Lösungsvorschlag

Biergarten

Stand der Bearbeitung: 2. März 2020

© Klaus Grupp (Universität des Saarlandes) und Ulrich Stelkens (Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer)

mit freundlicher Unterstützung der jurmatiX GbR, Ottweiler

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Die Klage Hirschs wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

A) Zulässigkeit

Die Klage Hirschs ist zulässig, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen der §§ 40 ff. VwGO vorliegen.

Anmerkung: Für die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen im Verwaltungsprozess siehe diesen Hinweis.

I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die für die Streitentscheidung maßgeblichen Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Hier sind die öffentlich-rechtlichen Normen der §§ 29 ff. BauGB und §§ 60 ff. LBO für die Streitentscheidung maßgeblich, so dass insgesamt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt und der Verwaltungsrechtsweg somit eröffnet ist.

II. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, wie es sich nach verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage darstellt (vgl. § 88 VwGO), so dass das Rechtsschutzziel des Klägers zu ermitteln ist (BVerfG [K], 2 BvR 1493/11 v. 29.10.2015, Abs. 37 = NVwZ 2016, 238, Abs. 37). Hirsch beantragt hier, den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu verpflichten, ihm entsprechend seinem Antrag eine Baugenehmigung zu erteilen. Diesem Begehren wird die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO gerecht, da es sich bei der begehrten Baugenehmigung nach § 60 Abs. 1 LBO um einen Verwaltungsakt i.S.d. Legaldefinition des § 35 VwVfG, des § 31 SGB X, des § 118 AO und der entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder handelt, die als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch für die Auslegung der VwGO maßgeblich ist (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 Rn. 12 und 15). Die Verpflichtungsklage ist somit die statthafte Klageart.

Anmerkung: Zum Verwaltungsaktcharakter der Baugenehmigung ausführlich: Lindner/Struzina, JuS 2016, 226.

III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO)

Hirsch müsste geltend machen können, durch die Ablehnung der Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, wenn er einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung haben könnte. Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO ergeben.

Anmerkung: Falsch wäre es hier, die Klagebefugnis auf die Adressatentheorie zu stützen, siehe hierzu diesen Hinweis. Auch aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich allenfalls ein Anspruch darauf, sein Grundstück bebauen zu können, nicht jedoch ein Anspruch gerade auf Erteilung einer Baugenehmigung: Dies zeigen deutlich die §§ 60 ff. LBO, die nicht für jedes Bauvorhaben die Erteilung einer Baugenehmigung vorschreiben.

IV. Vorverfahren (§ 68 VwGO)

Das Vorverfahren nach § 68 Abs. 2 VwGO wurde form- und fristgerecht durchgeführt.

V. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 VwGO)

Die Klage ist nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 2 AGVwGO gegen den Landrat als untere Bauaufsichtsbehörde zu richten. Er ist insofern für den Saarpfalz-Kreis passiv prozessführungsbefugt (§ 58 Abs. 1 Satz 2, § 59 Abs. 1 LBO i.V.m. § 178 Abs. 2 Satz 1 KSVG).

Anmerkung: Siehe zur Bedeutung des § 78 VwGO diesen Hinweis.

VI. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

Der Kläger ist als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Die Beteiligtenfähigkeit des Landrats als Behörde ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 19 Abs. 1 AGVwGO.

Anmerkung: Siehe zum Behördenbegriff des § 61 Nr. 3 VwGO diesen Hinweis.

VII. Beiladung (§ 65 VwGO)

Da die Stadt Saarheim an dem Baugenehmigungsverfahren nach § 36 BauGB zu beteiligen war, ist sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 65 Abs. 2 VwGO beizuladen (BVerwG, IV C 61.70 v. 16.2.1973, Abs. 7 f. = BVerwGE 42, 8, 11).

VIII. Ergebnis zu A

Da auch die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO und alle Förmlichkeiten eingehalten wurden, ist die Klage insgesamt zulässig.

B) Begründetheit

Eine Verpflichtungsklage ist - entgegen dem insoweit zumindest ungenauen Wortlaut des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nicht schon dann begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 5 VwGO). Vielmehr kommt es nach einhelliger Auffassung darauf an, ob der Kläger (jetzt noch) einen Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt hat.

Anmerkung: Siehe hierzu etwa BVerwG, 4 C 33/13 v.4.12.2014, Abs. 18 = BVerwGE 151, 36 Abs. 18.

Die Klage ist dementsprechend begründet, wenn Hirsch einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO besitzt.

I. Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens

Voraussetzung für die Erteilung einer Baugenehmigung nach § 60 LBO ist jedoch zunächst, dass das Vorhaben überhaupt einer Baugenehmigung bedarf.

1. Vorliegen einer baulichen Anlage

Dann müsste es sich bei Hirschs Vorhaben zunächst um eine bauliche Anlage oder eine andere Anlage oder Einrichtung i.S.d. LBO handeln. Der Begriff der baulichen Anlage ist in § 2 Abs. 1 LBO legaldefiniert. Hiernach sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Bauprodukte sind nach § 2 Abs. 13 Nr. 1 LBO vor allem Baustoffe, Bauteile und Anlagen, die hergestellt werden, um dauerhaft in bauliche Anlagen eingebaut zu werden. Hirsch will hier auf dem gesamten Grundstück einen Boden aus Holzbohlen verlegen. Solche Bodendielen sind jedenfalls Baustoffe i.S.d. § 2 Abs. 13 Nr. 1 LBO, so dass das gesamte Vorhaben eine bauliche Anlage ist.

Anmerkung: Zum bauordnungsrechtlichen Begriff der "baulichen Anlage" siehe vor allem den Mobilmachungs-Fall.

2. "Errichten" der baulichen Anlage

Hirsch will diese Anlage auch i.S.d. § 60 Abs. 1 LBO "errichten". Insbesondere liegt nicht nur eine bloße Intensivierung der Nutzung des bereits vorhandenen Gebäudes vor, die - da sie keine Nutzungsänderung darstellt - nicht genehmigungspflichtig wäre (vgl. BVerwG, 4 C 9.97 v. 29.10.1998, Abs. 14 = NVwZ 1999, 417, 418): Schließlich will Hirsch - wie gesagt - die Getränke nicht "auf der grünen Wiese", sondern in einem hierfür neu einzurichtenden Biergarten servieren.

3. Keine Genehmigungsfreiheit des Vorhabens

Ferner darf das Vorhaben nicht nach § 61 LBO genehmigungsfrei sein. Wenn überhaupt, kommt hier allenfalls eine Genehmigungsfreiheit nach § 61 Nr. 7 lit a oder Nr. 12 lit. c LBO in Betracht, jedoch liegen auch deren Voraussetzungen offensichtlich nicht vor, so dass das Vorhaben Hirschs nicht genehmigungsfrei ist.

4. Ergebnis zu I

Hirsch bedarf damit für sein Vorhaben einer Baugenehmigung. Dabei ist die Baugenehmigung im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO zu erteilen (vgl. § 64 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBO), da Hirsch keinen Antrag i.S.d. § 60 Abs. 3 LBO auf Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach § 65 LBO gestellt hat.

II. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO ist ein nach § 60 LBO genehmigungsbedürftiges Bauvorhaben zu genehmigen, wenn es den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, die im bauaufsichtsrechtlichen Verfahren zu prüfen sind. Im vereinfachten Verfahren ist nur die Vereinbarkeit des Vorhabens nach den in § 64 Abs. 2 LBO abschließend aufgezählten Vorschriften zu prüfen. Dem steht nicht entgegen, dass Hirsch nach § 60 Abs. 3 LBO die Möglichkeit gehabt hätte, die Durchführung eines "vollständigen" Baugenehmigungsverfahrens nach § 65 LBO anstelle des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 64 LBO zu verlangen. Denn Hirsch hat ein solches Verlangen nicht nur nicht geäußert, sondern sogar ausdrücklich verlangt, die behördlichen Prüfungen auf das unbedingt Notwendige zu beschränken.

Anmerkung: Beim vereinfachten Baugenehmigungsverfahren wird die Zulässigkeit des Bauvorhabens nicht mehr umfassend, sondern nur am Maßstab der abschließend aufgezählten Vorschriften geprüft. Daher ist eine solche Baugenehmigung nicht rechtswidrig (und kann deshalb auch nicht nach § 48 SVwVfG zurückgenommen werden), wenn das Bauvorhaben mit Vorschriften unvereinbar ist, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind (OVG Hamburg, 2 Bf 405/05 v. 30.3.2011, Abs. 39 ff. = NordÖR 2011, 338 ff.). Wenn das Bauvorhaben gegen baurechtliche Regelungen verstößt, die im vereinfachten Verfahren nicht zu prüfen sind, kann dementsprechend eine erteilte Baugenehmigung Abrissverfügungen und sonstigen bauordnungsrechtlichen Maßnahmen aber auch nicht entgegengehalten werden (deutlich OVG Berlin-Brandenburg, OVG S 99.09 v. 23.6.2010, Abs. 4 = NVwZ-RR 2010, 794, 795; VG Neustadt a.d.W., 4 K 646/02.NW v. 4.7.2002, Abs. 11). Die durch die Genehmigung vermittelte Legalisierungswirkung ist also auf den Umfang des gesetzlichen Prüfprogramms beschränkt (s. hierzu [sehr lesenswert] Sauthoff, BauR 2013, 415 ff.). § 60 Abs. 2 Satz 1 LBO formuliert dies letztlich unmissverständlich (so auch OVG Saarlouis, 2 A 5/16 v. 23.5.2016, Abs. 23 = BauR 2017, 1352, 1353): "Die [...] Beschränkung der bauaufsichtlichen Prüfung nach [...] § 64 entbinde[t] nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt." Siehe hierzu den Sonnendeck-Fall.

Nach dem Sachverhalt bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben Hirschs gegen die in § 64 Abs. 2 Nr. 2 LBO abschließend aufgezählten Vorschriften des Bauordnungsrechts verstößt, die zum Prüfprogramm einer auch im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu erteilenden Baugenehmigung gehören. Die Fälle der § 64 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 LBO sind hier ebenfalls ersichtlich nicht einschlägig. Daher stellt sich hier nur die Frage, ob das Vorhaben gegen die nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 LBO zum Prüfprogramm gehörenden Vorschriften des Baugesetzbuches oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften außerhalb des Bauordnungsrechts entgegen stehen.

1. Vereinbarkeit mit den §§ 29 ff. BauGB

Das Vorhaben müsste daher zunächst den bauplanungsrechtlichen Vorgaben der §§ 29 ff. BauGB entsprechen.

a) Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB

Fraglich ist jedoch zunächst, ob die §§ 29 ff. BauGB insoweit überhaupt anwendbar sind. Dann müsste es sich bei dem Vorhaben Hirschs um die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung einer baulichen Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB handeln, also um ein Vorhaben, das unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 2 LBO erfüllt sind, eine gewisse "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz aufweist, also die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (vgl. Muckel/Ogorek, § 7 Rn. 14 ff.; ausführlich Scheidler, ZfBR 2016, 116, 117 ff.). Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG fallen dementsprechend unter den planungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage alle Anlagen, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen (BVerwG, 4 CN 7/16 v. 7.12.2017, Abs. 11 = BVerwGE 161, 53 Abs. 11). Dies ist bei der Einrichtung eines Biergartens für 600 Gäste zu bejahen. Es ist deutlich, dass hier ein Erfordernis der Abstimmung u. a. mit den Belangen der - wenn auch 300 m entfernt wohnenden - Nachbarn besteht.

Anmerkung: Keine bauliche Anlage i.S.d. § 29 BauGB, wohl aber i.S.d. Bauordnungsrechts, soll etwa eine "klassische" Litfaßsäule auf einem öffentlichen Weg sein (OVG Hamburg, Bf II 13/96 v. 20.2.1997, Abs. 10 ff. = NVwZ-RR 1998, 616 ff.).

b) Vereinbarkeit mit § 30 BauGB

Laut Sachverhalt befindet sich das Grundstück Hirschs, auf dem das Vorhaben durchgeführt werden soll, im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Daher ist § 30 BauGB zu beachten. Da der Bebauungsplan jedoch keine Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung enthält, handelt es sich nicht um einen sog. qualifizierten Bebauungsplan, innerhalb dessen Geltungsbereich sich die Zulässigkeit eines Vorhabens ausschließlich nach § 30 Abs. 1 BauGB richtet. Vielmehr handelt es sich um einen einfachen Bebauungsplan, bei dem sich nach § 30 Abs. 3 BauGB die Zulässigkeit des Vorhabens "im Übrigen" nach § 34 bzw. § 35 BauGB richtet. Der einfache Bebauungsplan wird damit - soweit er keine Regelungen enthält - durch § 34 und § 35 BauGB ergänzt.

Hier lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, welche Vorgaben der Bebauungsplan z. B. über das Maß der baulichen Nutzung (vgl. §§ 16 ff. BauNVO), die Bauweise (vgl. § 22 BauNVO) oder die überbaubare Grundstücksfläche enthält (vgl. § 23 BauNVO). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass das Vorhaben den Vorgaben des Bebauungsplanes entspricht. Da dieser jedoch keine Vorschriften über die Art der baulichen Nutzung enthält, sind insoweit nach § 30 Abs. 3 BauGB die Regelungen der § 34 und § 35 BauGB ergänzend heranzuziehen.

c) Vereinbarkeit mit § 34 BauGB

Fraglich ist daher zunächst, ob sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 BauGB richtet. Dann müsste sich das Grundstück Hirschs innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles befinden. Das fragliche Grundstück befindet sich hier unmittelbar im Anschluss an ein Grundstück, auf dem ein Gebäude steht, das das letzte Gebäude eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils ist. Grundsätzlich endet der Innenbereich unabhängig vom Verlauf der Grundstücksgrenzen unmittelbar hinter dem letzten Baukörper des im Zusammenhang bebauten Ortsteils (BVerwG, 4 C 7/10 v. 16.9.2010, Abs. 12 = NVwZ 2011, 436 Abs. 12 m. w. N.). Eine Fläche, die unmittelbar an das letzte vorhandene Gebäude des Innenbereichs anschließt, zählt damit bereits zum Außenbereich. So ist die Sachlage auch hier: Das Grundstück, auf dem Hirsch den Biergarten errichten will, liegt damit nicht mehr im Innenbereich, sondern im Außenbereich, so dass sich die Zulässigkeit des Vorhabens allein nach § 35 BauGB richtet.

d) Vereinbarkeit mit § 35 BauGB

Das Vorhaben müsste deshalb mit § 35 BauGB vereinbar sein. Insoweit ist von Bedeutung, ob es sich bei dem Vorhaben um ein nach § 35 Abs. 1 BauGB sog. privilegiertes Vorhaben handelt, das schon dann zulässig ist, wenn ihm öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstehen, oder um ein "sonstiges Vorhaben" i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB, das schon dann unzulässig ist, wenn es öffentliche Belange i.S.d. § 35 BauGB beeinträchtigt.

Anmerkung: Siehe zur Systematik und den Grundgedanken des § 35 BauGB: Herbolsheimer/Krüper, Jura 2020, 22 ff.; Scheidler, BauR 2019, 190 ff.

aa) Zulässigkeit als privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB

Hier könnte allenfalls eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB in Betracht kommen. Dann müsste der geplante Biergarten wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden können. Hirsch meint insoweit, dass das Vorhaben wegen des mit dem Betrieb des Biergartens notwendig verbundenen Geräuschpegels zwangsläufig im Außenbereich angesiedelt werden müsse. § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB ist jedoch eng auszulegen, weil andernfalls § 35 BauGB seiner Funktion der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs vor Bebauung nicht gerecht werden kann. Das Vorhaben muss daher in der konkreten Situation der jeweiligen Gemeinde im Außenbereich "erforderlich" und nicht nur zweckmäßig oder sinnvoll sein. Schließlich muss das Vorhaben im Außenbereich errichtet werden "sollen", d. h. es muss aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise in einer Weise billigenswert sein, die es rechtfertigt, das Vorhaben bevorzugt im Außenbereich zuzulassen (Finkelnburg/Ortloff/Kment, § 27 Rn. 27 ff.; Herbolsheimer/Krüper, Jura 2020, 22, 28 f.). Nach diesen Grundsätzen sind Gaststätten i.d.R. keine privilegierten Vorhaben, es sei denn, es tritt - wie bei Berghütten - der Gesichtspunkt einer für die Allgemeinheit notwendigen Versorgung in den Vordergrund (Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 35 Rn. 43). Dies ist hier jedoch erkennbar nicht gegeben, so dass der Biergarten kein nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben ist.

bb) Zulässigkeit als "sonstiges Vorhaben" nach § 35 Abs. 2 BauGB

Das Vorhaben könnte dementsprechend nur nach § 35 Abs. 2 BauGB zulässig sein. Insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass - entgegen seinem Wortlaut - § 35 Abs. 2 BauGB der Behörde kein Ermessen einräumt, auch ein "sonstiges Vorhaben" im Außenbereich also genehmigt werden muss, wenn es keine öffentlichen Belange beeinträchtigt. Begründet wird dies vor allem damit, dass die Baufreiheit Bestandteil des nach Art. 14 GG geschützten Eigentums und damit allein dem Gesetzgeber vorbehalten sei, den Inhalt des Eigentums zu bestimmen (BVerwG, I C 30.62 v. 29.4.1964 = BVerwGE 18, 247, 249 ff.). Dies ist nicht unbestritten (vgl. z. B. Ortloff, NVwZ 1988, 320 ff.), kann hier jedoch dahingestellt bleiben, wenn das Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtigt, da dann die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 BauGB schon tatbestandlich nicht gegeben sind. Wann öffentliche Belange beeinträchtigt sind, führt § 35 Abs. 3 BauGB in nicht abschließenden "Regelbeispielen" auf.

Ob das Vorhaben durch eine unerwünschte Vorbildwirkung die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten lässt (§ 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB), kann zwar ohne nähere Angaben im Sachverhalt nicht abschließend beantwortet werden (ohne dass dies ausgeschlossen ist). Unabhängig davon geht hier letztlich Hirsch selbst davon aus, dass durch das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen durch Geräuschemissionen (vgl. § 3 Abs. 1 BImSchG) hervorgerufen werden, so dass hier bereits § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB eingreift.

Anmerkung: Sofern dennoch die schädliche Umwelteinwirkung verneint wird, wäre wohl an den ungeschriebenen Belang des Gebots der nachbarlichen Rücksichtnahme zu denken (die Aufzählung in § 35 Abs. 3 BauGB ist nicht abschließend!).

Ferner ist anzunehmen, dass durch die Anlage die natürliche Eigenart der - als besonders friedlich geschilderten - Landschaft und damit auch ihr Erholungswert beeinträchtigt wird, so dass auch § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB eingreifen kann. Damit steht fest, dass das Vorhaben Hirschs in zumindest zweierlei Hinsicht öffentliche Belange beeinträchtigt. Es ist damit auch nicht nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig.

cc) Ergebnis zu d

Das Vorhaben widerspricht somit § 35 BauGB.

e) Ergebnis zu 1

Damit widerspricht das Vorhaben dem auch im Verfahren nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 LBO zu prüfenden Bauplanungsrecht.

2. Vereinbarkeit mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Schließlich geht der Landrat noch davon aus, dass Hirsch die Baugenehmigung für den Biergarten nicht erteilt werden kann, weil dieser in der Vergangenheit vielfach gegen das Gaststättenrecht verstoßen hat.

Grundsätzlich können auch Verstöße gegen nicht-baurechtliche Vorschriften der Erteilung einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 LBO entgegenstehen und sind auch im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO zu prüfen. Dies gilt jedoch nur, sofern für diese Vorschriften keine besondere Zuständigkeit anderer Behörden vorgesehen ist (Finkelnburg/Ortloff/Otto, § 7 Rn. 58). Gerade dies gilt jedoch für das Saarländische Gaststättengesetz, für dessen Vollzug gemäß § 2 Abs. 1 SGastG die Gemeinden zuständig sind. Das Saarländische Gaststättenrecht folgt dementsprechend (wie schon zuvor das Bundes-Gaststättengesetz) dem sog. Separationsmodell (vgl. hierzu Muckel/Ogorek, § 9 Rn. 62 ff.), das die Sicherstellung der Einhaltung des Gaststättengesetzes nicht den Bauaufsichtsbehörden überträgt. Folglich durfte die Baubehörde den Verstoß gegen das Gaststättengesetz nicht zum Anlass nehmen, Hirsch die beantragte Baugenehmigung zu verweigern.

Anmerkung: Siehe für eine ähnliche Konstellation auch den Unschuldslamm-Fall. Ferner ist folgendes zu beachten: 1. Das Gaststättengesetz des Bundes, das heute wegen der Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das 52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I 2034 - sog. "Föderalismusreform I") nicht mehr vom Bund erlassen werden könnte, galt im Saarland nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht fort, bis es durch das Saarländische Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (vgl. LT-Drs. 14/317) ersetzt worden ist. 2. Außer dem Saarland haben bislang lediglich Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Sachsen und Thüringen ein eigenes Gaststättengesetz erlassen (vgl. die Übersicht über die Gaststättengesetze der Länder). Während sich die Regelung in Baden-Württemberg im Wesentlichen darauf beschränkt, in § 1 LGastG das Gaststättengesetz des Bundes für fortgeltend zu erklären und in § 2 eine Regelung zum Verbot von Angeboten aufzustellen, die der Förderung des Alkoholmissbrauchs dienlich sein könnten (hierzu BGH, III ZR 470/16 v. 20.4.2017, Abs. 26 ff. = BGHZ 214, 360 Abs. 26 ff.; Strohs, KommJuR 2010, 201, 206), besteht die wichtigste Neuregelung in Brandenburg, Hessen, Niedersachsen, dem Saarland, Sachsen, Sachen-Anhalt und Thüringen darin, dass die bisherige personen- und raumbezogene Erlaubnispflicht entfallen und durch eine bloße Gewerbeanzeigepflicht ersetzt worden ist, wobei im Falle eines beabsichtigten Alkoholausschanks eine vorherige Zuverlässigkeitsprüfung vorgesehen ist (Glaser, GewArch 2013, 1 ff.; Guckelberger/Heimpel, LKRZ 2013, 1, 2 f.; kritisch hierzu Lehmann, NVwZ 2009, 84 ff.; ders., GewArch 2009, 291, 293 f.). Dagegen besteht in Bremen die Erlaubnispflicht bei Alkoholausschank fort, ist dort jedoch als reine Personalkonzession ausgestaltet, also nicht mehr an bestimmte bauliche Anforderungen an die Gaststättenräume geknüpft. 3. Mit Entfallen der personen- und raumbezogenen Erlaubnispflicht bzw. mit Ausgestaltung der Erlaubnispflicht als reine Personenkonzession stellt sich in den oben genannten Ländern, die das Bundes-Gaststättengesetz ersetzt haben, das in den übrigen Bundesländern noch fortbestehende Problem der "gemischten" Personen- und Sachkonzession und der damit einhergehenden Verschränkung der Verantwortungsbereiche von Bauaufsichts- und Gaststättenbehörden (vgl. hierzu U. Stelkens, BayVBl. 2007, 263, 264 ff.) nicht mehr. Durch die Auflösung dieser Verknüpfung sind die Verantwortungsbereiche und Zuständigkeiten der Bau- und Gewerbebehörden klar abgegrenzt und gleichzeitig die unbefriedigende Zersplitterung der einzuhaltenden baurechtlichen bzw. gaststättenrechtlichen Vorgaben und Behördenzuständigkeiten, je nachdem, ob es sich um eine erlaubnisfreie oder erlaubnispflichtige Gaststätte handelt, entfallen (vgl. für das Saarland LT-Drs. 14/317, S. 2, 14).

3. Ergebnis zu II

Das Vorhaben Hirschs entspricht somit wegen Verstoßes gegen § 35 Abs. 2 BauGB nicht den im vereinfachten Verfahren nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 LBO zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

III. Ergebnis zu B

Folglich besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO. Daher ist für die Begründetheit der Verpflichtungsklage auch ohne Bedeutung, dass die Bauaufsichtsbehörde die Baugenehmigung auch mit einer teilweise fehlerhaften Begründung verweigert hat. Denn dies ändert nichts daran, dass Hirsch keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LBO hat, wenn sein Vorhaben - wie hier - aus anderen Gründen öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Die Klage ist deshalb nicht begründet.

C) Ergebnis

Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet und wird daher keinen Erfolg haben.

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