Wassergesell und Brummel auch eine Anhörung gemäß § 28 SVwVfG sehen können. Hinsichtlich der Form bestehen keine Bedenken, insbesondere können nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SVwVfG Verwaltungsakte auch mündlich ergehen. Dies hat dann auch zur Folge, dass sie eben als mündliche Verwaltungsakte weder nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG begründet (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 11) noch nach § 37 Abs. 6 SVwVfG mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen werden müssen (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 150).

Anmerkung: Diese Pflichten werden erst im Falle einer schriftlichen Bestätigung des mündlichen Verwaltungsakts ausgelöst: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 157 ff., § 39 Rn. 9 f. Zur Frage der Rechtsfolgen des Fehlens einer Rechtsbehelfsbelehrung entgegen § 37 Abs. 6 SVwVfG siehe den Dissonanzen-Fall.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Materiell rechtmäßig ist die Entscheidung Wassergesells, wenn der Nutzungsanspruch Brummels durch § 27 und § 39 der Satzung wirksam eingeschränkt wird

1. Einschränkung des Nutzungsanspruchs nach § 27 der Satzung (Hundeverbot)

Grundsätzlich ist nach § 27 der Satzung das Mitbringen von Hunden in die Badeanstalt verboten. Materiellrechtlich kann diese Bestimmung aber nur den Anspruch Brummels auf Nutzung einschränken (und damit Wassergesell zum Ausschluss Brummels von der Nutzung berechtigen), wenn diese Satzungsbestimmung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, also rechtmäßigerweise den sich aus der Satzung selbst ergebenden Nutzungsanspruch (s. o. B IV 2) beschränkt bzw. von Bedingungen abhängig machen darf. Dass eine solche Beschränkung solcher Nutzungsrechte durch Satzung möglich ist, ergibt sich implizit aus § 12 Abs. 1 KSVG i.V.m. § 19 Abs. 1 KSVG, der den Gemeinden eine nähere Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses bei öffentlichen Einrichtungen gestattet.

Anmerkung: Vgl. OVG Koblenz, 10 B 10515/19 v. 12.6.2019, Abs. 16 = NVwZ 2020, 170 Abs. 16; VG Hannover, 1 A 4991/05 v. 1.2.2006, Abs. 4 = NdsVBl. 2006, 259 f.; Lange, Kap. 13 Rn. 77. A. A. wohl für Nutzungsrechtsausgestaltungen, die sich auf die Meinungsfreiheit auswirken:  VGH München, 4 B 19.1358 v. 17.11.2020, Abs. 54 ff. = BayVBl. 2021, 159 Abs. 54 ff.

Allerdings ist allgemein anerkannt, dass satzungsmäßige Ausgestaltungen des Nutzungsverhältnisses sich am Einrichtungszweck orientieren und die Nutzungsansprüche nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips beschränken dürfen (vgl. Lange, Kap. 13 Rn. 89).

Anmerkung: Zur Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe diesen Hinweis.

a) Generelle Verhältnismäßigkeit des Hundeverbots

Dazu muss zunächst geklärt werden, welchen Zweck die Satzungsbestimmung verfolgt: Das Hundeverbot im Schwimmbad dient der Erhaltung der Hygiene und Volksgesundheit; außerdem sollen die anderen Schwimmbadbenutzer frei von Belästigungen durch Hunde bleiben. Im Schwimmbad besteht, anders als auf der Straße, eine wesentlich erhöhte Gefahr für die Volksgesundheit, weil sich dort die Menschen weitgehend unbekleidet auf engem Raum aufhalten. Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Hunde in das Wasser springen und die Gesundheit der Badenden durch Ungeziefer und Bakterien, die von Hunden übertragen werden, verletzt wird. Auch der Hundekot beeinträchtigt die Hygiene im Schwimmbad. Angesichts dieser Gefahren, die von der Mitnahme der Hunde in die Badeanstalt ausgehen, ist das in der Satzung enthaltene Verbot sowohl geeignet als auch erforderlich, die Gesundheit der Badegäste zu bewahren. Das von den Hundebesitzern verlangte Opfer, ihre Hunde nicht in das Schwimmbad mitnehmen zu können, ist angesichts der möglichen Gefahren für die menschliche Gesundheit auch generell als verhältnismäßig (i.e.S.) anzusehen.

b) Besonderheiten bei Blindenhunden

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot könnte indessen darin zu sehen sein, dass für Blinde mit Blindenhund keine Ausnahmeregelung getroffen wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch den Verzicht auf eine Ausnahmebestimmung solche Blinden, die niemanden zur Begleitung haben, von der Benutzung der Anstalt völlig ausgeschlossen werden (andere Hundebesitzer müssen nur auf ihren Hund verzichten). Außerdem sind Blindenhunde besonders gut abgerichtete und disziplinierte Hunde, von denen kaum eine Belästigung anderer zu erwarten ist; es kann wohl auch davon ausgegangen werden, dass ein Blindenhund nicht in das Wasser gehen wird, so dass die größte Gesundheitsgefährdung ausscheidet. Insoweit bestehen daher schon Zweifel an der Erforderlichkeit eines Verbots auch für Blindenhunde; jedenfalls aber ist das Fehlen einer Ausnahmeregelung für Blinde mit Blindenhund nicht mehr verhältnismäßig i. e. S., also unzumutbar

Anmerkung: Wie hier mit ausführlicherer Begründung in einer ähnlichen Konstellation: BVerfG (K), 2 BvR 1005/18 v. 30.1.2020 Abs. 43 ff. = NJW 2020, 1282 Abs. 43 ff.

Ein Verbot des Mitführens von Blindenhunden stellt darüber hinaus auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG dar: Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Untersagt sind auf die Behinderung bezogene Ungleichbehandlungen, die für den behinderten Menschen zu einem Nachteil führen. Eine nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verbotene Benachteiligung liegt nicht nur bei Maßnahmen vor, die die Situation von Behinderten wegen der Behinderung verschlechtern. Eine Benachteiligung kann auch bei einem Ausschluss von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten gegeben sein, wenn dieser Ausschluss nicht durch eine auf die Behinderung bezogene Förderungsmaßnahme hinlänglich kompensiert wird. Untersagt sind alle Ungleichbehandlungen, die für Menschen mit Behinderungen zu einem Nachteil führen. Erfasst werden auch mittelbare Benachteiligungen, bei denen sich der Ausschluss von Betätigungsmöglichkeiten nicht als Ziel, sondern als Nebenfolge einer Maßnahme darstellt. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beinhaltet außer einem Benachteiligungsverbot auch einen Förderauftrag. Er vermittelt einen Anspruch auf die Ermöglichung gleichberechtigter Teilhabe nach Maßgabe der verfügbaren finanziellen, personellen, sachlichen und organisatorischen Möglichkeiten (BVerfG (K), 2 BvR 1005/18 v. 30.1.2020 Abs. 35 ff. = NJW 2020, 1282 Abs. 35 ff.).

Vorliegend benachteiligt das scheinbar neutrale Verbot, Hunde in die Badeanstalt mitzuführen, Brummel wegen ihrer Sehbehinderung in besonderem Maße. Denn es verwehrt ihm, die Badanstalt selbständig zu besuchen, was sehenden Personen ohne Weiteres möglich ist. Insbesondere kann Brummel auch nicht darauf verwiesen werden, sich von anderen Personen helfen zu lassen und sich damit von ihnen abhängig zu machen. Dies würde einer – überholten – Bevormundung Brummels gleichkommen, weil vorausgesetzt würde, dass dieser die Kontrolle über seine persönliche Sphäre (zeitweise) aufgibt (vgl. BVerfG (K), 2 BvR 1005/18 v. 30.1.2020 Abs. 42 = NJW 2020, 1282 Abs. 42). Ein rechtfertigender Grund hierfür wäre nach dem zum Verhältnismäßigkeitsprinzip Gesagtem nicht ersichtlich.

c) Folgen der Verfassungswidrigkeit des ausnahmslosen Hundeverbots

Konnte somit materiellrechtlich ein Ausschluss von der Nutzung nicht auf § 27 der Satzung gestützt werden, ist doch fraglich, ob deshalb die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch Brummels stattgeben darf.

aa) Keine Verwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde

Anders als die Gerichte ist nämlich die Widerspruchsbehörde an untergesetzliches Recht gebunden, sie hat keine Verwerfungskompetenz und kann damit, wenn sie eine Norm für nichtig hält, nicht einfach über sie hinweggehen.

Anmerkung: Siehe hierzu BGH, III ZR 29/12 v. 25.10.2012, Abs. 19 = NVwZ 2013, 167, Abs. 19; OVG Saarlouis, 1 R 102/87 v. 20.2.1989, Abs. 8 ff. = NVwZ 1990, 172, 173; OVG Saarlouis, 1 R 25/91 v. 9.12.1991, Abs. 6 ff. = NVwZ 1993, 396 f.; Gril, JuS 2000, 1080 ff.; Panzer, in: Schoch/Schneider, Vorb. § 47 Rn. 10; Maurer/Waldhoff § 4 Rn. 61 ff.

Hieraus folgt aber nicht, dass sie in einem solchen Fall den Widerspruch als unbegründet zurückweisen dürfte, vielmehr hat sie zunächst das Verfahren auszusetzen und beim zuständigen Organ - hier dem Stadtrat - eine Aufhebung der Norm anzuregen.

Anmerkung: In Betracht käme vorliegend auch eine entsprechende Anregung an die Kommunalaufsichtsbehörde oder die - allerdings wegen Fristablaufs mittlerweile unzulässige - Erhebung eines Normenkontrollantrages nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO; die Widerspruchsbehörde ist "Behörde" i.S.d. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO (siehe hierzu Hufen, § 7 Rn. 5; Pietzner/Ronellenfitsch, Rn. 1216.

bb) Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung

Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, soweit die Möglichkeit besteht, § 27 der Satzung im Wege der verfassungskonformen Auslegung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG so zu verstehen, dass er Blindenhunde nicht erfasst. Denn das Fehlen einer Verwerfungskompetenz bedeutet nicht, dass die Widerspruchsbehörde an einer verfassungskonformen Auslegung der jeweiligen Norm gehindert wäre.

Das Gebot verfassungskonformer Auslegung verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Eine Norm ist daher nur dann verfassungswidrig, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Auch im Wege der verfassungskonformen Interpretation darf aber der normative Gehalt einer Regelung nicht neu bestimmt werden. Die zur Vermeidung eines Verfassungsverstoßes gefundene Interpretation muss daher eine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige Auslegung sein. Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung ergeben sich damit grundsätzlich aus dem ordnungsgemäßen Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt (Art. 20 Abs. 2 GG) gebietet es dabei, in den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen aufrechtzuerhalten, was der Normgeber gewollt hat. Er fordert eine verfassungskonforme Auslegung der Norm, die durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt ist und die prinzipielle Zielsetzung des Normgebers wahrt.

Die Deutung darf nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen mithin dort, wo sie zum Wortlaut der Norm und zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde.

Anmerkung: Zur verfassungskonformen Auslegung zusammenfassend: BVerfG, 1 BvR 2142/11 v. 16.12.2014, Abs. 86 = BVerfGE 138, 64, 93 f.; BVerwG, 4 C 11/13 v. 20.3.2014, Abs. 21 = BVerwGE 149, 211, 216 f.

Die verfassungskonforme Auslegung darf daher insbesondere nicht dazu führen, dass an die Stelle der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesetzesvorschrift letztlich eine andere gesetzt wird.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 918/10 v. 25. 1. 2011, Abs. 51 = BVerfGE 128, 193, 209; BVerfG, 2 BvR 2365/09 u.a. v. 4.5.2011 Abs. 160 = BVerfGE 128, 326, 400; BVerfG [K], 2 BvR 2216/06 v. 26.9.2011, Abs. 56 = NJW 2012, 669 Abs. 56 ff. Siehe zur verfassungskonformen Auslegung und ihren Grenzen auch den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

Danach wäre hier eine verfassungskonforme Auslegung des § 27 der Satzung, nach der sie Blindenhunde nicht erfasst, unzulässig, da eine solche Auslegung am Wortlaut der Norm - die eben keine Ausnahme für Blindenhunde vorsieht - scheitern würde.

cc) Möglichkeit verfassungskonformer Rechtsfortbildung?

Jedoch könnte dasselbe Ziel hier im Wege einer (verfassungskonformen) teleologischen Reduktion erreicht werden, die zu den anerkannten Rechtsfortbildungsmöglichkeiten zählt. Sie kommt in Betracht, wenn eine Vorschrift nach ihrem Wortsinn Sachverhalte erfasst, die sie nach dem erkennbaren Willen des Normgebers nicht erfassen soll. Dann ist der Rechtsanwender befugt, den Wortlaut der Vorschrift zu korrigieren, und eine überschießende Regelung im Wege der teleologischen Reduktion auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich zurückzuführen. Die teleologische Reduktion kann dementsprechend dazu dienen, eine Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut einschränkend auszulegen, wenn ihr Sinn und Zweck, ihre Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen gegen eine uneingeschränkte Anwendung sprechen. Sie ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen sie sich auf Ausführungen in den Gesetzesmaterialien stützen lässt, sondern erfasst auch solche Fälle, in denen die Gesetzesbegründung keinen Hinweis darauf enthält, dass sich der Normgeber der in Rede stehenden besonderen Problematik bewusst gewesen ist (zusammenfassend: BVerwG, 4 CN 5/13 v. 7.5.2014, Abs. 14 = NVwZ 2014, 1170, Abs. 14). Eine solche Rechtsfortbildung ist nach Auffassung des BVerfG insbesondere dann zulässig und geboten, wenn die im Wege der Rechtsfortbildung gewählte Lösung dazu dient, der Verfassung, insbesondere verfassungsmäßigen Rechten des Einzelnen, zum Durchbruch zu verhelfen, da insoweit eine auch den Gesetzgeber treffende Vorgabe der höherrangigen Verfassung konkretisiert wird (BVerfG, 1 BvR 472/14 v. 24.2.2015, Abs. 41 = BVerfGE 138, 377, 392). Im Übrigen gilt aber auch für die verfassungskonforme Rechtsfortbildung, dass auf diesem Wege das gesetzgeberische Ziel vom Rechtsanwender nicht in einem wesentlichen Punkt verfälscht werden darf (vgl. Berkemann, DÖV 2015, 393, 403 f.).

Vor diesem Hintergrund erscheint hier eine teleologische Reduktion des § 27 der Satzung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG dahingehend als zulässig, dass in diese Bestimmung die ungeschriebene Ausnahme hineinprojiziert wird, dass sie nicht für Blindenhunde gilt: Offensichtlich sind weder die geschilderten Besonderheiten für Blindenhunde (s. o. B III 1 b) bei Satzungserlass bedacht worden noch wird das Regelungsziel des Hundeverbots insgesamt durch die ausnahmsweise Zulassung von Blindenhunden in der Form unterlaufen, dass die Ausnahme zur Regel wird. Dies gilt v. a. auch deshalb, weil Blindenhunde als solche schon wegen des besonderen "Geschirrs" leicht zu erkennen sind und die Ausnahmeberechtigung offensichtlich ist, so dass niemand plausibel aus der Zulassung von Blindenhunden wird schließen können, dass nun alle Hunde zugelassen sind.

dd) Ergebnis zu c)

§ 27 der Satzung kann und muss dementsprechend von der Widerspruchsbehörde im Wege der teleologischen Reduktion verfassungskonform dahingehend gehandhabt werden, dass die Vorschrift nicht für Blindenhunde gilt. Damit stellt sich das Problem der fehlenden Verwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde nicht.

d) Ergebnis zu 1

§ 27 der Satzung steht damit dem Anspruch Brummels auf Zutritt zum Schwimmbad nicht entgegen. Dementsprechend ist die Entscheidung Wassergesells insoweit rechtswidrig - und verletzt Brummel in seinen Rechten - als hierin festgestellt wird, dass Brummel nicht berechtigt ist, das Schwimmbad mit einem Blindenhund zu betreten.

2. Einschränkung des Nutzungsanspruchs nach § 39 der Satzung (Nacktbadegebot am 1. und 3. Montag jeden Monats)

Grundsätzlich darf nach § 39 der Satzung am 1. und 3. Montag jeden Monats nur nackt gebadet werden. Wer sich weigert, dies zu tun, kann nach § 41 der Satzung von der Nutzung ausgeschlossen werden. Materiellrechtlich kann aber auch diese Bestimmung nur dann den Anspruch Brummels auf Nutzung einschränken (und damit Wassergesell zum Ausschluss Brummels von der Nutzung berechtigen), wenn diese satzungsmäßige Beschränkung des Nutzungsverhältnisses das Verhältnismäßigkeitsprinzip berücksichtigt.

Anmerkung: Vgl. zum Folgenden VG Hannover, 1 A 4991/05 v. 1.2.2006, Abs. 4 ff. = NdsVBl. 2006, 259 f., das aber - zu Unrecht - davon ausgeht, dass die widmungszweckkonforme Beschränkung von Nutzungsrechten auf bestimmte Besuchergruppen zu bestimmten Öffnungszeiten einen Eingriff in das Recht aus Art. 1 Abs. 1 GG der ausgeschlossenen Nutzungsinteressierten darstellt.

Insoweit ist grundsätzlich zu bezweifeln, dass allein eine Ausgestaltung des Nutzungsrechts verhältnismäßig ist, die jedermann einen allgemeinen Anspruch auf Nutzung des Schwimmbades auch am 1. und 3. Montag jedes Monats gewährt. Jedenfalls ist eine übermäßige Beeinträchtigung der FKK-Gegner durch diese Regelung nicht erkennbar, weil nur zwei Tage im Monat (und darüber hinaus nur Werktage) für das Nacktbaden reserviert sind. Ein Bedürfnis für eine Ausnahmeregelung ist nicht ersichtlich, auch nicht bei Blinden; denn es kommt nicht darauf an, dass Brummel die Nackten nicht sehen kann, sondern dass diese unter sich sein wollen.

Da somit § 39 der Satzung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, stellt sich insoweit die Frage der Verwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde nicht.

IV. Ergebnis zu B

Somit ist der feststellende Verwaltungsakt bezüglich des Hundeverbots rechtswidrig und verletzt Brummel insoweit auch in seinem sich aus der "Satzung über das Freibad am Waldsee" ergebenden Nutzungsrecht, so dass der Widerspruch insoweit begründet wäre. Bezüglich des Nacktbadegebots ist die Entscheidung Wassergesells dagegen rechtmäßig. Daher wäre ein Widerspruch gegen diesen Verwaltungsakt nur teilweise begründet.

D) Gesamtergebnis

Rathgeber wird daher Brummel raten, Widerspruch gegen den Verwaltungsakt vom 2. Juni nur insoweit zu erheben, als hierin festgestellt wird, dass Brummel nicht berechtigt ist, das Schwimmbad mit einem Blindenhund zu betreten, da nur insoweit ein Widerspruch Aussicht auf Erfolg hat. Sollte dem Widerspruch nicht stattgegeben werden, könnte es sich empfehlen, insoweit gegen den Verwaltungsakt eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO in Verbindung mit einer Klage nach § 43 Abs. 1 VwGO zu erheben, gerichtet auf Feststellung, dass Brummel einen Anspruch auf Zutritt zum Schwimmbad auch mit Hund hat (siehe oben A III und IV).

Darüber hinaus kann es ratsam sein - um etwaige Zweifel an der Existenz des mündlichen Verwaltungsaktes Wassergesells auszuräumen -, seine schriftliche Bestätigung nach § 37 Abs. 2 Satz 2 SVwVfG (mit Begründung: § 39 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG) zu beantragen. Zwar dürfte ein Anspruch auf eine solche Bestätigung nicht mehr bestehen, da mittlerweile zwei Monate seit Erlass des Verwaltungsaktes verstrichen sind und deshalb kein "unverzügliches" Verlangen i.S.d. § 37 Abs. 2 Satz 2 SVwVfG mehr vorliegen dürfte. Jedoch schließt dies eine Bestätigung nicht aus, sondern stellt sie lediglich in das Ermessen der Behörde (U.Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 85).

Fragen und Anregungen zur Lösung? stelkens@uni-speyer.de

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