Lösungsvorschlag

Boygroup

Stand der Bearbeitung: 23. März 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Da Obenauf als Oberbürgermeister der Stadt Saarheim mit der von ihm beabsichtigten Anordnung in die Rechte des "Gegen Aids e.V." eingreifen würde, kann sein Vorgehen nur dann rechtmäßig sein, wenn sich die Anordnung auf eine wirksame Ermächtigungsgrundlage stützen lässt und die Anordnung formell sowie materiell rechtmäßig ist. Als Grundlage für die beabsichtigte Anordnung käme vorliegend ausschließlich § 8 Abs. 1 SPolG in Betracht, auf Grund dessen er als Ortspolizeibehörde gemäß § 1 Abs. 2, § 76 Abs. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG Maßnahmen ergreifen kann.

Anmerkung: Das Saarland bezeichnet als "Polizei" i.S.d. SPolG (s. § 1 Abs. 1 SPolG) die Vollzugspolizei (§§ 82 ff. SPolG) und die Polizeiverwaltungsbehörden (§§ 75 ff. SPolG), denen gemeinsam die Aufgabe der Gefahrenabwehr (s. § 1 Abs. 2 SPolG) zugewiesen wird. Sowohl die Vollzugspolizei wie die Polizeiverwaltungsbehörden können sich damit unmittelbar auf die im SPolG enthaltenen Ermächtigungsgrundlagen berufen - es sei denn, eine bestimmte Ermächtigung ermächtigt ausschließlich die Vollzugspolizei (z. B. bei § 10 SPolG). Das Saarland folgt damit (in preußischer Tradition) dem sog. "Einheitssystem", bei dem alle Behörden, denen allgemeine Gefahrenabwehraufgaben übertragen sind, als "Polizei" bezeichnet werden und die Befugnisse aller "Polizeibehörden" in einem einheitlichen "Polizeigesetz" geregelt sind. Außer dem Saarland folgen diesem Modell noch Baden-Württemberg und Bremen (einen Link zu ihren "Polizeigesetzen" finden Sie hier). Die übrigen Bundesländer folgen dagegen dem sog. "Trennungssystem", das nur die "Vollzugspolizei" als "Polizei" bezeichnet, während die Behörden, die in der preußischen Tradition "Polizeiverwaltungsbehörden" heißen, i.d.R. als "Ordnungsbehörden" bezeichnet werden. Dabei folgen Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein einem "abgeschwächten Trennungssystem". Hier wird zwar zwischen der "Polizei" (damit ist eben nur die Vollzugspolizei gemeint) und "Ordnungsbehörden" (in Hamburg und Niedersachsen schlicht als "Verwaltungsbehörden", in Sachsen-Anhalt als "Sicherheitsbehörden" bezeichnet) unterschieden. Die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Polizei- und Ordnungsbehörden werden jedoch in einem einheitlichen "Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" (in Rheinland-Pfalz "Polizei- und Ordnungsbehördengesetz", in Schleswig-Holstein Zweiter Teil, Abschnitt III [Öffentliche Sicherheit] des LVwG) geregelt (einen Link zu diesen "Gesetzen über die öffentliche Sicherheit und Ordnung" finden Sie hier). Konsequenter ist das Trennungssystem dagegen in Bayern, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Thüringen ausgestaltet. Deren "Polizeigesetze" regeln ausschließlich die Aufgaben, Befugnisse und Organisation der Vollzugspolizei, wobei die Vollzugspolizei schlicht als "Polizei" bezeichnet wird. Die Aufgaben, Befugnisse und die Organisation der allgemeinen "Ordnungsbehörden" (in Bayern: "Sicherheitsbehörden") ergeben sich dagegen aus einem eigenem Gesetz, das in Bayern "Landesstraf- und Verordnungsgesetz", sonst "Ordnungsbehördengesetz" heißt (einen Link zu diesen "Polizeigesetzen" und "Ordnungsbehördengesetzen" finden Sie hier). Seit dem 1. Januar 2020 folgt schließlich auch Sachsen (das bisher wie das Saarland dem Einheitssystem gefolgt hatte) dem Trennungssystem, wenn auch auf eine eigene Weise: Zwar gibt es in Sachsen nunmehr mit dem Sächsischen Polizeibehördengesetz (SächsPBG) und dem Sächsischen Polizeivollzugsdienstgesetz (SächsPDVG) unterschiedliche Gesetze für die Vollzugspolizei und die Ordnungsbehörden. Jedoch bezeichnet das SächsPBG die Ordnungsbehörden nach wie vor als "Polizeibehörden" (vgl. § 1 SächsBG), während das SächsPDVG den Polizeivollzugsdienst nur verkürzt als "Polizei" bezeichnet (§ 1 Satz 2 SächsPDVG). Wichtig ist schließlich: Wenn Bundesgesetze von "Polizei" (z. B. in § 36, § 44 Abs. 2 StVO), "Vollzugspolizei" (z. B. in § 80 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) oder "Polizeidienst (z. B. in § 163 StPO) sprechen, ist in allen Bundesländern - auch solchen, die dem Einheitssystem folgen - immer nur die Vollzugspolizei gemeint.

A) Formelle Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Anordnung

Der Oberbürgermeister der Stadt Saarheim ist als Ortspolizeibehörde gemäß § 1 Abs. 2, § 76 Abs. 3, § 80 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 1 SPolG für den Erlass auf § 8 Abs. 1 SPolG gestützter Maßnahmen in Saarheim örtlich und sachlich zuständig. Hinsichtlich des Verfahrens muss er für eine solche Anordnung - ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 des nach seinem § 1 Abs. 1 Nr. 1 anwendbaren SVwVfG - die Verfahrensvorschriften der §§ 9 ff. SVwVfG beachten. Die nach § 28 Abs. 1 SVwVfG erforderliche Anhörung der Initiative "Gegen Aids e. V." als von der Anordnung Betroffene hat jedoch bereits stattgefunden.

Anmerkung: Die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SVwVfG ergibt sich daraus, dass im Saarland die Zuständigkeit des Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde als Fall einer Organleihe angesehen wird (siehe hierzu Guckelberger, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 4 Rn. 11; Wohlfarth, in: Gröpl/Guckelberger/Wohlfarth, § 3 Rn. 37; a.A. Gröpl, LKRZ 2007, 329, 332 ff., der die Aufgaben der Ortspolizeibehörden als kommunale Auftragsangelegenheit wertet; tatsächlich ist die Rechtspraxis im Saarland vielfach inkonsequent), so dass die Ortspolizeibehörde nicht als Gemeindebehörde, sondern als Landesbehörde tätig wird. Siehe zum Begriff der Organleihe und ihrer Abgrenzung zu anderen Verwaltungsorganisationsformen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen diesen Hinweis. In anderen Bundesländern ist die Tätigkeit der Ortspolizeibehörden teilweise als Auftragsangelegenheit bzw. als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung ausgestaltet (vgl. Maurer/Waldhoff, § 21 Rn. 55).

B) Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung

Fraglich ist jedoch, ob die beabsichtigte Anordnung auch materiell rechtmäßig wäre. Dann müssten zunächst die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 SPolG vorliegen. Die Plakate müssten insbesondere eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellen.

Anmerkung: Die nachstehend aufgeführten Definitionen sind Standarddefinitionen des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. des Gefahrenabwehrrechts, die bei der Fallbearbeitung beherrscht werden müssen und deren Wiedergabe - natürlich nur wenn es darauf ankommt - sowohl in universitären Übungsarbeiten als auch bei Klausuren im ersten wie im zweiten Staatsexamen erwartet wird. Sie gelten grundsätzlich immer, wenn der Bundes- oder Landesgesetzgeber die Begriffe "Gefahr", "öffentliche Sicherheit", "öffentliche Ordnung" usw. verwendet (deutlich etwa BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 18 = BVerwGE 160, 169 Abs. 18). Diese Begriffe müssen also - jedenfalls für Klausuren aber auch für die mündlichen Prüfungen - auswendig gelernt werden. Studierende und Rechtsreferendare in Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen haben insoweit allerdings seinen gewissen Vorteil. Denn die Polizei- und Ordnungsgesetze dieser Länder enthalten "Begriffsbestimmungen", die die gängigen polizeirechtlichen Begriffe legaldefinieren (siehe § 2 BremPolG, § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 NPOG, § 3 SOG LSA, § 3 SächsPBG, § 4 SächsPDVG). Auf diese Legaldefinitionen ist dann aber auch in der Fallbearbeitung zu verweisen - allerdings nur wenn und soweit diese Gesetze auch anwendbar sind (weil die Legaldefinitionen nur innerhalb des Anwendungsbereichs der jeweiligen Gesetze gelten). Insbesondere können diese Legaldefinitionen nicht unmittelbar zur Auslegung von Bundesrecht herangezogen werden, weil Landesrecht natürlich nicht Bundesrecht konkretisieren kann. Dies hindert aber natürlich nicht daran, diese landesrechtlichen Legaldefinitionen gleichsam als "Spickzettel" auch für die Definition der gleichlautenden Begriffe im Bundes- und Landesrecht zu nutzen. Denn die jeweiligen Landesgesetzgeber haben insoweit nur die überkommenen und von der Rechtsprechung eben bei der Auslegung aller Gefahrenabwehrgesetze einheitlich verwendeten Definitionen in Gesetzesform gegossen.

"Gefahr" bedeutet gemäß der Legaldefinition des § 8 Abs. 1 SPolG eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Eine solche konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein bestimmter einzelner Sachverhalt, d.h. eine konkrete Sachlage oder ein konkretes Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen würde. Der Schadenseintritt braucht nicht mit Gewissheit zu erwarten sein. Andererseits ist aber die bloße Möglichkeit des Schadenseintritts nicht ausreichend. Der erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist dabei abhängig vom Rang des Rechtsgutes, in das eingegriffen werden soll, sowie vom Rang des polizeilichen Schutzgutes.

Anmerkung: Zum Begriff der konkreten Gefahr: BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 27 = BVerwGE 143, 74, Abs. 27; BVerwG, 3 C 46/16 v. 14.9.2017, Abs. 19 = BVerwGE 160, 169 Abs. 19; Götz/Geis, § 6 Rn. 3 ff.

I. Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit

Unter den Begriff "öffentliche Sicherheit" fallen sowohl der Schutz individueller Rechtsgüter (nämlich Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des einzelnen) als auch der des Staates und seiner Einrichtungen sowie der gesamten Rechtsordnung.

Anmerkung: Siehe hierzu BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352; BVerwG, 6 C 12/11 v. 28.3.2012, Abs. 23 = BVerwGE 143, 74, Abs. 23; BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 12 = NVwZ 2017, 624 Abs. 12; Götz/Geis, § 4 Rn. 3.

Hier ist eine Verletzung der Rechtsordnung nicht ersichtlich: Die Plakate verstoßen nach dem Sachverhalt weder gegen ausdrückliche Verbote, Straf- oder Bußgeldvorschriften noch gegen Jugendschutzbestimmungen.

Anmerkung: Näher eingegangen werden könnte allenfalls auf einen Verstoß gegen § 119 Abs. 2 OWiG, der u. a. verbietet, öffentlich und in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen, Mittel und Gegenstände, die dem sexuellen Gebrauch dienen, anzubieten, anzukündigen oder anzupreisen. Hier dürfte jedoch ausgeschlossen sein, dass die öffentliche Darstellung von Kondomen zu Zwecken der Gesundheitsvorsorge - auch wenn sie "peppig" erfolgt - objektiv geeignet ist, andere zu belästigen.

Jedoch wird durch die Plakate nach Auffassung des Oberbürgermeisters das Stadtbild und damit das "Image" der Stadt beeinträchtigt, so dass fraglich ist, ob durch die Plakate nicht eine "Einrichtung des Staates" beeinträchtigt wird. Bei diesem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit geht es jedoch nur um die Erfüllung der einer staatlichen Einrichtung jeweils zugewiesenen Aufgaben, die ihrerseits von geordneten verwaltungsinternen Abläufen abhängt (BVerwG, 7 C 20/15 v. 20.10.2016, Abs. 13 = NVwZ 2017, 624 Abs. 13): Der Staat soll an der Ausübung seiner (ihm rechtmäßig zustehenden) Befugnisse nicht durch Dritte gehindert werden. Das "Image" einer Stadt ist jedoch keine "Einrichtung des Staates", da es weder für die Funktionsfähigkeit des Staates noch für die Funktionsfähigkeit der betroffenen Stadt unerlässlich ist, und damit ist es kein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Andernfalls könnte die polizeiliche Generalklausel letztlich zu einer Ermächtigung zu einer allgemeinen Wohlfahrtspolizei umfunktioniert werden, die nicht zu den Aufgaben der Gefahrenabwehrbehörden gehört, so dass sie auch nicht in weiter Auslegung der polizeirechtlichen Generalklauseln zu den Aufgaben der Gefahrenabwehr gemacht werden darf.

Anmerkung: Grundlegend insoweit die bekannten Kreuzberg-Urteile des Preußischen Oberverwaltungsgerichts: PrOVG, Erkenntnis v.10.6.1880, Preußisches Verwaltungsblatt 1879/80, 401 ff. (Nachdruck DVBl. 1985, 216 ff.) und PrOVG, II B 23/82 v. 14.6.1882 = PrOVGE 9, 353 ff. (Nachdruck in DVBl. 1985, 219 ff. und VBlBW 1993, 271 ff.). Zur Bedeutung dieser Urteile ausführlich Kroeschell, VBlBW 1993, 268 ff.; ferner Rott, NVwZ 1982, 363 f.

Somit begründen die Plakate jedenfalls keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit.

II. Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung

Jedoch könnten die Plakate i. S. des § 8 Abs. 1 SPolG die öffentliche Ordnung gefährden. Unter "öffentliche Ordnung" wird verstanden die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet wird (BVerwG, 6 C 1.13 v. 26.2.2014, Abs. 15 = NVwZ 2014, 883, Abs. 15; Götz/Geis, § 5 Rn. 1).

1. Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigung zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Ordnung

Ob diese Begriffsbestimmung verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht, ist jedoch zweifelhaft. Hiergegen werden vor allem zwei Argumente vorgebracht. Erstens sei die Verwendung des Begriffs der öffentlichen Ordnung nicht mit dem demokratischen Prinzip vereinbar, weil die Einführung von verbindlichen Gemeinschaftswerten Aufgabe der Gesetzgebung und nicht Sache der Polizei ist, und zweitens fehle dem Begriff die notwendige Bestimmtheit (vgl. Denninger, in: Lisken/Denninger, D Rn. 35 ff.).

Von der Rechtsprechung ist diese Kritik jedoch nicht aufgegriffen worden, und sie kann im Ergebnis auch nicht überzeugen. Das BVerfG geht etwa davon aus, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung durch das Polizeirecht einen hinreichend klaren Inhalt erlangt habe (BVerfG, 1 BvR 233, 341/81 v. 14.5.1985 = BVerfGE 69, 315, 352 f.). Auch eine Beeinträchtigung des demokratischen Prinzips liegt nicht vor. Der Gesetzgeber hat in vielen von ihm getroffenen Regelungen an gesellschaftliche Anschauungen angeknüpft, ohne dass dagegen rechtliche Bedenken angemeldet wurden (z.B. § 138, § 242 BGB); auch das Grundgesetz (Art. 13 Abs. 7, Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GG) verwendet den Begriff, so dass er sogar eine verfassungsrechtliche Anerkennung gefunden hat. Dass es sich bei ihm um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen Inhalt erst festgestellt werden muss und der Veränderungen unterliegt, macht ihn nicht verfassungswidrig, sondern gibt lediglich Anlass zu einer vorsichtigen Praxis bei der Feststellung seines Inhalts (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 70).

Somit ist von der Verfassungsmäßigkeit des § 8 Abs. 1 SPolG auch insoweit auszugehen, als er den Schutz der öffentliche Ordnung umfasst.

2. Verstoßen die Plakate gegen die öffentliche Ordnung?

Fraglich ist somit, ob die Plakate eine Gefahr für die "öffentliche Ordnung" darstellen, was nach dem oben Gesagten zu bejahen wäre, wenn sie gegen ungeschriebene Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit verstießen, deren Beachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten staatsbürgerlichen Zusammenlebens betrachtet wird. Anders als die Initiative "Gegen AIDS e.V." meint, kommt es hierbei nicht auf die herrschenden Anschauungen im gesamten Bundesgebiet, sondern auf die örtlichen Anschauungen - und damit auch solche in einem "Provinznest" - an.

Hier könnte für die Annahme eines Verstoßes gegen die herrschenden örtlichen Anschauungen sprechen, dass sich mehrere Einwohner - darunter der Pfarrer Hieronymus Schwarz - durch die Darstellung auf dem Plakat belästigt fühlen und die Plakate für ein "öffentliches Ärgernis" halten. Die Plakate werden von diesen Einwohnern als eine Aufforderung an Jugendliche zu problemlosen Geschlechtsverkehr verstanden. Auch mehrere Mütter zehn- bis zwölfjähriger Mädchen hatten Obenauf vor Erlass der Anordnung berichtet, dass ihre Töchter für "Boygroups" schwärmten und beim Anblick der Plakate sicherlich animiert würden, als "Groupies" mit derartigen Musikern intime Beziehungen einzugehen.

Allerdings reicht nach der oben genannten Definition eine Belästigung einzelner Personen für die Annahme einer Störung der öffentlichen Ordnung nicht aus. Es müssen vielmehr Regeln gebrochen sein, die nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten Zusammenlebens angesehen werden.

Allein die Darstellung von Kondomen in der Öffentlichkeit reicht nach den heutigen Anschauungen der ganz überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung für die Annahme einer Beeinträchtigung des gesellschaftlichen Zusammenlebens sicherlich nicht aus. Eine andere Beurteilung könnte sich allenfalls daraus ergeben, dass die Kondome mit dem Begriff "Boygroup" in Verbindung gebracht werden. Dieser Begriff ist eine Erfindung der 1980er Jahre und zielt auf eine ganz bestimmte Käuferschicht von Popmusik-Fans: meist sehr junge Mädchen, die ihr Taschengeld in CDs, Kalender und sonstige Fanartikel ihrer Stars investieren. Somit könnte man tatsächlich zu dem Schluss kommen, dass die Plakate junge Mädchen zum Geschlechtsverkehr animieren wollen.

Jedoch muss für die Beurteilung das Plakat als Ganzes betrachtet werden. Schon das am unteren Rand erkennbare Logo der Initiative zur AIDS-Aufklärung macht deutlich, dass das Plakat nicht etwa Jugendliche zum möglichst frühen Geschlechtsverkehr bewegen möchte. Das Plakat knüpft vielmehr an die Tatsache an, dass immer mehr Jugendliche immer früher Geschlechtsverkehr haben, und soll dazu dienen, gerade auch sie auf die Gefahren einer AIDS-Infektion aufmerksam zu machen und sie zum aktiven Schutz vor Ansteckung auffordern. Dieses Ziel ist allgemein gesellschaftlich akzeptiert und wird auch von staatlichen Stellen, wie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, verfolgt. Die Intention des Plakates kann daher keinen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung begründen. Ist diese aber nicht zu beanstanden, so muss es auch möglich sein, die "Botschaft" mit etwas provokanten Mitteln zu vermitteln, wie dies auch sonst in der Werbung üblich ist.

3. Ergebnis zu II

Die Plakate verstoßen damit nicht gegen die öffentliche Ordnung.

III. Ergebnis zu B

Auf Grundlage des § 8 Abs. 1 SPolG kann folglich die von Obenauf beabsichtigte Anordnung nicht erlassen werden. Sie wäre daher materiell rechtswidrig

C) Ergebnis

Die beabsichtigte Anordnung wäre somit rechtswidrig und darf daher vom Oberbürgermeister als Ortspolizeibehörde nicht erlassen werden.

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Zu einer nach Berliner Landesrecht zu lösenden Fallvariante bei den Hauptstadtfällen

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