Verwaltungsgericht Stuttgart
Beschluss vom 5.11.1997
- 4 K 6436/97 -

(weitere Fundstellen: GewArch 1998, 115 f.)

Aus den Gründen:

I.

1.

Die Antragstellerin, eine gewerbliche Veranstalterin von Messen und Märkten, hat mit Schreiben vom 08.10.1997, welches am 13.10.1997 bei der Antragsgegnerin einging, für die Durchführung der Dessous- und Erotikmesse "Erotica" in der Hanns-Martin-Schleyer-Halle in Stuttgart vom 07. bis 09.11.1997 die Festsetzung als Spezialmarkt sowie die Erteilung der Erlaubnis nach § 33 a GewO für Personendarbietungen beantragt. Mit Schreiben vom 15.10.1997 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, daß die notwendige Befreiung nach § 12 FTG nicht erteilt werden könne, da der entsprechende Ausnahmetatbestand bei Wiederholungsveranstaltungen innerhalb eines Kalenderjahres nicht vorliege. Die Antragstellerin habe aber bereits im April 1997 unter Befreiung von den Vorschriften des Sonn- und Feiertagsgesetzes eine ähnliche Veranstaltung durchgeführt. Die Antragstellerin trug daraufhin mit Schreiben vom 27.10.1997 vor, daß die geplante "Erotica" nach Gesamtkozeption, Aufbau und Gestaltung eine völlig andere Veranstaltung als die im April 1997 durchgeführte "European Erotic Show" sei. Mit Bescheid vom 29.10.1997 setzte die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin durchzuführende Veranstaltung als Spezialmarkt für den 07. und 08.11.1997, jeweils von 13.00 bis 24.00 Uhr, fest und erteilte für den gleichen Zeitraum die Erlaubnis nach § 33 a GewO zur Veranstaltung von Personendarbietungen. Die Befreiung vom Verbot des § 6 Abs. 1 FTG für Sonntag den 09.11.1997, wurde versagt, die Festsetzung der Veranstaltung als Spezialmarkt und die Erteilung der Erlaubnis nach § 33 a GewO für diesen Tag wurde abgelehnt. Hiergegen hat die Antragstellerin am 31.10.1997 Widerspruch eingelegt.

2.

Am 04.11.1997 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart um Gewährung von Eilrechtsschutz nachgesucht mit den Anträgen, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die durchzuführende Veranstaltung auch für Sonntag, den 09.11.1997, als Spezialmarkt festzusetzen, die Erlaubnis, Personendarbietungen zu veranstalten, auch für Sonntag, den 09.11.1997 zu erteilen sowie eine Befreiung von § 6 Abs. 1 FTG zu erteilen.

II.

3.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet, denn die Antragstellerin begehrt eine Vorwegnahme der Hauptsache, die auch im Hinblick auf die Gewährung von effektivem Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nicht notwendig ist.

4.

Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO entspricht es, daß die Grenzen einer vorläufigen Regelung nicht überschritten werden und die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf (Kopp, VwGO, 10. Auflage, § 123 Randziffer 13 m.w.N.). Eine Vorwegnahme in diesem Sinne liegt vor, wenn eine Anordnung gemäß § 123 VwGO das Ergebnis eines Hauptsacheverfahren in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vorwegnehmen würde, der Antragsteller im Anordnungsverfahren damit so gestellt wäre, als ob er in der Hauptsache obsiegt hätte (Kopp, aaO, Randziffer 13 m.w.N.). Dieses grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache erfährt dann eine Ausnahme, wenn effektiver Rechtsschutz in der Hauptsache wegen der langen Verfahrensdauer nicht erreicht werden kann und die dadurch für den Antragsteller zu erwartenden unzumutbaren Nachteile bei einem späteren Erfolg in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten (BVerwG E 67, 110, 111; VGH Baden-Württemberg, NVwZ 1985, 594). Entscheidend dabei ist somit, daß - obgleich eine Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt - einstweiliger Rechtsschutz dennoch notwendig ist, weil erstens die zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller hinsichtlich der Bedeutung und Dringlichkeit des Anspruchs sowie einer zu erwartenden Irreparabilität des Schadens unzumutbar sind und zweitens, daß - jedenfalls dann, wenn mit dem Antrag nicht nur eine vorläufige, sondern eine endgültige Vorwegnahme begehrt wird - ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache sprechen muß (Kopp, aaO, Randziffer 15; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Randziffern 238 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). Vorliegend begehrt die Antragstellerin eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache, da mit dem Erlaß einer einstweiligen Anordnung ein eventuelles Klageziel bereits mit der Durchführung des Spezialmarktes faktisch erreicht würde. Anordnungsziel und Klageziel stimmen folglich überein, da die Antragstellerin im Falle des Obsiegens in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren so gestellt wäre, als hätte sie bereits mit der Klage obsiegt.

5.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Antrag unbegründet, denn es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, daß die Antragstellerin einen Anspruch auf Festsetzung des beantragten Spezialmarktes und auf Erteilung der Befreiung nach § 12 FTG hat. Der Festsetzung der geplanten Veranstaltung als Spezialmarkt auch für den 09.11.1997 steht mit hoher Wahrscheinlichkeit der Ablehnungsgrund des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO entgegen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag auf Festsetzung abzulehnen, wenn die Durchführung der Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere der Schutz der Veranstaltungsteilnehmer vor Gefahren für Leben oder Gesundheit nicht gewährleistet ist oder sonstige erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu befürchten sind. Die einschlägigen Feiertagsregelungen der Länder sind bei der Festsetzung zu beachten. Stehen Feiertagsgesetze entgegen, so ist im Sinne des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO eine erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten und der Antrag auf Festsetzung ist abzulehnen (Thür OVG, Beschluß vom 10.05.1996, DÖV 1996, 965; BVerwG, Beschluß vom 17.05.1991, NVwZ 1991, 1079 = GewArch 1991, 302; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.09.1987, VBlBW 1988, 136 = GewArch 1989, 64, 65; Landmann/Rohmer, GewO, § 69a Randziffer 4 a).

6.

Der von der Antragstellerin geplante Spezialmarkt unterfällt dem Arbeitsverbot des § 6 Abs. 1 FTG. Nach dieser Vorschrift sind öffentlich bemerkbare Arbeiten, die geeignet sind, die Ruhe des Tages zu beeinträchtigen, verboten, soweit in gesetzlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist. Die in § 6 Abs. 1 FTG grundsätzlich gebotene Ruhe an Sonn- und Feiertagen ist durch den in Art. 139 WRV i.V.m. Art. 140 GG umschriebenen Zweck der Sonn- und Feiertage bestimmt (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.07.1990, GewArch 1990, 335). Danach ist Schutzgut dieser verfassungsrechtlichen Zweckbestimmung die Institution der Sonntage und gesetzlichen Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung (BVerwG, Urteil vom 25.08.1992, GewArch 1993, 13, 14). Das öffentliche Leben soll an diesen Tagen grundsätzlich seiner werktäglichen Elemente entkleidet und dem einzelnen dadurch die Begehung dieser Tage als "Nicht-Werktage" ermöglicht werden, damit dieser entsprechend seinen Vorstellungen und Bedürfnissen diese Tage gestalten kann (BVerwG, aaO, Seite 4 f.). Allerdings ist davon auszugehen, daß die Sonn- und Feiertagsgestaltung eine individuelle Entscheidung ist, die auch dann hingenommen werden muß, wenn sie nicht den herkömmlichen Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht. Diese individuelle Gestaltungsfreiheit kann dabei im Einzelfall eine entsprechende gewerbliche Befriedigung des Freizeitbedürfnisses bedingen (siehe dazu: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.07.1990, GewArch 1990, 333 ff.). Entscheidend ist insoweit aber, ob durch die gewerbliche Befriedigung ein Freizeitbedürfnis, das gerade an Sonn- und Feiertagen besteht oder ein Freizeitbedürfnis, das einen typisch werktäglichen Charakter hat und somit nicht gerade im freien Raum des Sonn- und Feiertages entsteht, befriedigt wird. Bei der Überprüfung einer Betätigung auf diese Vereinbarkeit mit der Zweckbestimmung der Sonn- und Feiertage ist daher sowohl von der Tätigkeit desjenigen, gegen den sich das Verbot richtet, wie auch von der Einschätzung des Gesamtcharakters, den die betreffende Veranstaltung von wesentlichen Teilen der Bevölkerung erfährt, auszugehen (BVerwG, aaO, Seite 15). Das Verbot richtet sich vorliegend an die Antragstellerin als Veranstalterin des von ihr geplanten Spezialmarktes, auf dem eine Vielzahl kommerzieller Anbieter Produkte zum Thema Erotik (Dessous, Schmuck, Kosmetik, erotische Hilfsmittel und Textilien) verkaufen und Dienstleistungen wie Tattoos und Piercing anbieten wollen. Diese auf den Warenumsatz ausgerichtete Veranstaltung stellt bereits unabhängig davon, daß daran ausschließlich gewerbliche Händler beteiligt sind, eine typisch werktägliche Betätigung dar (BVerwG, aaO; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.09.1996, GewArch 1996, 479; Beschluß vom 13.02.1991, GewArch 1991, 279 = VBlBW 1991, 354 m.w.N.). Der von der Antragstellerin geplante Spezialmarkt, für den im Vorfeld in vielfältiger Weise geworben wurde (Plakatierung im Umkreis von etwa 60 bis 70 km rund um Stuttgart, Werbespots in den Radiosendern SWF 3 und Antenne 1, Inserate in den Stadtmagazinen "Lift" und "Prinz" sowie in einer Vielzahl von Tageszeitungen) soll auch nicht in einem der Öffentlichkeit unzugänglichen individuellen Lebensbereich, sondern in der dem Publikum zugänglichen Hanns-Martin-Schleyer-Halle stattfinden und stellt somit ein öffentlich bemerkbares Verhalten dar. Der Verkauf der genannten Waren und das Anbieten der genannten Dienstleistungen stellt einen typisch werktäglichen Vorgang dar, der zudem auch durch den ausgelösten Publikumsverkehr - die Antragstellerin rechnet;, mit 6.000 Besuchern am Sonntag - geeignet ist, die durch Art. 139 WRV i.V.m. Art. 140 GG verfassungsgeschützte Sonntagsruhe zu beeinträchtigen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.09.1996, GewArch 1996, 479 m.w.N.). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß die Veranstaltung in einer geschlossenen Halle stattfindet, die sich zudem nicht in einem Wohngebiet befindet. Denn öffentlich bemerkbar ist die Veranstaltung bereits deshalb, weil sie für die Öffentlichkeit zugänglich ist, für sie öffentlich geworben wird und Publikumsverkehr durch sie ausgelöst wird. Ein öffentlich bemerkbares Verhalten liegt bereits vor, wenn eine Tätigkeit von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden kann, ohne daß sich jemand tatsächlich in seiner Feiertagsruhe konkret beeinträchtigt fühlen muß (VGH München, NJW 1987, 2604 f.).

7.

Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung vom Verbot des § 6 FTG nach § 12 Abs. 1 FTG. Dabei läßt das Gericht offen, ob ein besonderer Ausnahmefall im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Das Vorliegen eines besonderen Ausnahmefalls ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der anhand des Regelungszwecks des § 6 FTG unter Würdigung des Schutzbereichs der Verfassung in Art. 139 WRV i.V.m. Art. 140 GG auszulegen ist. Die Ausnahmebewilligung soll atypische Fallgestaltungen erfassen, in denen das Verbot des § 6 FTG unverhältnismäßige Auswirkungen hat, die vom Zweck des Gesetzes nicht gerechtfertigt sind. Dies ist der Fall, wenn ein Vorhaben den Schutzzweck des Arbeitsverbots nur unwesentlich berührt und wenn schutzwürdige und gewichtige öffentliche oder private Belange eine Ausnahme rechtfertigen. Ein schutzwürdiges gewichtiges privates Bedürfnis kann für Veranstaltungen angenommen werden, die historisch gewachsen sind oder zumindest eine gewisse Tradition aufweisen sowie für solche, die überregionale Bedeutung haben (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.05.1990, GewArch 1990, 301, 302; Beschluß vom 13.02.1991, GewArch 1991, 279 = VBlBW 1991, 354 und Urteil vom 25.09.1996, GewArch 1996, 479, 480). Auf eine Tradition kann sich die Antragstellerin ersichtlich nicht berufen. Hingegen kann der Veranstaltung eine gewisse überregionale Bedeutung wohl nicht abgesprochen werden. Die Aussteller kommen aus dem gesamten Bundesgebiet und teilweise auch aus dem Ausland. Aufgrund der Werbung für die Veranstaltung ist davon auszugehen, daß überwiegend Besucher aus dem Regierungsbezirk Stuttgart angesprochen werden. Doch hat die Antragstellerin teilweise auch außerhalb des Regierungsbezirks geworben, etwa im Schwarzwälder Boten, der Pforzheimer Zeitung sowie in SWF 3. Damit wäre zumindest in gewissem Umfang auch mit Besuchern aus benachbarten Regionen zu rechnen, zumal ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Aufstellung der bisherigen und künftigen Veranstaltungsorte der "Erotica" diese bisher in den Regierungsbezirken Freiburg und Tübingen nicht stattgefunden hat und in Baden-Württemberg neben Stuttgart bislang lediglich eine Veranstaltung in Sinsheim vom 28. bis 30.11.1997 geplant ist. Nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg dürfte dies wohl noch nicht genügen, um den überregionalen Charakter der Veranstaltung zu bejahen. Der VGH Baden-Württemberg hat bisher Überregionalität nur bejaht, wenn Aussteller und Besucher ganz überwiegend von außerhalb des Regierungsbezirks, in dem die Veranstaltung stattfindet, kommen (Urteil vom 29.05.1990, aaO). Letztlich kann das Gericht offen lassen, ob die Überregionalität der geplanten Veranstaltung zu bejahen ist, da die Antragsgegnerin jedenfalls ermessensfehlerfrei die Erteilung der Befreiung nach § 12 Abs. 1 FTG versagt hat. Sie hat vorgetragen, daß sie dem gleichen Veranstalter für gleichartige Veranstaltungen nur jeweils einmal jährlich eine Befreiung nach § 12 Abs. 1 FTG erteilt. Diese Verwaltungspraxis, auf die die Antragstellerin auch telefonisch bereits am 25.03.1997 hingewiesen wurde (12 der Verwaltungsakten), ist nicht zu beanstanden. Nachdem der Antragstellerin für eine gleichartige Veranstaltung im April 1997 eine Befreiung nach § 12 Abs. 1 FTG erteilt wurde, ist die nunmehrige Versagung dieser Befreiung somit frei von Ermessensfehlern. Aus der Festsetzung vom 02.04.1997 geht eindeutig hervor, daß die damalige Veranstaltung trotz ihres anderen Namens mit der jetzt geplanten gleichartig ist. Auch die Antragstellerin selbst hat in ihrer dem Gericht übersandten Terminsübersicht beide Veranstaltungen nebeneinander aufgeführt. Nicht zutreffend ist das Vorbringen der Antragstellerin, für die Messe "Antik & Art" erteile die Antragsgegnerin zweimal jährlich eine Befreiung nach § 12 FTG. Die Veranstaltung "Antik & Art" der Firma Piesch findet nur einmal jährlich im Januar statt. Bei der im Herbst stattfindenden "Stuttgart Antique" handelt es sich um eine inhaltlich ähnliche Veranstaltung eines anderen Veranstalters. Lediglich für die Veranstaltung "Süddeutscher Mustermarkt", die seit etwa 30 Jahren auf dem Messegelände Killesberg stattfindet, erteilt die Antragsgegnerin zweimal jährlich eine Befreiung nach § 12 Abs. 1 FTG. Diese Veranstaltung ist jedoch mit der von der Antragstellerin geplanten Messe in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar. Zum einen weist sie eine langjährige Tradition auf, zum zweiten findet sie mit unterschiedlichem Ausstellungsgut statt, da bei der Januarveranstaltung die Sommerware und bei Juliveranstaltung die Winterware geordert werden kann. Entscheidend gegen eine Vergleichbarkeit beider Veranstaltungen spricht, daß es sich bei dem "Süddeutschen Mustermarkt" nicht um eine Publikumsmesse handelt, sondern als Besucher nur Wiederverkäufer zugelassen sind, die bei Einlaß ihre Gewerbekarte vorlegen müssen. Diese Messe, die der allgemeinen Öffentlichkeit nicht zugänglich ist und für die daher auch nicht in der Öffentlichkeit geworben werden muß, beeinträchtigt die verfassungsgeschützte Sonntagsruhe daher in einem wesentlich geringeren Umfang als die von der Antragstellerin geplante Publikumsmesse.

8.

Voraussichtlich zu Recht hat demnach die Antragsgegnerin die Festsetzung als Spezialmarkt und die Erteilung einer Befreiung nach § 12 Abs. 1 FTG abgelehnt. Die Erteilung der Erlaubnis nach § 33 a GewO kommt damit auch nicht in Betracht.