Lösungsvorschlag

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Stand der Bearbeitung: 8. November 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Siehe hierzu:

Zu prüfen ist, ob §§ 1 bis 3 BWAusEinG mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Kontrollmaßstab ist hierbei das Grundgesetz insgesamt und nicht nur etwa Art. 79 Abs. 3 GG, obwohl das Gesetz mit verfassungsändernder Mehrheit (vgl. Art. 79 Abs. 2 GG) verabschiedet worden ist: Der Wortlaut des Grundgesetzes wurde nicht geändert, so dass nach Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG das BWAusEinG keine Verfassungsänderung bewirkt hat. Da der Bund zum Erlass des Gesetzes nach Art. 73 Nr. 1 GG jedenfalls zuständig war und von einem ordnungsgemäß durchgeführten Gesetzgebungsverfahren auszugehen ist, ist allein die materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes fraglich.

A) Verfassungsmäßigkeit des § 1 BWAusEinG

Da die in § 1 BWAusEinG aufgezählten Fälle des Auslandseinsatzes der Bundeswehr vom Grundgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen werden, könnte die Vorschrift gegen Art. 87a Abs. 2 GG verstoßen, nach dem die Streitkräfte außer zur Verteidigung nur in den vom Grundgesetz ausdrücklich genannten Fällen eingesetzt werden dürfen. Dabei ist als Vorfrage zu überprüfen, ob Art. 87a Abs. 2 GG Auslandseinsätze der Bundeswehr überhaupt erfasst und insoweit als Maßstab der verfassungsrechtlichen Überprüfung dienen kann (I). Ist dies der Fall, sind die verschiedenen Varianten des § 1 BWAusEinG an dem so gefundenen Prüfungsmaßstab zu messen (II).

I. Erfasst Art. 87a Abs. 2 GG Auslandseinsätze der Bundeswehr?

Zunächst ist dementsprechend zu prüfen, ob Art. 87a Abs. 2 GG, der seine jetzige Gestalt durch das 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I. S. 709) - sog. Notstandsverfassung - erhalten hat, Auslandseinsätze der Bundeswehr überhaupt erfasst. Wäre dies nicht der Fall, wären Auslandseinsätze der Bundeswehr ausschließlich durch Art. 25 und Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG Grenzen gesetzt. Zu dieser Frage gibt es drei Auffassungen:

1. Geltung des Art. 87a Abs. 2 GG nur für Inlandseinsätze?

Die wohl herrschende Meinung in der Literatur nimmt an, Art. 87a Abs. 2 GG beziehe sich von vornherein nur auf den Einsatz der Bundeswehr im Inland, verweise also nur auf die Fälle der Art. 35 Abs. 2 und 3, Art. 87a Abs. 3 und 4 GG.

Anmerkung: So etwa Depenheuer, in: Maunz/Dürig, Art. 87a Rn. 171; Stein, in: Frowein/Stein, Rechtliche Aspekte einer Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen, 1990, S. 17, 22 ff.; Wiefelspütz, in: Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig, 2011, 2011, S. 581, 588 ff.; offen gelassen bei BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 355. Siehe zur Zulässigkeit von Inlandseinsätzen der Bundeswehr den Luftangriff-Fall und den Sezessionskrieg-Fall.

2. Geltung des Art. 87a Abs. 2 GG auch für Auslandseinsätze?

Teilweise wird demgegenüber die Anwendbarkeit des Art. 87a Abs. 2 GG auch für Auslandseinsätze der Bundeswehr bejaht, so dass ausschließlich der "Verteidigung" dienende Auslandseinsätze der Bundeswehr zulässig wären, sofern das Grundgesetz nicht andere Auslandseinsätze "ausdrücklich zulässt".

Anmerkung: So etwa BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 52 ff. = BVerwGE 127, 1, 11 f.; Arndt, DÖV 1992, 618 ff.; ders., NJW 1994, 2197, 2198; ders., DÖV 2005, 908, 909; Bähr, ZRP 1994, 97 ff.; Brenner/Hahn, JuS 2001, 729, 730; Brunner, ZRP 2011, 207, 208; Epping, AöR 124 (1999), 421, 423, 429 ff.; Fehn/Fehn, Jura 1997, 621 ff.; Kutscha, KritJ 2004, 228, 229 ff.; Schulze, DÖV 2015, 992, 993.

3. Vermittelnde Auffassung unter Berücksichtigung der Staatspraxis?

Systematisch und historisch gesehen sind diese beiden Ansichten zum Anwendungsbereich des Art. 87a Abs. 2 GG nicht zwingend, insbesondere deshalb, weil 1968, dem Zeitpunkt der Neufassung des Art. 87a Abs. 2 GG, allgemein die Überzeugung herrschte, ein 3. Weltkrieg würde sich vor allem auf dem Boden der Bundesrepublik Deutschland abspielen und kein Land der Welt würde bereit sein, deutsche Truppen auf seinem Gebiet zu dulden (deutlich insoweit Arndt, DÖV 2005, 908, 909 f.). Damit war das Problem der Zulässigkeit von Auslandseinsätzen der Bundeswehr, die nicht der Verteidigung dienten, kein Problem, das der Verfassungsgeber von 1968 im Blick hatte: Er wollte allein die Notstandsverfassung der Bundesrepublik für den Verteidigungsfall regeln.

Anmerkung: Siehe auch die Materialien, die zitiert werden von BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 294 ff.; Kutscha, KritJ 2004, 228, 229 ff.; Stein/Kröninger, Jura 1995, 254, 259 f.; Wiefelspütz, in: Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig, 2011, S. 581, 590 ff.

Vor diesem Hintergrund folgt das BVerfG einer vermittelnden Ansicht: Es nimmt an, dass Art. 87a Abs. 2 GG zwar grundsätzlich auch Auslandseinsätze der Bundeswehr erfasse. Jedoch sei Art. 87a Abs. 2 GG letztlich teleologisch zu reduzieren: Er stehe nicht solchen Auslandseinsätzen der Bundeswehr entgegen, die schon vor seinem Inkrafttreten allgemein für zulässig gehalten wurden. Art. 87a Abs. 2 GG wolle nur "neue" (also 1968 noch nicht für zulässig erachtete) Einsatzmöglichkeiten von einer ausdrücklichen Zulassung im Grundgesetz abhängig machen, sofern der Einsatz nicht zur Verteidigung erfolgt.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 356; vgl. auch Fischer-Lescano, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 82 ff.; in diese Richtung wohl auch Fink, JZ 1999, 1016, 1018.

Dieser Auffassung - die nicht ganz unzutreffend eher als verfassungsrechtliche Fortbildung denn als Auslegung des Grundgesetzes angesehen worden ist (Arndt, DÖV 2005, 908, 911) - soll hier gefolgt werden: Sie liegt seither ständiger Staatspraxis zu Grunde (vgl. BT-Drs. 15/2742, S. 4), so dass es unter dem Aspekt der Rechtssicherheit, der gerade bei Kompetenz-Fragen eine große Rolle spielt, schon besonders durchschlagender Argumente bedürfte, um diese Praxis (die eben auf einer Entscheidung des BVerfG beruht) wieder in Frage zu stellen: Die Staatspraxis ist zwar "an sich" nur Gegenstand und nicht Maßstab der verfassungsrechtlichen Kontrolle (BVerfG, 1 BvR 337/92 v. 11.10.1994 = BVerfGE 91, 148, 171 f.); soweit sich die beteiligten Verfassungsorgane jedoch auf eine "vertretbare" Auslegung des Grundgesetzes "geeinigt" haben, kann die Vereinbarkeit eines Auslegungsergebnisses mit der Staatspraxis für die Auslegung des Grundgesetzes von besonderem Gewicht und letztlich das ausschlaggebende Argument für die Auswahl zwischen verschiedenen möglichen Auslegungsvarianten sein.

Anmerkung: Vgl. BVerfG, 2 BvE 13/83 v. 18.12.1984 = BVerfGE 68, 1, 38 f. Das ist sicher ein Verlegenheitsargument. Das Problem ist nur, dass es aus der "Argumentationspattsituation", die unseres Erachtens im Fall der Frage der Anwendbarkeit des Art. 87a Abs. 2 GG besteht, vermutlich keinen anderen Weg gibt, eben diesem "Argumentationspatt" zu entrinnen (in diese Richtung wohl auch Klein, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 157, 159 ff.).

II. Vereinbarkeit des § 1 BWAusEinG mit Art. 87a Abs. 2 GG

Folgt man der vermittelnden Auffassung des BVerfG ist § 1 BWAusEinG somit in folgender Form an Art. 87a Abs. 2 GG zu messen: Zunächst ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine bestimmte Verwendung der Bundeswehr im Ausland vom Wortlaut des Art. 87a Abs. 2 GG überhaupt erfasst ist, ob es sich also um einen "Einsatz" der Bundeswehr i. S. des Art. 87a Abs. 2 GG handelt. Insoweit ist die Bezeichnung der jeweiligen Bundeswehrverwendung als "Einsatz" in § 1 BWAusEinG nicht maßgeblich, da einfaches Recht nicht den verfassungsrechtlichen "Einsatz-Begriff" des Art. 87a Abs. 2 GG konkretisieren kann (BVerfG, 2 BvE 1/03 v. 7.5.2008, Abs. 61 = BVerfGE 121, 135, 156).

Ist das Vorliegen eines "Einsatzes" im verfassungsrechtlichen Sinne zu verneinen, ist die entsprechende Auslandsverwendung der Bundeswehr unproblematisch zulässig. Liegt ein "Einsatz" im verfassungsrechtlichen Sinne vor, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob es sich bei diesem "Einsatz" um "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt. Ist dies der Fall, ist die entsprechende Auslandsverwendung ebenfalls zulässig. Ist dies nicht der Fall, ist schließlich in einem dritten Schritt zu fragen, ob diese Form des Auslandseinsatzes schon vor Inkrafttreten des Art. 87a Abs. 2 GG allgemein und unbestritten für zulässig gehalten wurde und ein solcher Einsatz auch mit Art. 25 und Art. 26 GG vereinbar ist. Nur wenn dies zu bejahen ist, ist die entsprechende Auslandsverwendung zulässig.

1. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 1 BWAusEinG (Katastropheneinsatz)

§ 1 Nr. 1 BWAusEinG regelt den Fall des Einsatzes der Bundeswehr im Ausland im Fall einer Naturkatastrophe oder eines Unglücksfalles, sofern der hiervon betroffene Staat um Hilfe ersucht.

a) Vorliegen eines "Einsatzes" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG

Fraglich ist folglich zunächst, ob es sich bei dieser Auslandsverwendung um einen "Einsatz" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt. "Einsatz" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG meint nach herrschender Auffassung (zumindest, siehe aber auch unten A II 2 a) den Einsatz der Streitkräfte als Vollzugsorgane. Unerheblich ist, ob der Einsatz bewaffnet oder unbewaffnet ist, sondern es ist entscheidend, dass die Ressourcen der Streitkräfte in einem Eingriffszusammenhang verwendet werden.

Anmerkung: So übereinstimmend: BVerfG, 2 PBvU 1/11 v. 3.7.2012, Abs. 50 = BVerfGE 132, 1, 19 f.; BVerfG, 2 BvF 1/05 v. 20. 3. 2013, Abs. 80 f. = BVerfGE 133, 241, 269 f.; BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 54 f. = BVerwGE 127, 1, 12 f.; BVerwG, 2 A 9/07 v. 16.10.2008, Abs. 63 = BVerwGE 132, 110, 118; BVerwG, 6 C 46/16 v. 25.10.2017, Abs. 44 = BVerwGE 160, 161 Abs. 44; Burkiczak, ZRP 2003, 82, 83; Depenheuer, in: Maunz/Dürig, Art. 87a Rn. 169; Fischer/Fischer-Lescano, KritV 2002, 113, 117; Fischer-Lescano, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 86 f.; Jochum, JuS 2006, 511, 512; von Mangoldt/Klein, Art. 87a Anm. V 5 b bb; Marxsen, JZ 2017, 543, 545 f.; Schoch, Jura 2013, 255, 260 f.; Wild, DÖV 2000, 622, 624. Der Begriff des "Einsatzes" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG ist damit wesentlich weiter als der Begriff des "bewaffneten Einsatzes", wie er in § 2 Parlamentsbeteiligungsgesetz legaldefiniert wird. Der Begriff des "Einsatzes" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG umfasst auch unbewaffnete Unternehmungen der Bundeswehr. Der engere Einsatzbegriff des Parlamentsbeteiligungsgesetzes rechtfertigt sich dadurch, dass dieses Gesetz nur Form und Ausmaß der parlamentarischen Mitwirkung des Bundestages bei Auslandseinsätzen der Bundeswehr regelt (hierzu unten C), nicht jedoch die materiellrechtliche Zulässigkeit von Auslandseinsätzen der Bundeswehr (deutlich BT-Drs. 15/2742, S. 4 f.; Weiß, NZWehrr 2005, 100, 103). Soweit das BVerfG eben diese parlamentarische Mitwirkung ausdrücklich an das Vorliegen des "Einsatzes bewaffneter Streitkräfte" knüpft (BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 71 ff. = BVerfGE 140, 160, 190 ff.) bezieht sich der hiermit konkretisierte "Einsatzbegriff" ebenfalls nicht auf Art. 87a Abs. 2 GG, sondern ausschließlich auf das Parlamentsbeteiligungserfordernis (hierzu ausführlich auch Kleinlein, AöR 142 [2017], 43, 64 ff.).

Hiervon sind auch "Einsätze" im Fall von Naturkatastrophen und Unglücksfällen umfasst. Dies zeigt vor allem Art. 35 Abs. 2 und 3 GG, der die Verwendung der Bundeswehr bei Naturkatastrophen und Unglücksfällen ausdrücklich als "Einsatz" bezeichnet. Der Begriff "Einsatz" in Art. 35 GG und der Begriff "Einsatz" in Art. 87a Abs. 2 GG müssen wohl auch identisch ausgelegt werden.

Anmerkung: In diese Richtung auch BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 52 = BVerwGE 127, 1 11 f,; BVerwG, 2 A 9/07 v. 16.10.2008 Abs. 64 = BVerwGE 132, 110, 118; a. A. wohl Ladiges, NVwZ 2010, 1075, 1077. Einschränkend wohl auch BVerwG, 6 C 46/16 v. 25.10.2017, Abs. 45 = BVerwGE 160, 161 Abs. 45, wo der Rechtsprechung des BVerfG die "Wertung entnommen" wird, ein "Einsatz" i.S.d. Art. 35 Abs. 2 und 3 GG liege nur vor, wenn personelle oder sachliche Mittel der Streitkräfte in ihrem Droh- oder Einschüchterungspotential genutzt würden.

Dementsprechend unterliegt diese Verwendung der Bundeswehr im Ausland grundsätzlich dem Vorbehalt des Art. 87a Abs. 2 GG.

b) Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 87a Abs. 2 GG

Da es sich bei einer solchen Katastrophenhilfe eindeutig nicht um "Verteidigung" handelt, ist daher zunächst fraglich, ob diese Form des Einsatzes durch das Grundgesetz "ausdrücklich zugelassen" ist. Art. 35 Abs. 2 und 3 GG gestatten in diesem Fall jedoch einen Auslandseinsatz der Bundeswehr nicht, da sich diese Bestimmung nur auf Katastrophenfälle im Inland bezieht. Denkbar wäre allenfalls mit Hilfe eines Erst-Recht-Schlusses zu einer Zulässigkeit der Katastrophenhilfe im Ausland zu kommen: Wenn schon der Einsatz der Streitkräfte zur Katastrophenhilfe im Inland nach Art. 35 Abs. 2 und 3 GG verfassungsrechtlich zulässig ist, könnte der Einsatz der Streitkräfte im Ausland zur Katastrophenhilfe erst recht zulässig sein, weil die Beschränkung des Inlandseinsatzes der Streitkräfte unstreitig zumindest das Hauptanliegen des Art. 87a Abs. 2 GG ist. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass ein Erst-Recht-Schluss keine "ausdrückliche" Zulassung ist, so dass sich wohl auch mit dieser Argumentation die Zulässigkeit solcher Auslandseinsätze nicht begründen ließe.

c) "Traditionelle" Zulässigkeit des Auslandseinsatzes bei Katastrophenfällen?

Nimmt man jedoch mit dem BVerfG an, dass Art. 87a Abs. 2 GG jedenfalls an den vor seinem In-Kraft-Treten bestehenden Möglichkeiten des Auslandseinsatzes nichts ändern sollte, wird man dennoch § 1 Nr. 1 BWAusEinG für verfassungsmäßig halten können: Vor In-Kraft-Treten des Art. 87a Abs. 2 GG war die Zulässigkeit des Einsatzes der Bundeswehr zur Katastrophenhilfe auch im Ausland anerkannt; auch können Konflikte mit Art. 25 und Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG nicht auftreten, da der Einsatz nicht gegen den Willen des Staates erfolgen darf, der von dem Einsatz betroffen ist.

Anmerkung: So auch Stein, in: Frowein/Stein, Rechtliche Aspekte einer Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen, 1990, S. 17, 22.

d) Ergebnis zu 1

§ 1 Nr. 1 BWAusEinG ist damit verfassungsgemäß.

2. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 2 BWAusEinG (Einsatz zu Repräsentationszwecken)

§ 1 Nr. 1 BWAusEinG regelt den Fall des Einsatzes der Bundeswehr im Ausland zu Repräsentationszwecken.

a) Vorliegen eines "Einsatzes" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG

Auch hier ist fraglich, ob es sich bei dieser Form der Bundeswehrverwendung um einen "Einsatz" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt. Dies könnte abgelehnt werden, wenn man mit der wohl herrschenden Meinung nur den Einsatz der Streitkräfte als Vollzugsorgane als "Einsatz" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG qualifiziert (siehe oben bei A II 1 a). Jedoch ist eine solche Begrenzung des Einsatzbegriffs wohl zu ergebnisorientiert.

Man wird wohl eher Torsten Stein zuzustimmen haben, nach dem unter "Einsatz" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG jede funktionsgerechte Verwendung einer Einheit im Rahmen der militärischen Befehlsgewalt und nach militärischen Führungsgrundsätzen zu verstehen ist.

Anmerkung: So Stein in: Frowein/Stein, Rechtliche Aspekte einer Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen, 1990, S. 22; ähnlich Dietz, DÖV 2012, 952, 954.

Dann könnte Art. 87a Abs. 2 GG jede Verwendung der Bundeswehr schlechthin umfassen. Nur Maßnahmen des inneren Dienstbetriebes sind dann kein "Einsatz" (siehe unten A II 3). Maßnahmen der Repräsentation - die eben gezielt auf Außenwirkung gerichtet sind - würden demgegenüber hierzu rechnen.

Anmerkung: a. A. z. B. BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 56 = BVerwGE 127, 1, 13 f. (für Öffentlichkeitsarbeit der Bundeswehr, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats gleichwohl zu den zulässigen Befugnissen der Bundeswehr zählt); Jochum, JuS 2006, 511, 512; Marxsen, JZ 2017, 543, 546; Schoch, Jura 2013, 255, 256 f.

b) Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 87a Abs. 2 GG

Der "Einsatz" der Bundeswehr zu Repräsentationszwecken im Ausland lässt sich allerdings weder der "Verteidigung" zurechnen noch wird er sonst "ausdrücklich" durch das Grundgesetz gestattet, so dass der Wortlaut des Art. 87a Abs. 2 GG einer solchen Auslandsverwendung der Bundeswehr entgegensteht.

c) "Traditionelle" Zulässigkeit des Repräsentations-Auslandseinsatzes?

Da der Einsatz der Bundeswehr zu Repräsentationszwecken auch im Ausland jedoch bereits vor Inkrafttreten des Art. 87a Abs. 2 GG als unproblematisch zulässig angesehen wurde, bestehen im Ergebnis gegen § 1 Nr. 2 BWAusEinG dennoch keine Bedenken. Bedenken könnten sich allenfalls daraus ergeben, dass § 1 Nr. 2 BWAusEinG seinem Wortlaut nach auch eine Repräsentation auf fremdem Staatsgebiet gegen den Willen des betroffenen Staates zulässt. Dies würde jedoch gegen Art. 25 GG verstoßen: Das Recht jedes Staates, militärische Repräsentationen fremder Staaten von seiner Zustimmung abhängig zu machen, wird man als allgemein anerkannte Regelung des Völkerrechts ansehen können, die der Gebietshoheit als Teil der Souveränität der einzelnen Staaten entspringt (vgl. hierzu Epping, in: Epping/Heitschel von Heinegg, § 7 Rn. 59 ff.).

Aus einem Verstoß gegen Art. 25 GG bei zu weiter Auslegung des § 1 Nr. 2 BWAusEinG würde sich aber noch nicht die Verfassungswidrigkeit des § 1 Nr. 2 BWAusEinG ergeben, sondern allein ein Gebot restriktiver verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift dahingehend, dass eine Zustimmung des Staates erforderlich ist, auf dessen Gebiet die Repräsentation stattfinden soll. Die Notwendigkeit einer solchen Argumentation ergibt sich schon daraus, dass sich der Einsatz der Bundeswehr gegen den Willen des betroffenen Staates wohl auch nicht mehr als "Repräsentation" verstehen ließe, sondern eher als Drohung.

Anmerkung: Siehe zur verfassungskonformen Auslegung und ihren Grenzen die zusammenfassende Darstellung bei BVerfG, 1 BvR 2142/11 v. 16.12.2014, Abs. 86 = BVerfGE 138, 64, 93 f. und BVerwG, 4 C 11/13 v. 20.3.2014, Abs. 21 = BVerwGE 149, 211, 216 f. Siehe hierzu ferner den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

d) Ergebnis zu 2

§ 1 Nr. 2 BWAusEinG ist damit mit der Maßgabe verfassungsgemäß, dass der "Repräsentationseinsatz" nur mit Zustimmung des betroffenen Staates erfolgen darf.

3. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 3 BWAusEinG (Manövereinsatz)

§ 1 Nr. 3 BWAusEinG regelt den Einsatz zu Manövern, sofern der Staat zustimmt, auf dessen Gebiet das Manöver stattfinden soll. Dies Regelung ist unproblematisch von Art. 87a Abs. 2 GG gedeckt: Zwar werden auch Manövereinsätze nicht ausdrücklich durch das Grundgesetz gestattet; aber unabhängig davon, ob es sich hierbei um "Einsätze" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt (hiergegen spricht, dass bei Manövern die Bundeswehr nicht verwendet wird, sondern sich letztlich mit sich selbst beschäftigt), setzt nämlich der "Einsatz zur Verteidigung" auch eine Verteidigungsfähigkeit der Bundeswehr voraus, die ihrerseits nur durch Üben, insbesondere durch Manöver erreicht werden kann, so dass der Manöver-"Einsatz" von dem Begriff der Verteidigung mit umfasst wird.

Anmerkung: Vgl. BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 54 = BVerwGE 127, 1, 12 f.; s. a. Marxsen, JZ 2017, 543, 546.

§ 1 Nr. 3 BWAusEinG ist damit verfassungsgemäß.

4. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 4 BWAusEinG (NATO-Bündnisfall)

§ 1 Nr. 4 BWAusEinG regelt den Einsatz der Bundeswehr im NATO-Bündnisfall. Bei diesen kriegerischen/bewaffneten Einsätzen handelt es sich unproblematisch um "Einsätze" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG.

a) Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 87a Abs. 2 GG

Daher ist fraglich, ob der Einsatz der Bundeswehr im Bündnisfall von Art. 87a Abs. 2 GG gedeckt ist. Da es an einer "ausdrücklichen" Zulassung solcher Einsätze im Grundgesetz fehlt, ist entscheidend, ob es sich hierbei um "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt.

Anmerkung: Zum Begriff der "Verteidigung" i.S.des Art. 87a Abs. 2 GG ausführlich auch der Luftangriff-Fall.

aa) Rückgriff auf die Definition des "Verteidigungsfalls" in Art. 115a Abs. 1 Satz 1 GG?

Bei der Auslegung des Begriffs "Verteidigung" könnte man sich zunächst an der Definition des Begriffs "Verteidigungsfall" in Art. 115a Abs. 1 Satz 1 GG orientieren: Verteidigung wäre dann jedenfalls die angemessene Reaktion auf einen Verteidigungsfall, also einen Angriff auf das Bundesgebiet mit Waffengewalt oder das unmittelbare Drohen eines solchen Angriffs.

Anmerkung: So Arndt, DÖV 1992, 618, 620 ff.; wohl auch Wilkesmann, NVwZ 2002, 1316, 1320.

Jedoch erscheint eine derart einschränkende Auslegung des Verteidigungsbegriffs nicht überzeugend: Die Art. 115a ff. GG regeln die Notstandsverfassung, also die Organisation der Staatsgewalt im Krieg. Das "Kriegsrecht" soll aber nur ausgerufen werden können, wenn das Funktionieren der normalen Staatsorganisation in Frage gestellt ist. Dies hat aber unmittelbar nichts mit der Frage zu tun, wann die Bundeswehr eingesetzt werden kann. Der Begriff "Verteidigung" in Art. 87a Abs. 2 GG ist also nicht zwingend mit der Reaktion auf den Verteidigungsfall i.S.d. Art. 115a GG gleichzusetzen.

Anmerkung: Ausführlich Ladiges/Glawe DÖV 2011, 621, 622 f.; Wiefelspütz, ZG 2007, 97, 106 ff.; ferner Baldus, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87a Rn. 44; Marxsen, JZ 2017, 543, 547 f.; Schulze, DÖV 2015, 992, 997; ebenso wohl auch BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 386; BVerwG, 2 WD 12/04 v. 21.6.2005 = BVerwGE 127, 302, 312.

Dennoch kann natürlich angenommen werden, dass jedenfalls die Reaktion auf einen Angriff auf das Bundesgebiet mit Waffengewalt "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG ist. In diesem Zusammenhang sind dann auch Auslandseinsätze der Bundeswehr (selbstverständlich) von Art. 87a Abs. 2 GG gedeckt.

bb) Einbeziehung des Art. 24 Abs. 2 GG als "Auslegungshilfe" für den Verteidigungsbegriff des Art. 87a Abs. 2 GG?

Ein solcher Angriff auf das Bundesgebiet muss aber im "Bündnisfall" nicht immer vorliegen. Allerdings ist geboten, bei der Auslegung des Art. 87a Abs. 2 GG auch Art. 24 Abs. 2 GG mit einzubeziehen: Die NATO ist ein System kollektiver Sicherheit i.S.d. Art. 24 Abs. 2 GG.

Anmerkung: BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286 ff., 350 f.; BVerfG, 2 BvE 2/07 v. 3.7.2007, Abs. 52 = BVerfGE 118, 244, 263; BVerfG, 2 BvE 1/03 v. 7.5.2008, Abs. 62 = BVerfGE 121, 135, 156 f.; näher: Brenner/Hahn, JuS 2001, 729, 733; Stein/Kröninger, Jura 1995, 254, 260; Wild, DÖV 2000, 622, 627 f.

Indem Art. 24 Abs. 2 GG den Beitritt zur NATO zulässt, erlaubt er implizit auch den Einsatz der Bundeswehr im Bündnisfall, weil andernfalls die Bundeswehr ihrer Verpflichtung aus dem NATO-Vertrag nicht nachkommen könnte.

Anmerkung: So deutlich jetzt BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9.2019, Abs. 31 = BVerfGE 152, 8 Abs. 31. Siehe hierzu aber auch Roellecke, Der Staat 34 (1995), 415, 417 f., der mit beachtlichen Argumenten Art. 24 Abs. 2 GG nicht als Rechtsgrundlage für die Beteiligung der Bundesrepublik an der NATO ansieht, sondern die Möglichkeit der Bundesrepublik, sich an Militärbündnissen zu beteiligen, aus Art. 32 Abs. 1 GG herleitet, mit der Folge, dass sich aus Art. 24 Abs. 2 GG nichts für die Zulässigkeit von Auslandseinsätzen herleiten lässt.

Gerade im Hinblick auf Art. 24 Abs. 2 GG wird man damit als von Art. 87a Abs. 2 GG erfasste Verteidigungssituation auch den Bündnisfall ansehen können, weil andernfalls die Mitgliedschaft in der NATO - die Art. 24 Abs. 2 GG gerade fördern will - unmöglich gemacht würde, sofern die Bundesrepublik Deutschland dann, wenn ein anderer NATO-Staat angegriffen wird, ihren Verpflichtungen nicht nachkommen könnte.

Anmerkung: So auch BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9.2019, Abs. 31 = BVerfGE 152, 8 Abs. 31; BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 51 = BVerwGE 127, 1, 10 f.; Krings/Burkiczak, DÖV 2002, 501, 504 f.

Hier kommt vor allem auch dem Umstand Bedeutung zu, dass bei Schaffung des Art. 87a Abs. 2 GG (zur Zeit des "kalten Krieges") ohnehin davon ausgegangen wurde, dass im Bündnisfall ein Krieg immer unmittelbar auch lebenswichtige Interessen der Bundesrepublik betreffen würde.

Anmerkung: Siehe hierzu auch Depenheuer, in: Maunz/Dürig, Art. 87a Rn. 79; Stein, in: Frowein/Stein, Rechtliche Aspekte einer Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen, 1990, S. 17, 21 f.

Deshalb enthält das Grundgesetz auch keine geographische Einschränkung der Einsatzmöglichkeiten der Bundeswehr, sondern begrenzt nur den Einsatzzweck

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 2/07 v. 3.7.2007, Abs. 53 ff. = BVerfGE 118, 244, 263 f.; Krings/Burkiczak, DÖV 2002, 501, 505.

cc) Keine "Verteidigung" bei einem "Bündnisfall", der keine sicherheitspolitischen Interessen der Bundesrepublik berührt?

Allerdings bleiben auch hier gewisse Restzweifel: Ein Bundeswehreinsatz lässt sich auch im "Bündnisfall" dann kaum noch als "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG bezeichnen, wenn der Bündnisfall sicherheitspolitische Interessen der Bundesrepublik offensichtlich nicht betrifft (etwa bei Grenzstreitigkeiten zwischen Syrien und der Türkei).

dd) Ergebnis zu a

Es ist also zweifelhaft, ob jeder "Bündnisfall" als "Verteidigungssituation" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG angesehen werden kann.

c) "Traditionelle" Zulässigkeit des Einsatzes im NATO-Bündnisfall?

Allerdings kommt es nach Auffassung des BVerfG auf diese Abgrenzung letztlich nicht an: Es nimmt an, dass Art. 87a Abs. 2 GG an den schon vor seinem In-Kraft-Treten implizit eröffneten Möglichkeiten des Einsatzes der Bundeswehr nichts ändern und insbesondere die Mitgliedschaft der Bundesrepublik in der NATO nicht erschweren wollte.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 356 f.; BVerfG, 2 BvE 1/03 v. 7.5.2008, Abs. 62 = BVerfGE 121, 135, 156 f.; BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9.2019, Abs. 31 = BVerfGE 152, 8 Abs. 31; kritisch insoweit Becker, DVBl. 2020, 1501, 1503.

Diese Mitgliedschaft würde aber erheblich erschwert, wenn sich die Bündnispartner nur dann auf eine Hilfe durch die Bundesrepublik verlassen könnten, wenn zugleich ihre eigenen Interessen berührt sind. Eine Grenze ist jedoch überschritten, wenn sich der "Bündniseinsatz" im Ergebnis als Angriffskrieg i.S.d. Art. 26 GG darstellt bzw. nicht mehr der Friedenssicherung dient.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9.2019, Abs. 38 = BVerfGE 152, 8 Abs. 38; BVerwG, 2 WD 12/04 v. 21.6.2005 = BVerwGE 127, 302, 353 ff.; Burkiczak, ZRP 2003, 82, 83; Depenheuer, in: Maunz/Dürig, Art. 87a Rn. 81; Schulze, DÖV 2015, 992, 1000. Gerade hierin bestand die verfassungsrechtliche Problematik des Einsatzes der Bundeswehrsoldaten in den AWACS-Flugzeugen über der Türkei während des dritten Golfkrieges: Sie wäre eindeutig unzulässig gewesen, wenn sich dieser Einsatz mehr oder weniger zu einer Beteiligung der Bundeswehr an der Operation am dritten Golfkrieg verwandelt und die Operation "Iraqi Freedom" der U.S.A. und ihrer Verbündeten ein Angriffskrieg gewesen wäre. Eine solche Sichtweise war jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen (deutlich in diese Richtung wohl BVerwG, 2 WD 12/04 v. 21.6.2005 = BVerwGE 127, 302, 342 ff.; vgl. ferner BVerfG, 2 BvQ 18/03 v. 25.3.2003, Abs. 24 ff. = BVerfGE 108, 34, 41 ff.; Fischer-Lescano, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 88 ff. und die Fallbearbeitung von Dörr/Bosch, JuS 2003, 477 ff.). Ein ähnliches Problem hatte sich bereits beim Kosovo-Einsatz der Bundeswehr gestellt, der zunächst nicht von einer Resolution des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen gedeckt war, sondern auf einem Beschluss des NATO-Rates beruhte. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieses Bundeswehreinsatzes ist - nicht anders als die völkerrechtliche Zulässigkeit dieses Einsatzes - weitgehend ungeklärt: Es lag kein Fall des Art. 87a Abs. 2 GG vor, und es war auch zweifelhaft, ob ein Fall des Art. 24 Abs. 2 GG vorlag, da ein Bündnisfall i.S.d. Art. 5 des NATO-Vertrages bzw. ein UNO-Mandat nicht gegeben war. Damit stellte sich auch die Frage der Vereinbarkeit dieses Einsatzes mit Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG, weil man den Kosovo-Einsatz unter völkerrechtlichen Gesichtspunkten auch als Angriffskrieg hätte ansehen können. Hier liegt das Problem nicht anders als bei der Frage der Vereinbarkeit des Kosovo-Einsatzes mit dem Gewaltverbot des Art. 51 der UN-Charta, der ausdrücklich nur ein Selbstverteidigungsrecht gewährt und somit außerhalb der Selbstverteidigung ein absolutes Gewaltverbot ausspricht, das nur durch Maßnahmen der UN nach Kapitel VII der UN-Charta durchbrochen werden kann (siehe hierzu Heselhaus, JA 1999, 984 ff.). Die PDS-Fraktion wollte diese Frage in einem gegen die Bundesregierung gerichteten Organstreitverfahren klären lassen. Das BVerfG (2 BvE 5/99 v. 25.3.1999, Abs. 13 ff. = BVerfGE 100, 266, 268 ff.; ebenso BVerfG, 2 BvE 1/07 v. 12.3.2007, Abs. 20 ff. = BVerfGE 117, 359, 366 ff.) hat diesen Antrag jedoch zurückgewiesen, da selbst wenn der Kosovo-Einsatz gegen Art. 25 und Art. 26 GG verstoßen würde, Rechte der Fraktion nicht verletzt sein könnten und es somit an der Beschwerdebefugnis nach § 64 BVerfGG fehle. Das BVerfG scheint in dieser Entscheidung jedoch von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Kosovo-Einsatzes auszugehen, weil die Bundeswehr im Rahmen des kollektiven Sicherheitssystems der NATO eingesetzt werde (vgl. auch Klein, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 157, 162 f.). Diese Argumentation ist zumindest verkürzt, eben weil es hiernach möglich wäre, dass die Bundeswehr an einem NATO-Einsatz teilnimmt, der sich eindeutig als "Angriffskrieg" i.S.d. Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG darstellt (hiergegen BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9.2019, Abs. 38 = BVerfGE 152, 8 Abs. 38). Zu dieser Problematik siehe auch den Beschluss des Generalbundesanwalts beim BGH und Anmerkung dazu von Kreß, in: JZ 2003, 908 ff. und 911 ff.; ferner Becker, DVBl. 2020, 1501, 1504 f.; Brenner/Hahn, JuS 2001, 729, 734 f.; Fink, JZ 1999, 1016, 1018 ff.; Kleinlein, AöR 142 (2017), 43, 56 ff.; Wild, DÖV 2000, 622 ff.; vgl. zur Zulässigkeit der Bundeswehr-Beteiligung an dem NATO-geführten ISAF-Einsatz in Afghanistan und dem dortigen Zusammenwirken mit der Operation "Enduring Freedom" BVerfG, 2 BvE 2/07 v. 3.7.2007, Abs. 51 ff. = BVerfGE 118, 244, 263 f. und sogleich bei A II 7.

d) Ergebnis zu 4

§ 1 Nr. 4 BWAusEinG ist damit mit der Maßgabe verfassungsgemäß, dass die Führung von "Angriffskriegen" i.S.d. Art. 26 GG nicht mehr gedeckt ist.

5. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 5 BWAusEinG (UNO-Einsatz)

§ 1 Nr. 5 BWAusEinG gestattet UNO-Blauhelm- und Kampfeinsätze. In beiden Fällen handelt es sich um "Einsätze" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG und zwar auch im Fall des "Blauhelm"-Einsatzes: Die Übergänge zwischen Blauhelm- und sonstigen UNO-Einsätzen sind fließend.

Anmerkung: Siehe hierzu Stein, in: Frowein/Stein, Rechtliche Aspekte einer Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen, 1990, S. 17, 22.

Diese Einsätze dienen auch nicht mehr der "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG: Die "Verteidigung des Weltfriedens" ist hiervon nicht mehr umfasst (anders wohl Schulze, DÖV 2015, 992, 1000 f.). Jedoch sind diese Einsätze "kraft Tradition" zulässig: Die UNO ist ebenfalls ein System kollektiver Sicherheit i.S.d. Art. 24 Abs. 2 GG. Deshalb kann in Art. 24 Abs. 2 GG auch die implizite Ermächtigung zu UNO-Blauhelm- und Kampfeinsätzen der Bundeswehr gesehen werden.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286 ff., 349 f.; Ausführlich zu den Voraussetzungen solcher Einsätze Schulze, DÖV 2015, 992, 994 ff. (am Beispiel der Entsendung deutscher Streitkräfte in den kurdischen Teil des Irak zu Ausbildungszwecken).

6. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 6 BWAusEinG (Evakuierungseinsatz)

§ 1 Nr. 6 BWAusEinG regelt den Einsatz zur Rettung deutscher Staatsangehöriger und Angehöriger befreundeter Staaten aus Krisengebieten. Hierbei handelt es sich um "Einsätze" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG (vgl. insoweit auch § 5 Abs. 1 Satz 2 Parlamentsbeteiligungsgesetz). Fraglich ist damit auch hier, ob es sich bei diesen "Rettungs-Einsätzen" um "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt. Das BVerfG hat diese Frage bisher offen gelassen.

Anmerkung: In seiner Entscheidung, in der ein solcher Rettungseinsatz zur Debatte stand, hat das BVerfG zur Frage der einschlägigen Rechtsgrundlage für derartige Einsätze keine Stellung genommen, da diese Frage im hier gegebenen Organstreitverfahren, in dem es um das parlamentarische Zustimmungserfordernis ging, auch nicht als Vorfrage zu entscheiden gewesen sei: BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 69 = BVerfGE 140, 160, 188 f. (krit. zu dieser Argumentation Sauer, JZ 2016, 46, 47).

Insoweit wird zumeist angenommen, die Schutzpflicht des Staates für Leib und Leben seiner Angehörigen gebiete eine Auslegung des Begriffs "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG dahingehend, dass hiervon auch die "Personal-Verteidigung" - und nicht nur die Verteidigung deutschen Bodens - umfasst wird.

Anmerkung: So Burkiczak, ZRP 2003, 82, 83; Depenheuer, DVBl. 1997, 685, 687; Pudlas/Brinkmann, Jura 2012, 426, 428 f.; Wild, DÖV 2000, 622, 625.

Diese Erwägung knüpft an die Überlegung an, dass der Verteidigungsbegriff des Art. 87a Abs. 2 GG nicht mit einer Reaktion auf den "Verteidigungsfall" i.S.d. Art. 115a Abs. 1 GG identisch ist (siehe oben A II 4 a aa).

Eine solche weite Auslegung des Art. 87a Abs. 2 GG tritt auch nicht mit Art. 25 und Art. 26 GG in Konflikt: Eine Befugnis jedes Staates, seine Staatsangehörigen (und wohl auch Staatsangehörige "befreundeter Staaten") aus Krisengebieten (wobei an das Vorliegen einer "Krise" jedoch nicht zu geringe Anforderungen zu stellen sind) zu retten, ist seit langem völkerrechtliche Praxis und verstößt folglich nicht gegen Art. 25 GG.

Anmerkung: Deutlich Pudlas/Brinkmann, Jura 2012, 426, 429 f.; Wiefelspütz, in: Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig, 2011, S. 581, 597.

Auch ein "Angriffskrieg" i.S.d. Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG wird damit nicht begonnen, weil Ziel des kurzzeitigen Einsatzes nur eine "Befreiung" bestimmter Personen, nicht aber eine länger dauernde Besetzung des Krisengebiets, eine Einflussnahme auf die inneren Angelegenheiten des betroffenen Staates oder gar seine militärische Unterwerfung ist.

§ 1 Nr. 6 BWAusEinG ist damit verfassungsgemäß.

Anmerkung: Ablehnend gegenüber der weiten Auslegung des "Verteidigungsbegriffs" in diesem Zusammenhang jedoch Epping, AöR 124 (1999), 423, 435 ff.: Er weist darauf hin, dass diese Argumentation dazu führen könnte, dass auch andere Güter zum Verteidigungsobjekt stilisiert werden, da nach der Rechtsprechung des BVerfG die Schutzpflichten des Staates nicht auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG beschränkt sind. Folgt man dieser Sichtweise (so etwa auch Brunner, ZRP 2011, 207, 208 f.; wohl auch Glawe, NVwZ-Extra 17/2011, 1, 3; Payandeh, DVBl. 2011, 1325 f.; hiergegen jedoch Pudlas/Brinkmann, Jura 2012, 426, 430), wäre § 1 Nr. 6 BWAusEinG wohl verfassungswidrig, da sich auch eine "Einsatz-Befugnis" der Bundeswehr "kraft Tradition" nicht begründen lässt (so die Rechtsprechung des BVerfG verstehend: Wiefelspütz, in: Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig, 2011, S. 581, 596 f.): Rettungseinsätze in dieser Form sind wohl erst nach 1990 in größerem Umfang als völkerrechtliches Phänomen aufgetreten. Abzulehnen ist wäre jedenfalls die Überlegung, dass in derartigen Fällen zwar nicht die Bundeswehr, wohl aber die Bundespolizei eingesetzt werden dürfe, weil diese nicht zu den "Streitkräften" gehören würden. Wenn Art. 87a Abs. 2 GG solche Einsätze für die Streitkräfte verbietet, muss diese Bestimmung sinnvollerweise "umgehungsfest" sein: Es kann nicht Sinn des Art. 87a Abs. 2 GG sein, die Schaffung paramilitärischer Polizeieinheiten zu fördern! (vgl. Brinkmann, NordÖR 2010, 53, 55 ff.; Fischer-Lescano, KJ 2004, 67, 73 ff.).

7. Verfassungsmäßigkeit des § 1 Nr. 7 BWAusEinG

§ 1 Nr. 7 BWAusEinG regelt schließlich den Einsatz der Bundeswehr zur Terrorismusbekämpfung im Ausland - und zwar unabhängig vom Vorliegen eines NATO-Bündnisfalles und außerhalb von UNO-Einsätzen.

Anmerkung: Zur Terrorismusbekämpfung durch die Bundeswehr im Inland siehe den Luftangriff-Fall.

Insoweit kommt eine Einsatzbefugnis der Bundeswehr "kraft Tradition" i.S.d. Rechtsprechung des BVerfG nicht in Betracht. Ein solcher "Terrorismus-Bekämpfungseinsatz" kann somit mangels "ausdrücklicher Zulassung" nur verfassungsrechtlich zulässig sein, wenn es sich hierbei um "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG handelt. Dabei besteht hier die Besonderheit, dass bei der Terrorismusbekämpfung nicht ein fremder Staat, sondern letztlich Privatpersonen Ziel der "Verteidigungsmaßnahmen" sind.

a) "Verteidigung" als Abwehr militärischer und paramilitärischer Eingriffe

Insoweit ist zunächst Art. 35 Abs. 2 und 3, Art. 87a Abs. 3 und 4 und Art. 91 Abs. 2 GG zu entnehmen, dass der Verfassungsgeber der Bundeswehr grundsätzlich keine allgemeinen Gefahrenabwehraufgaben zusprechen wollte. Daher ist die "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG jedenfalls von der "Gefahrenabwehr" abzugrenzen.

Anmerkung: Siehe zu den unterschiedlichen Rechtsprinzipien von Polizei- und Kriegsrecht: Waechter, JZ 2007, 61, 63 ff.).

Unter "Verteidigung" kann daher von vornherein nur die Abwehr solcher Angriffe verstanden werden, für die der Einsatz militärischer Mittel notwendig ist.

Anmerkung: So BVerwG, 2 WD 2/06 v. 26.9.2006, Abs. 55 = BVerwGE 127, 1, 13; Martínez Soria, DVBl. 2004, 507, 605 f.; Marxsen, JZ 2017, 543, 548.

Dies kann allenfalls bei solchen Gegnern in Betracht kommen, die - wie Staaten - über eine quasi-militärische Organisations- und Kommandostruktur sowie (zumindest zum Zeitpunkt des Angriffs) über Zerstörungs- und Verheerungspotentiale verfügen, die den Waffen regulärer Armeen gleichkommen und deren Angriffen deshalb die "normalen Polizeikräfte" schlicht nicht gewachsen sind.

Schon insoweit ist § 1 Nr. 7 BWAusEinG problematisch: Zunächst gestattet er seinem Wortlaut nach auch reine "Gefahrenabwehrmaßnahmen" zur Terrorismusabwehr, für die nach der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung (außerhalb von Katastrophenfällen) die Bundeswehr an sich nicht eingesetzt werden soll (vgl. auch § 8 BPolG, der in ähnlichen Fällen Einsätze der Bundespolizei im Ausland zulässt, wenn der betroffene Staat hiermit einverstanden ist).

b) "Verteidigung" als Selbstverteidigung i.S.d. Art. 51 UN-Charta

Darüber hinaus entspricht es - im Grundsatz wohl nach wie vor herrschender - Ansicht, dass die Zulassung von "Verteidigungsmaßnahmen" durch Art. 87a Abs. 2 GG letztlich als spiegelbildliche Regelung zu Art. 26 GG einerseits und Art. 51 der UN-Charta andererseits zu verstehen ist.

Zur "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG sind damit nur solche militärischen Angriffsabwehrmaßnahmen zu rechnen, die in Ausübung des individuellen und kollektiven Selbstverteidigungsrechts nach Art. 51 UN-Charta erfolgen. Dies betrifft jedenfalls solche Einsätze, die der Abwehr (1.) von militärischen Angriffen fremder Staaten oder (2.) von militärischen Angriffen solcher (terroristischer) Verbände dienen, deren Verhalten fremden Staaten nach völkerrechtlichen Grundsätzen zugerechnet werden kann.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 2/07 v. 3.7.2007, Abs. 63 f., 67 = BVerfGE 118, 244, 267 f.; Baldus, NVwZ 2004, 1278, 1280 f.; Enders, DÖV 2007, 1039, 1044; Hase, DÖV 2006, 213, 215; Hillgruber, NWVBl. 2004, 176, 177; Kokott, in: Sachs, Art. 87a Rn. 31; Linke, AöR 129 (2004), 489, 514; H. A. Wolff, ThürVBl. 2003, 176; jedenfalls ähnlich auch Fischer, JZ 2004, 376, 379 f.; Martínez Soria, DVBl. 2004, 507, 605; Palm, AöR 132 (2007), 95, 104 f.; Pieroth/Hartmann, Jura 2005, 729, 731; Sattler, NVwZ 2004, 1286; Wiefelspütz, NZWehrr 2003, 45, 54 ff. Die Bundesregierung ging bei der Beteiligung der Bundeswehr am Afghanistan-Krieg davon aus, dass eine solche Situation in Bezug auf Afghanistan gegeben war (vgl. hierzu auch BVerfG, 2 BvE 2/07 v. 3.7.2007, Abs. 60 ff. = BVerfGE 118, 244, 266; a. A. Fischer/Fischer-Lescano, KritV 2002, 113, 120 ff.; Fischer-Lescano, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 88 ff.; zur völkerrechtlichen Zulässigkeit des Afghanistan-Krieges siehe Dederer, JZ 2004, 421 ff.; Kugelmann, Jura 2003, 374 ff.). Zum Kosovo-Einsatz und dem Problem des Einsatzes der Bundeswehr in AWACS-Flugzeugen während des dritten Golfkriegs oben A II 4 c.

Hält man für die völkerrechtliche Zulässigkeit der Terroristenbekämpfung im Ausland nach Art. 51 UN-Charta (und damit für den Verteidigungsbegriff des Art. 87a Abs. 2 GG) dementsprechend für erforderlich, dass das Handeln der Terroristen einem fremden Staat oder einem sonstigen Völkerrechtssubjekt zugerechnet werden kann erschiene § 1 Nr. 7 BWAusEinG kaum mit Art. 87a Abs. 2 GG zu vereinbaren: Er gestattet Maßnahmen zur Terrorismusbekämpfung schon dann, wenn der betroffene Staat zur Bekämpfung der Terroristen "nicht bereit oder in der Lage ist" und zwar auch unabhängig davon, ob die zu bekämpfenden Terroristen einen "quasi-militärischen" Angriff auf die Bundesrepublik (und ihre Bündnispartner) gestartet haben und unabhängig davon, ob die "Terrorismus-Verbände" dem betroffenen Staat nach völkerrechtlichen Grundsätzen als eigene Verbände zugerechnet werden können. Nach dieser Auffassung hätte dies dann mit "Verteidigung" i.S.d. Art. 87a Abs. 2 GG nichts mehr zu tun: Generell sei Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG zu entnehmen, dass in Zusammenhang mit Art. 87a Abs. 2 GG eine Argumentation wie "Angriff ist die beste Verteidigung" gerade nicht möglich ist (Depenheuer, DVBl. 1997, 685, 686).

In seiner Entscheidung zum "Anti-IS-Einsatz" (BVerfG, 2 BvE 2/16 v. 17.9.2019, Abs. 46 ff. = BVerfGE 152, 8 Abs. 46 ff.) hält das BVerfG jedoch eine weite Auslegung des Art. 51 der UN-Charta dahingehend für jedenfalls nicht völlig unvertretbar, vom Selbstverteidigungsrecht auch solche Maßnahmen als umfasst anzusehen, die sich gegen bewaffnete Angriffe nichtstaatlicher Akteure selbst dann richten, wenn diese Angriffe dem Staat, auf dessen Territorium sich die Angreifer befinden, nicht zurechenbar ist, hat diese Frage aber letztlich offen gelassen.

Ob auf dieser Grundlage ein Einsatz der Bundeswehr auch unabhängig vom Vorliegen eines NATO-Bündnisfalles und außerhalb von UNO-Einsätzen als "Verteidigung" i. S. des Art. 87a Abs. 2 GG angesehen werden kann, erscheint dennoch als eher zweifelhaft.

Anmerkung: So jedoch (allerdings in Bezug auf "Verteidigungshandlungen im Inland)Ladiges/Glawe, DÖV 2011, 621, 623; Lutze, NZWehrr 2003, 101, 111 ff.; Melzer/Haslach/Socher, NVwZ 2005, 1361, 1363; Wiefelspütz, ZG 2007, 97, 112 ff.

Es liegt näher, einen deutschen Alleingang in solchen Fällen auszuschließen und derartige Einsätze - wenn überhaupt - nur im Rahmen kollektiver Sicherheitssysteme zuzulassen. Ein solcher Alleingang dürfte nämlich tatsächlich eine Handlung sein, die i. S. des Art. 26 GG geeignet ist, "das friedliche Zusammenleben der Völker untereinander zu stören", und verletzt jedenfalls deshalb das Grundgesetz.

c) Ergebnis zu 7

§ 1 Nr. 7 BWAusEinG ist damit viel zu weit gefasst. Unter Rückgriff auf Art. 87a Abs. 2 GG wird man die Regelung jedoch noch verfassungskonform dahingehend auslegen können, dass er (1.) nur zum Einsatz der Bundeswehr gegen paramilitärisch organisierte und ausgerüstete Terroristen ermächtigt (ansonsten ist die Zuständigkeit der Bundespolizei nach § 8 BPolG gegeben) und (2.) einen Einsatz nur gestattet, wenn (a) die Maßnahmen der Terroristen dem betroffenen Staat als eigene Handlungen zugerechnet werden können und "zu Gunsten" der Bundesrepublik das Selbstverteidigungsrecht nach Art. 51 UN-Charta greift oder (b) der Einsatz im Rahmen kollektiver Sicherheitssysteme i.S.d. Art. 24 Abs. 2 GG erfolgt.

Eine solche verfassungskonforme Auslegung erscheint vor allem deshalb noch als möglich, weil § 1 Nr. 7 BWAusEinG ersichtlich die verfassungsrechtlich zulässigen Einsatzmöglichkeiten der Bundeswehr konkretisieren, nicht aber ausweiten soll.

Anmerkung: Siehe zur verfassungskonformen Auslegung und ihren Grenzen die zusammenfassende Darstellung bei BVerfG, 1 BvR 2142/11 v. 16.12.2014, Abs. 86 = BVerfGE 138, 64, 93 f. und BVerwG, 4 C 11/13 v. 20.3.2014, Abs. 21 = BVerwGE 149, 211, 216 f. Siehe hierzu ferner den Geschlossene-Gesellschaft-Fall.

8. Ergebnis zu II

Folgt man der Auffassung des BVerfG zur Bedeutung des Art. 87a Abs. 2 GG für Auslandseinsätze der Bundeswehr, erscheint § 1 BWAusEinG insgesamt als verfassungsgemäß, jedoch müssen insbesondere § 1 Nr. 4 und Nr. 7 restriktiv verfassungskonform ausgelegt werden.

III. Ergebnis zu A

§ 1 BWAusEinG ist - bei verfassungskonformer restriktiver Auslegung des § 1 Nr. 4 und Nr. 7 - verfassungsgemäß.

B) Verfassungsmäßigkeit des § 2 BWAusEinG

Indem § 2 BWAusEinG die Beteiligung an Einsätzen nach § 1 BWAusEinG zum Teil der Wehrpflicht macht, könnte er gegen Art. 12a Abs. 1 GG verstoßen. Die wohl herrschende Meinung geht insoweit jedoch davon aus, die Wehrpflicht bestehe in demjenigen Umfang, in dem die Bundeswehr verfassungsgemäß eingesetzt werden könne, so dass § 2 BWAusEinG verfassungsrechtlich unbedenklich wäre.

Anmerkung: So Fehn/Fehn, Jura 1997, 621, 623 f.; Schwarz, in: Maunz/Dürig, Art. 12a Rn. 33; ähnlich Baldus, NJW 1995, 1134.

Dem dürfte so allgemein nicht zuzustimmen sein: Vielmehr dürfte der Gesetzesvorbehalt des Art. 12a Abs. 1 GG einschränkend dahingehend auszulegen sein, dass der Einsatz von Wehrpflichtigen nur dann zulässig ist, wenn dies unmittelbar der Verteidigung oder der Sicherung der Bundesrepublik Deutschland dient. Nur aus dem Gedanken der kollektiven Landesverteidigung bzw. der Verteidigung in einem kollektiven Selbstverteidigungsbündnis (wie der NATO) legitimiert sich nämlich die Wehrpflicht, die letztlich eine staatlich organisierte kollektive Haus- und Hofverteidigung darstellt und damit einem gewissen Notwehr- bzw. Notstandsgedanken verpflichtet ist.

Anmerkung: Hierzu ausführlich Heimann, ZRP 1996, 20, 24; Winkler, NVwZ 1993, 1151, 1155.

Hiervon ist bisher auch das BVerfG immer ausgegangen (vgl. z.B. BVerfG, 2 BvF 2/83 u. a. v. 24.4.1985 = BVerfGE 69, 1, 21 f.). Das Grundgesetz verpflichtet den Wehrpflichtigen also nicht, sein Leben und seine Gesundheit ernsthaft für Zwecke zu gefährden, die nicht unmittelbar der Verteidigung oder der Sicherung seines Staates dienen. Dies kann durch einfaches Gesetz nicht angeordnet werden.

Der Verteidigung oder der Sicherung der Bundesrepublik dienen jedoch weder Einsätze bezüglich der Katastrophenhilfe im Ausland (§ 1 Nr. 1 BWAusEinG) noch Einsätze im Rahmen von UNO-Missionen (§ 1 Nr. 5 BWAusEinG) oder zur Bekämpfung von Terroristen im Ausland (§ 1 Nr. 7 BWAusEinG). Deshalb ist § 2 Satz 1 BWAusEinG zumindest insoweit verfassungswidrig, als er sich auch auf Einsätze nach § 1 Nr. 1, 5 und 7 erstreckt.

C) Verfassungsmäßigkeit des § 3 BWAusEinG

§ 3 BWAusEinG verstößt nicht gegen Art. 65a und Art. 115b GG, da Oberbefehl nicht meint, dass der Oberbefehlshaber selbst und allein über den Einsatz der Streitkräfte bestimmen darf. Der Oberbefehl bezieht sich nur auf die Umsetzung des Streitkräfteeinsatzes.

Anmerkung: Vgl. BVerfG, 2 BvE 1/03 v. 7.5.2008, Abs. 70 = BVerfGE 121, 135, 161; Schmidt-Radefeldt, Jura 2003, 201, 202.

Daher sind auch § 3 Abs. 1 und Abs. 5 BWAusEinG verfassungsrechtlich unbedenklich. Verfassungsrechtlich problematisch könnten allerdings in § 3 die Absätze 2 bis 4 BWAusEinG sein, da sie Auslandseinsätze der Bundeswehr von der Zustimmung des Bundestages abhängig machen, obwohl dies ausdrücklich im Grundgesetz nicht vorgesehen ist. Da § 3 Abs. 3 und Abs. 4 BWAusEinG auf § 3 Abs. 2 BWAusEinG aufbauen, ist somit zu untersuchen, ob diese Bestimmung mit der grundgesetzlichen Aufteilung der Kompetenzen zwischen Bundestag und Bundesregierung vereinbar ist.

I. Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 2 BWAusEinG

§ 3 Abs. 2 BWAusEinG könnte dadurch gegen die grundgesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Bundestag und Bundesregierung verstoßen, dass § 3 Abs. 2 BWAusEinG bestimmt, besonders wichtige Auslandseinsätze von der Zustimmung des Bundestages abhängig zu machen, obwohl eine solche Zustimmungspflichtigkeit im Grundgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Vielmehr ist die Entscheidung über den Einsatz der Bundeswehr im Ausland und damit die "Entscheidung über Krieg und Frieden" der wohl wichtigste Teil der sog. auswärtigen Gewalt, deren Wahrnehmung grundsätzlich der Exekutive obliegt, sofern das Grundgesetz nichts anderes bestimmt.

Anmerkung: Siehe BVerfG, 2 BVE 5/11 v. 21.10.2014, Abs. 139 = BVerfGE 137, 185, 235; Krings/Burkiczak, DÖV 2002, 501, 505.

Dies ergibt sich insbesondere aus einem Umkehrschluss aus Art. 23, Art. 24 Abs. 1, Art. 59 Abs. 2 Satz 1, Art. 115a Abs. 1 Satz 1, Art. 115l Abs. 3 GG, die dem Bundestag (und dem Bundesrat) Mitwirkungsrechte bezüglich auswärtiger Angelegenheiten nur in ganz bestimmten (und besonders wichtigen) Fällen einräumen.

1. Kein "Allgemeines Mandat" des Bundestages in Angelegenheiten der auswärtigen Gewalt

Diese Regelungen, die eine Beteiligung des Bundestages an Angelegenheiten der auswärtigen Gewalt nur in Ausnahmefällen zulassen - und damit einer Beteiligung des Bundestages an Angelegenheiten der auswärtigen Gewalt Grenzen setzen - werden vom BVerfG als Ausdruck des Gewaltenteilungsprinzips angesehen, so dass für eine erweiternde Auslegung dieser Vorschriften auf andere "wichtige" Bereiche der Außenpolitik kein Raum sei.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 3/51 v. 29.7.1952 = BVerfGE 1, 351, 369; BVerfG, 2 BvE 2/51 v. 29.7.1952 = BVerfGE 1, 372, 394; BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 357; BVerfG, 2 BvE 4/11 v. 19.6.2012, Abs. 91 = BVerfGE 131, 152, 195 f.

Das Gewaltenteilungsprinzip diene der Verteilung von politischer Macht und Verantwortung sowie der Kontrolle der Machtträger und ziele auch darauf ab, dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, d. h. von Organen getroffen werden, die dafür nach Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweisen über die besten Voraussetzungen verfügen. Die grundsätzliche Zuordnung der Akte des auswärtigen Verkehrs zum Kompetenzbereich der Exekutive beruhe aber auf der Annahme, dass institutionell und auf Dauer typischerweise allein die Regierung in hinreichendem Maße über die personellen, sachlichen und organisatorischen Möglichkeiten verfügt, auf wechselnde äußere Lagen zügig und sachgerecht zu reagieren, um so die staatliche Aufgabe, die auswärtigen Angelegenheiten verantwortlich wahrzunehmen, bestmöglich zu erfüllen.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 13/83 v. 18.12.1984 = BVerfGE 68, 1, 85 f.; BVerfG, 2 BvE 2/07 v. 3.7.2007, Abs. 43 = BVerfGE 118, 244, 259. Siehe zur Bedeutung des Gewaltenteilungsgrundsatzes im Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive auch den An-die-Kette-gelegt-Fall und den Südumfahrung-Saarheim-Fall.

Eine Erweiterung der Kompetenzen des Bundestages im Bereich der auswärtigen Gewalt über die ausdrücklich geregelten Fälle hinaus lässt sich auch nicht unter Rückgriff auf das Demokratieprinzip (und damit auch nicht mit der "Wesentlichkeitstheorie") begründen.

Anmerkung: Wie hier Wallrabenstein, JA 1998, 863, 870; a. A. wohl Kleinlein, AöR 142 (2017), 43, 61 ff.

Zwar werden auf der Ebene des Bundes allein die Mitglieder des Bundestages unmittelbar vom Volk gewählt, jedoch darf die konkrete Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs staatlicher Macht nicht durch einen aus dem Demokratieprinzip abgeleiteten Gewaltenmonismus unterlaufen werden. Die Demokratie, die das Grundgesetz verfasst hat, ist eine rechtsstaatliche und damit - bezogen auf das Verhältnis der Staatsorgane untereinander - eine gewaltenteilende Demokratie. Damit beruht die Organisation der grundgesetzlichen Demokratie nicht darauf, alle Handlungen und Entscheidungen, die aus sich oder aus in ihren Folgen von politisch weittragender oder existentieller Bedeutung sind, dem Parlament zuzuweisen oder es daran zu beteiligen. Auch die - mittelbar ebenfalls demokratisch legitimierte - Exekutive ist nach dem Grundgesetz als "politische" Gewalt ausgestaltet und nicht von vornherein auf politisch weniger bedeutsame Entscheidungen beschränkt. Wenn der Bundestag eine solche Entscheidung missbilligt, verbleiben - auch in auswärtigen Angelegenheiten - seine Kontrollbefugnisse.

Anmerkung: So BVerfG, 2 BvE 13/83 v. 18.12.1984 = BVerfGE 68, 1, 86 ff.; BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 358; BVerfG, 2 BVE 5/11 v. 21.10.2014, Abs. 140 = BVerfGE 137, 185, 236; BVerfG, 2 BvE 2/15 v. 13.10.2016, Abs. 129 ff. = BVerfGE 143, 101, 140 ff.

Im Übrigen kann er seine Kompetenzen - unter Berücksichtigung der (weiten) Grenzen des Art. 79 Abs. 3 GG - nur im Wege der Verfassungsänderung erweitern.

Anmerkung: Ob die zitierten Entscheidungen des BVerfG - von denen sich das BVerfG allerdings bisher auch nicht distanziert hat - tatsächlich noch dem heutigen Verständnis des BVerfG zur Aufgabenverteilung zwischen Parlament und Regierung im auswärtigen Bereich entsprechen, wird allerdings mit guten Gründen bezweifelt von Kleinlein, AöR 142 (2017), 43, 60 (m. w. N.).

In konsequenter Fortschreibung dieses Ansatzes wäre anzunehmen, dass Auslandseinsätze der Bundeswehr keiner Zustimmung durch den Bundestag bedürfen, da das Grundgesetz einen solchen Zustimmungsvorbehalt ausdrücklich nicht vorsieht. Dementsprechend dürfte sich der Bundestag durch ein einfaches Gesetz einen solchen Zustimmungsvorbehalt nicht schaffen. Gerade für den Bereich der Auslandseinsätze der Bundeswehr ließen sich zur Bestätigung dieser Ansicht auch Art. 45a, Art. 45b, Art. 87a Abs. 1 Satz 2, Art. 115a Abs. 1 Satz 1, Art. 115l Abs. 3 GG heranziehen, denen im Umkehrschluss entnommen werden könnte, dass dem Bundestag außerhalb der dort erwähnten Bereiche gerade keine Entscheidungskompetenz bezüglich der Einsätze der Bundeswehr zusteht.

Anmerkung: Vgl. Schroeder, JuS 1995, 398, 404; Epping, AöR 124 [1999], 423, 445 ff.; Krings/Burkiczak, DÖV 2002, 501, 506.

Hierfür könnte zudem sprechen, dass eine öffentliche Debatte über einzelne Auslandseinsätze außenpolitisch erheblichen Schaden anrichten kann, so dass der Bundestag nicht unbedingt als das Organ angesehen werden muss, das - entsprechend den oben genannten Grundsätzen - nach seiner Organisation und seinem Verfahren geeignet ist, über Auslandseinsätze zu entscheiden.

Anmerkung: Hierzu ausführlich Roellecke, Der Staat 34 (1995), 415, 425 f.

Auch könnte hierdurch die Bündnisfähigkeit des Bundes gefährdet werden, da eine solche parlamentarische Befassung die Erreichung der Einsatzziele erschweren kann, wofür nicht alle Bündnispartner Verständnis haben.

Anmerkung: So Krings/Burkiczak, DÖV 2002, 501, 505; ausführlich zu diesem Argument: Brissa, DÖV 2012, 137, 140 ff.

2. Impliziter Parlamentsvorbehalt der Wehrverfassung?

Das BVerfG leitet demgegenüber aus der Wehrverfassung des Grundgesetzes einen ungeschriebenen Grundsatz ab, dass Einsätze bewaffneter Streitkräfte regelmäßig nur zulässig sind, wenn dem der Bundestag durch Beschluss vorher zustimmt. Es stützt sich insoweit auf die deutsche Verfassungstradition seit 1918 und entnimmt den Art. 45a, Art. 45b, Art. 87a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, Art. 115a Abs. 1 GG einen allgemeinen Grundsatz des Parlamentsheers. Insbesondere stützt sich das BVerfG insoweit auch auf Art. 59a Abs. 1 Satz 1 GG i.d.F. des Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 111). Hiernach traf die Feststellung, dass der Verteidigungsfall eingetreten ist, der Bundestag. Diese - durch das 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) - aufgehobene Vorschrift ist so ausgelegt worden, dass auch der Einsatz der Streitkräfte im Verteidigungsfall von dem Beschluss des Bundestages abhängig war (von Mangoldt/Klein, Art. 59 a Anm. III 5 e). Hieran sollte sich nach Ansicht des BVerfG durch die Notstandsverfassung und die hiermit verbundene Aufhebung des Art. 59a GG a.F. nichts ändern.

Anmerkung: Grundlegend insoweit BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 381 ff.; BVerfG, 2 BvE 1/03 v. 7.5.2008, Abs. 57 ff. = BVerfGE 121, 135, 153 ff.; BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 67 ff. = BVerfGE 140, 160, 187 ff.; ausführlich zu den Hintergründen Kleinlein, AöR 142 (2017), 43, 47 ff.; s. ferner Brenner/Hahn, JuS 2001, 729 f.; Fischer-Lescano, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 81 ff.; Klein, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 157, 163 ff.; Nolte, NJW 2003, 2359, 2360; Sauer, JZ 2016, 46, 47; Wallrabenstein, JA 1998, 863, 871; Wild, DÖV, 2000, 622, 624; kritisch insoweit Sachs, JuS 1995, 163, 165 f.; ders., in: Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 287, 291 ff.; Stein/Kröninger, Jura 1995, 254, 261 f.

Mittlerweile hat das BVerfG zudem auch klargestellt, dass sich dieser Parlamentsvorbehalt nicht nur auf bewaffnete Einsätze in Systemen kollektiver Sicherheit i.S.d. Art. 24 Abs. 2 GG bezieht, sondern auch auf "unilaterale" Auslandseinsätze (BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 69 = BVerfGE 140, 160, 188).

3. Ergebnis zu I

Folgt man der Ansicht des BVerfG, ist § 3 Abs. 2 BWAusEinG nicht nur verfassungsrechtlich unbedenklich, sondern konkretisiert ungeschriebenes geltendes Verfassungsrecht und berücksichtigt damit auch die Kompetenzverteilung zwischen Bundestag und Bundesregierung. Insoweit wird mittlerweile sogar bereits das Vorliegen von Verfassungsgewohnheitsrecht angenommen (Kleinlein, AöR 142 [2017], 43, 45).

Verfassungsrechtlich unbedenklich ist aber auch, dass § 3 Abs. 2 BWAusEinG keine Zustimmung des Bundestages für Auslandseinsätze nach § 1 Nr. 1 bis 3 BWAusEinG vorsieht: Nach Ansicht des BVerfG bedarf die Verwendung der Bundeswehr im Ausland dann keiner Zustimmung des Bundestages, soweit sie nicht in bewaffnete Operationen (wozu das BVerfG allerdings Blauhelm-Einsätze zählt) einbezogen werden.

Anmerkung: BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 387 f. Dementsprechend begrenzen auch § 1 und § 2 Parlamentsbeteiligungsgesetz die Zustimmungspflicht des Bundestages auf die "Einbeziehungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr in bewaffnete Unternehmungen" (ohne allerdings diesen Begriff näher zu konkretisieren: Fischer-Lescano, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 81, 86 ff.; Schröder, NJW 2005, 1401, 1402; Wiefelspütz, NVwZ 2005, 496 f.; Weiß, NZWehrr 2005, 100, 103 ff.). Das BVerfG hat jetzt auch klargestellt, dass bewaffnete Einsätze der Zustimmung auch unabhängig vom Vorliegen einer "militärischen Erheblichkeitsschwelle" bedürfen (BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 72 ff., 81 ff. = BVerfGE 140, 160, 190). Im Fall des inneren Notstandes des Art. 87a Abs. 4 GG ist dagegen eine vorherige Zustimmung des Bundestages für den Einsatz der Streitkräfte nicht erforderlich, wie sich unzweifelhaft aus Art. 87a Abs. 4 Satz 2 GG ergibt (siehe hierzu den Sezessionskrieg-Fall).

II. Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 3 BWAusEinG

Hält man eine vorherige Zustimmung des Bundestages zu bewaffneten Auslandseinsätzen der Bundeswehr (außerhalb des Verteidigungsfalls) für verfassungsrechtlich zwingend erforderlich, könnte § 3 Abs. 3 BWAusEinG, der eine Ausnahme von diesem Grundsatz vorschreibt, verfassungswidrig sein. Jedoch gilt nach Ansicht des BVerfG der Grundsatz der vorherigen Zustimmungsbedürftigkeit von Auslandseinsätzen der Bundeswehr nicht ausnahmslos.

Anmerkung: Zum Folgenden: BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 388; BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 86 ff. = BVerfGE 140, 160, 195 ff.

Die verfassungsrechtliche Mitwirkung des Bundestages bei Auslandseinsätzen dürfe die militärische Wehrfähigkeit und die Bündnisfähigkeit der Bundesrepublik nicht beeinträchtigen. Deshalb sei die Bundesregierung bei Gefahr in Verzug berechtigt, vorläufig den Einsatz von Streitkräften zu beschließen und an entsprechenden Beschlüssen in den Bündnissen und internationalen Organisationen ohne vorherige Einzelermächtigung durch das Parlament mitzuwirken und diese vorläufig zu vollziehen. Die Bundesregierung müsse jedoch in diesem Fall das Parlament umgehend mit dem so beschlossenen Einsatz befassen. Die Streitkräfte seien zurückzurufen, wenn der Bundestag dies verlange (vgl. hierzu auch Klein, in: Festschrift für Michael Bothe, 2008, S. 157, 166 f.). Insoweit könne der Bundesgesetzgeber dieses Verfahren auch näher regeln. Ist der Einsatz zum frühestmöglichen Zeitpunkt einer nachträglichen Parlamentsbefassung bereits abgeschlossen, ist eine nachträgliche Zustimmung des Parlaments nach Auffassung des BVerfG jedoch nicht mehr erforderlich, da es in einem solchen Fall keinen rechtserheblichen Einfluss auf den Einsatz der Streitkräfte mehr ausüben könne. Die Bundesregierung müsse den Bundestag dann nur über den abgeschlossenen Einsatz umfassend berichten (BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 96 ff. = BVerfGE 140, 160, 199 ff.).

§ 3 Abs. 3 BWAusEinG entspricht diesen Vorgaben und ist damit ebenfalls verfassungsgemäß. Dass auch für den Fall des zum frühestmöglichen Zeitpunkt einer nachträglichen Parlamentsbefassung abgeschlossenen Einsatzes ein nachträgliches Zustimmungserfordernis statuiert wird und die Regelung insoweit über das nach Auffassung des BVerfG verfassungsrechtlich zwingend Gebotene hinausgeht, dürfte kaum zur Verfassungswidrigkeit der Bestimmung insgesamt führen.

Anmerkung: Das BVerfG (BVerfG, 2 BvE 6/11 v. 23.9.2015, Abs. 99. = BVerfGE 140, 160, 200 f.) meint in diesem Zusammenhang allerdings: "Das Parlament kann bei einem abgeschlossenen Einsatz zudem weder die Fortdauer des Streitkräfteeinsatzes noch dessen Beendigung und die Rückholung der eingesetzten Soldaten beschließen. Der Bundestag ist auch nicht dazu berufen, über die Rechtmäßigkeit des exekutiven Handelns verbindlich zu urteilen; dies ist - auf Antrag - dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass einem nachträglichen parlamentarischen Beschluss keine Rechtserheblichkeit mehr zukommen kann." Ob man hieraus allerdings auf die Verfassungswidrigkeit eines nur einfachgesetzlich geregelten Zustimmungserfordernisses schließen kann, erscheint als zweifelhaft. Nimmt man dies an, wäre auch hier eine verfassungskonforme restriktive Auslegung (letztlich im Wege der teleologischen Reduktion) einer Verfassungswidrigkeit der Norm vorzuziehen (s. hierzu auch Fischer/Ladiges, NVwZ 2016, 32, 34; Fuchs, BayVBl. 2016, 433, 436 f.; Kleinlein, AöR 142 [2017], 43, 68 ff.; Sauer, JZ 2016, 46, 49).

III. Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 4 BWAusEinG

Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 BWAusEinG soll anstelle des Bundestages der Bundestagsausschuss für Verteidigung die Zustimmung für den Auslandseinsatz treffen, soweit für den Erfolg des Einsatzes Geheimhaltung unabweisbar ist (zum Folgenden genau wie [auch zuvor schon] hier Schmidt-Radefeldt, Jura 2003, 201, 203 f.). Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass ohne einen Ausschluss des Mitwirkungsrechts des Bundestages im Fall der Geheimhaltungsbedürftigkeit eines Auslandseinsatzes die Durchführung dieses Einsatzes letztlich ausgeschlossen wäre: Eine Diskussion geheimhaltungsbedürftiger Einsätze vor ihrer Durchführung würde unvermeidlich zur Aufhebung der Geheimhaltung führen. Zum einen ist ein Ausschluss der Öffentlichkeit im Plenum - wegen der hierfür erforderlichen Zweidrittelmehrheit (der Abstimmenden, vgl. Groh, in: von Münch/Kunig, Art. 42 Rn. 42 f.) des Art. 42 Abs. 1 Satz 2 GG - kaum möglich, zum anderen lassen sich wegen der großen Zahl der Abgeordneten (die keiner Sicherheitsüberprüfung unterliegen) Geheimnisschutzbelange im Plenum kaum durchsetzen.

Geht man somit mit dem BVerfG davon aus, dass die verfassungsrechtliche Mitwirkung des Bundestages bei Auslandseinsätzen die militärische Wehrfähigkeit und die Bündnisfähigkeit der Bundesrepublik nicht beeinträchtigen darf (BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 388), und erkennt man an, dass es Fälle geben kann, in denen - ohne dass Eilbedürftigkeit vorliegt - für den Erfolg eines Auslandseinsatzes Geheimhaltung erforderlich sein kann, erscheint es durchaus als sachgerecht, in diesem Fall die Mitwirkungsrechte des Bundestages auf den Bundestagsausschuss für Verteidigung zu übertragen: Hier ist ein vergleichsweise starker Geheimschutz durchführbar, weil - allerdings mit unterschiedlicher Begründung - allgemein davon ausgegangen wird, dass die Beratungen des Verteidigungsausschusses grundsätzlich nicht öffentlich sind. Zudem erscheint wegen der - im Vergleich zum Bundestag - wesentlich geringeren Zahl der Ausschussmitglieder auch die Gewährleistung der Vertraulichkeit der Ausschussberatungen nach Anlage 3 der GeschO BT als möglich.

Das BVerfG hat zudem in einem anderen Zusammenhang grundsätzlich anerkannt, dass wichtige Geheimhaltungsinteressen es rechtfertigen können, bestimmte Entscheidungen, welche grundsätzlich dem Bundestagsplenum obliegen, Bundestagsausschüssen zu übertragen und gegenüber Abgeordneten, die nicht im Ausschuss vertreten sind, geheim zu halten.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerfG, 2 BvE 14/83, 4/84 v. 14.1.1986 = BVerfGE 70, 324 ff., 358 ff. (betreffend die Beratung über die einzelnen Haushaltstitel der Geheimdienste); BVerfG, 2 BvE 8/11 v. 28.2.2012, Abs. 143 ff. und 148 ff. = BVerfGE 130, 318, 359 und 362 f. (für Beratung von Entscheidungen im Rahmen des EFSF); BVerfG, 2 BvE 2/11 v. 7.11.2017, Abs. 202 ff. = BVerfGE 147, 50 Abs. 202 ff. (allgemein zu den Grenzen des Fragerechts von Abgeordneten); ähnlich auch BVerfG, 2 BvC 2/10 v. 19.6.2012, Abs. 12 ff. = BVerfGE 131, 230, 235 (betreffend die Verfassungsrichterwahl durch Richterwahlausschuss); ferner: BVerfG, 2 BVE 5/11 v. 21.10.2014, Abs. 195. = BVerfGE 137, 185, 262 (zur Möglichkeit der Schaffung eines Kontrollgremiums für Kriegswaffenexporte).

Nach Ansicht des BVerfG bleibt es dem Parlament (und dem Gesetzgeber) vorbehalten, sich bei (streng) geheimhaltungsbedürftigen Angelegenheiten für einen Beratungsmodus zu entscheiden, der Geheimhaltungsinteressen hinreichend dient und zugleich den Grundsätzen der parlamentarischen Demokratie dadurch Rechnung trägt, dass die Entscheidung über bestimmte geheimhaltungsbedürftige Angelegenheiten auf Ausschüsse übertragen wird, in denen die Opposition angemessen vertreten ist - wie dies beim Verteidigungsausschuss der Fall ist (vgl. § 57 GeschO BT).

Anmerkung: Siehe zum Verfahren bei der Ausschussbesetzung auch den Amanda-Affaire-Fall.

Folgt man dem (ausführlich hierzu Moench/Ruttloff, DVBl. 2012, 1261 ff.), erscheint auch § 3 Abs. 4 BWAusEinG als verfassungsmäßige Ausnahme vom Erfordernis der Mitwirkung des Bundestages bei Auslandseinsätzen, zumal als sonstiges Mittel zur Gewährleistung der Geheimhaltung wohl allein ein völliger Ausschluss der Mitwirkung des Bundestages in Betracht käme.

Anmerkung: So Axer, ZRP 2007, 82, 83; Wiefelspütz, Jura 2004, 292, 297. Anders Burkiczak (ZRP 2003, 82, 85 f.), der annimmt, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG gerade eine solche Alleinentscheidungsbefugnis der Bundesregierung den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht. BVerfG, 2 BvE 3/92 u. a. v. 12.7.1994 = BVerfGE 90, 286, 387 ff. sagt jedoch zu dem Verhältnis des verfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechts des Bundestages und Geheimschutzbelangen nichts. Das Parlamentsbeteiligungsgesetz regelt das Problem der parlamentarischen Zustimmung zu "geheimhaltungsbedürftigen" Einsätzen ebenfalls nicht (Weiß, NZWehrr 2005, 100, 109). Im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahrens wurde jedoch darüber diskutiert, ob dem Parlamentsvorbehalt auch dann noch Genüge getan wird, wenn die Entscheidung über den Streitkräfteeinsatz im Ausland ganz allgemein einem Ausschuss (sog. "Entsendeausschuss") übertragen würde, was wohl grundsätzlich für möglich gehalten wurde (Wiefelspütz, Jura 2004, 292, 294 ff.). Das Parlamentsbeteiligungsgesetz ist diesen Weg jedoch dann doch nicht gegangen (vgl. Weiß, NZWehrr 2005, 100, 102; Wiefelspütz, NVwZ 2005, 496, 499).

V. Ergebnis zu C

§ 3 BWAusEinG ist damit - folgt man der Ansicht des BVerfG - insgesamt verfassungsmäßig.

D) Gesamtergebnis

§ 1 des BWAusEinG ist bei verfassungskonformer Auslegung noch als verfassungsgemäß anzusehen. § 2 Satz 1 BWAusEinG ist verfassungswidrig. § 3 BWAusEinG ist verfassungsgemäß.

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