Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen 
Urteil vom 02.12.1985
- 4 A 2214/84
-

 (weitere Fundstellen: NVwZ 1986, 1045 f.)

 

 

Zum Sachverhalt:

1.

Die Kl. betreibt im Rahmen ihres privaten Kurbades eine Saunaanlage mit Sonnen- und Bräunungseinrichtungen, für deren Benutzung sie ein Entgelt von 15 DM verlangt. Die bekl. Stadt ist alleinige Gesellschafterin der Beigel. Diese betreibt nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrages die im Eigentum der bekl. befindlichen kommunalen Frei- und Hallenbäder einschließlich der Nebeneinrichtungen. Hierzu gehört auch ein Freizeitbad, in dem eine Saunaanlage mit zwei Sauna-Kabinen sowie drei Sonnen- und Bräunungsliegen vorhanden ist. Der Eintrittspreis für Bad einschließlich Saunabenutzung beträgt 10 DM, für die alleinige Badbenutzung 3 DM. Die Errichtung einer weiteren Saunaanalge ist geplant. Nach § 16 des Gesellschaftsvertrages der Beigel. ist die Bekl. als Alleingesellschafterin verpflichtet, für die Liquidität der Beigel. Sorge zu tragen, insb. entsprechend der Anforderung des jährlichen Wirtschaftsplanes Zuschüsse zur Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft zu leisten. Die Kl. wendete sich dagegen, daß die Bekl. - mittelbar durch die Beigel. - in Wettbewerb zu privaten Saunaanlagen trete. Hierdurch werde die Kl. in ihrer auch durch die Grundrechte geschützten Wettbewerbsfreiheit rechtswidrig beeinträchtigt. Die Bekl. verstoße auch gegen die kommunalrechtliche Beschränkung ihrer Wirtschaftstätigkeit nach §§ 88, 89 NRWGO.

2.

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg.

 

Aus den Gründen:

3.

Das VG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kl. hat keinen Anspruch gegen die Bekl., auf die Beigel. dahingehend einzuwirken, daß diese den Betrieb von Saunaeinrichtungen im Stadtgebiet der Bekl. unterläßt.

4.

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den kommunalrechtlichen Vorschriften, die der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden Schranken auferlegen (§§ 88, 89 NRWGO). Dabei kann dahinstehen, ob die kommunalrechtlichen Bestimmungen überhaupt drittschützende Wirkung entfalten, d. h. zumindest auch im Interesse privater Konkurrenten erlassen sind (vgl. zum Drittschutzcharakter von kommunalrechtlichen Bestimmungen, die der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden Grenzen auferlegen, einerseits: VGH München, JZ 1976, 641 (642); BVerwGE 39, 329 (336); andererseits: BGH, LM Nr. 1 zu NRWGO = DVBl 1962, 102 (103, 104) u. NJW 1974, 1333 = LM Nr. 273 zu § 1 UWG = DÖV 1974, 785 (786)). Denn die Vorschriften der §§ 89 I, 88 I NRWGO sind hier nicht dadurch verletzt, daß die Bekl. an der Beigel. beteiligt ist und diese auf dem Geschäftsgebiet "Betrieb von Saunaanlagen" mit der Kl. in Wettbewerb tritt. Nach der zuerst genannten Vorschrift ist die Gründung einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, durch eine Gemeinde oder die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft nur zulässig, wenn unter anderem die Voraussetzungen des § 88 I NRWGO vorliegen. Nach § 88 I Nr. 1 NRWGO darf die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn ein dringender öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert und dieser Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch andere Unternehmen erfüllt werden kann.

5.

Eine Verletzung dieser Vorschriften durch die von der Kl. gerügte Handlungsweise der Bekl. scheidet hier bereits deshalb aus, weil die genannten Bestimmungen auf die Beigel. (auch mit dem Unternehmensgegenstand: Betrieb von Saunaanlagen) nicht anwendbar sind. Denn die Beigel. ist gemeinderechtlich nicht als wirtschaftliches Unternehmen i. S. der §§ 89 I, 88 I NRWGO zu behandeln. Das ergibt sich aus § 88 II NRWGO. Danach gelten nicht als wirtschaftliche Unternehmen i. S. des dritten Abschnitts der Gemeindeordnung - d. h. auch i. S. des § 89 I NRWGO -: Einrichtungen des Bildungs-, Gesundheits- und Sozialwesens, der Kultur, des Sports, der Erholung, der Abfall- und Abwasserbeseitigung, der Straßenreinigung sowie Einrichtungen ähnlicher Art (§ 88 II 1 Nr. 2 NRWGO). Die Beigel. betreibt Einrichtungen der genannten Art. Frei- und Hallenbänder sind Einrichtungen des Sports i. S. der genannten Vorschrift (vgl. Rehn-Cronauge, in: Kottenberg-Rehn, NRWGO, II, 9. Erg. lief., Juni 1984, § 88 Anm. VI 1). Dahinstehen kann, ob dies ohne weiteres auch für Saunaanlagen gilt, jedenfalls wenn diese - wie hier - als Nebeneinrichtungen innerhalb eines Freizeitbades betrieben werden und sie daher dessen rechtlichen Charakter als nichtwirtschaftliches Unternehmen im Sinne des § 88 II NRWGO teilen, weil eine bloße Hilfstätigkeit rechtlich nicht anders beurteilt werden kann als die Haupttätigkeit, der sie untergeordnet ist (vgl. zu dieser grundsätzlichen Einordnung bloßer Hilfstätigkeiten: BGH, NJW 1974, 1333 = DÖV 1974, 785 (787)). Selbst wenn man Saunaanlagen in Freizeitbädern einer isolierten Bewertung unterzieht, fällt ihr Betrieb ebenfalls unter § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO. Denn Saunaanlagen sind zumindest Einrichtungen der Erholung i. S. der genannten Vorschrift (vgl. Rehn-Cronauge, § 88 Anm. VI 1). Die Erholungsfunktion eines regelmäßigen Saunabesuchs ist unbestritten und wird auch von der Kl. im Kern nicht in Zweifel gezogen. Sie wendet sich nicht aus tatsächlichen, sondern aus Rechtsgründen gegen die Einordnung kommunaler Saunaanlagen unter die in § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO genannten Einrichtungen. Diesen Erwägungen kann aber sämtlich nicht gefolgt werden. Die rechtliche Qualifizierung von Saunaanlagen als Einrichtungen der Erholung i. S. von § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO scheitert zunächst nicht daran, daß diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auch für die dort genannten Einrichtungen stets die Erfüllung eines dringenden öffentlichen Zwecks verlangt, der nur bei einem von der Privatwirtschaft nicht gedeckten Bedarf gegeben sei. Eine solche einschränkende Auslegung der genannten Vorschrift ist mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Denn das Erfordernis eines dringenden öffentlichen Zwecks für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde ist nach § 88 I Nr. 1 i. V. mit § 89 I NRWGO ausdrücklich nur für die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen vorgesehen. Wollte man dieses Erfordernis auch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beteiligung an solchen Unternehmen verlangen, die nach § 88 II gerade nicht als wirtschaftliche Unternehmen gelten, würde die Vorschrift des § 88 II NRWGO mit ihrer Fiktionswirkung praktisch leerlaufen.

6.

Die von der Kl. geforderte einschränkende Interpretation der Vorschrift des § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO ist auch nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geboten. Das Grundgesetz ist wirtschaftspolitisch neutral; ihm läßt sich kein Bekenntnis zu einem bestimmten Wirtschaftssystem entnehmen (vgl. BVerwGE 39, 329 (336); BVerwGE 17, 306 (308) = NJW 1964, 2075; BVerfGE 4, 7 (17, 18) = NJW 1954, 1235). Das Grundgesetz sieht keinen Vorrang der Privatwirtschaft vor der öffentlichen Eigenwirtschaft vor. Die öffentliche Eigenwirtschaft unterliegt ohne Rücksicht auf ihre Zielsetzung im engeren Sinne und ohne Rücksicht auf ihre Organisations- und Handlungsformen keinen grundsätzlichen verfassungsmäßigen Bedenken (vgl. Dickersbach, WuV 1983, 202, 203). Die Verfassung gebietet folglich nicht, einfach-gesetzliche Normen über die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden restriktiv auszulegen, um der Wirtschaftstätigkeit der Kommunen möglichst enge Grenzen zu ziehen.

7.

Die rechtliche Einordnung der von der Beigel. betriebenen Saunaanlagen als Einrichtung der Erholung i. S. des § 88 II NRWGO scheitert auch nicht daran, daß sämtliche der in dieser Vorschrift genannten Einrichtungen einen gemeinnützigen Zweck verlangen. Zu Unrecht meint die Kl., diese Voraussetzung liege nur vor, wenn derselbe Zweck von privaten Betriebern wirtschaftlich nicht oder jedenfalls nicht ohne ständige Subventionierung durch die öffentliche Hand erreicht werden könne. Denn die Verfolgung eines gemeinnützigen Zwecks wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ein Betrieb, der begrifflich zu einer der in der genannten Vorschrift genannten Einrichtungen gehört, auch von einem Privatunternehmer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könnte (vgl. v. Loebell, NRWGO, 4. Aufl. (1985), § 88, Anm. 8). Eine Vielzahl der unter § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO fallenden Einrichtungen (wie z. B. Bibliotheken, Museen und Galerien) können von Privatunternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden, ohne daß bei kommunaler Trägerschaft diese Einrichtungen ihr gemeingütiger Charakter bezweifelt werden könnte. Darüber hinaus wird mit der Bezeichnung "Einrichtungen, die auch von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden können" gerade der Begriff des "wirtschaftlichen Unternehmens" i. S. des § 88 I NRWGO umschrieben (vgl. BVerwGE 39, 329 (333), Rehn-Cronauge, § 88 Anm. II 1; Körner, NRWGO, 4.Aufl. (1985), § 88, Anm. 1; Rauball-Pappermann, Roters, NRWGO, 3. Aufl. (1981), § 88 Rdnr. 3; ebenso Ausführungsanweisung zum 6. Teil der Deutschen Gemeindeordnung, Runderlaß vom 22. 3. 1935 (MBliV 476), zu § 67, Ziff. 1). Dieser Begriff kann folglich nicht ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO sein, weil dieser solche Unternehmen, selbst wenn sie privatwirtschaftlich betrieben werden könnten, im Wege der Fiktion ("gelten nicht") nicht als solche behandelt wissen will.

8.

Kommunale Saunaeinrichtungen sind auch nicht etwa deshalb vom Anwendungsbereich des § 88 II Nr. 2 NRWGO ausgeschlossen, weil diese Anlagen besser und wirtschaftlicher von anderen (Privat-) Unternehmen betrieben werden könnten. Denn das mit dieser Formulierung umschriebene Subsidiaritätsprinzip gilt nach § 88 I Nr. 1 NRWGO ebenfalls nur für die wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde. Es beansprucht keine Geltung für diejenigen Einrichtungen, die nach § 88 II NRWGO nicht als wirtschaftliche Unternehmen gelten (vgl. zum Versuch, allgemein das Subsidiaritätsprinzip als Zulässigkeitsvoraussetzung für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand "durch die Hintertür" einzuführen: Dickersbach, WuV 1983, 209).

9.

Der von der Kl. geltend gemachte Einwirkungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 89 II 2 NRWGO. Danach ist die Gründung einer Gesellschaft, die nicht auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, oder die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft für die Gemeinde nur zulässig, wenn ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Gründung oder Beteiligung vorliegt. Dabei kann auf sich beruhen, ob diese Bestimmung zugunsten der Kl. überhaupt drittschützenden Charakter entfaltet. Ebenso kann dahinstehen, ob der Begriff "Wichtiges Interesse der Gemeinde" der vollen verwaltungsgerichtlichen Nachprüfbarkeit unterliegt oder nicht vielmehr der Gemeinde ein Beurteilungsspielraum zusteht, innerhalb dessen sie selbst bestimmen kann, was sie als wichtiges Interesse in diesem Sinne ansieht (vgl. hierzu - allerdings unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Zwecks kommunaler Einrichtungen BVerwGE 39, 329 (334); VGH München, JZ 1976, 641 (642); v. Loebell, § 88, Anm. 3; Wilke-Schachel, WuV 1978, 103; Hidien, DÖV 1983, DÖV Jahr 1983 Seite 1002). Es ist nichts dafür ersichtlich, daß die Bekl. durch die Gründung der Beigel. oder die Beteiligung an ihr gegen § 89 II 2 NRWGO verstoßen hat. Ein wichtiges Interesse der Gemeinde i. S. der genannten Vorschrift ist bereits dann anzunehmen, wenn die gemeindliche Aufgabenerfüllung unter anderem im Bereich der Einrichtungen des § 88 II NRWGO verbessert wird (vgl. v. Loebell, § 89, Anm. 3; ähnlich Rauball-Pappermann, Roters, § 89, Rdnr. 9). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Betrachtet man die Saunaanlagen als untergeordnete Hilfsbetriebe im Rahmen der von der Beigel. betriebenen Bäder, wird durch den Betrieb der Saunaeinrichtungen die öffentliche Aufgabenerfüllung der Bekl. verbessert. Es liegt auf der Hand, daß die Unterhaltung von Frei- und Hallenbädern zum öffentlichen Aufgabenkreis der Gemeinden nach § 88 iI 1 Nr. 2 NRWGO gehört und diese Einrichtungen durch den gleichzeitigen Betrieb von Saunaanlagen in den Bädern im Interesse der Bevölkerung attraktiver gestaltet werden. Gleiches gilt, wenn man isoliert auf den Betrieb von Saunaanlagen durch die Beigel. abstellt. Da diese - wie ausgeführt - Einrichtungen der Erholung sind, wird durch ihren Betrieb die der Gemeinde obliegende öffentliche Aufgabe, im Interesse der Daseinsvorsorge für Einrichtungen der Erholung i. S. von § 88 II Nr. 2 NRWGO zu sorgen, wesentlich verbessert. Denn unter den Bedingungen der heutigen Zeit liegt der Betrieb kommunaler Saunaeinrichtungen - ebenso wie z. B. früher der Betrieb von Bädern - im Interesse der Daseinsvorsorge, um diese (auch gesundheitsfördernde) Erholungsmöglichkeit auch sozial schwächer gestellten Kreisen zur Verfügung zu stellen.

10.

Der geltend gemachte Einwirkungsanspruch ergibt sich auch nicht aus der grundrechtlich geschützten Wettbewerbsfreiheit unmittelbar (vgl. zum Meinungsstand, ob dieses Recht aus Art. 2 I GG oder aus Art. 12 I GG herzuleiten ist: OVG Münster, NVwZ 1984, 522 (524)). Die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit kann einen Anspruch auf Unterlassung der wirtschaftlichen Betätigung seitens der öffentlichen Hand allenfalls begründen, wenn ein Verdrängungswettbewerb stattfindet und damit die privaten Konkurrenten in ihrer Wettbewerbsfreiheit unzumutbar beeinträchtigt werden (vgl. BVerwGE 39, 329 (337); DVBl 1978, 639; BVerwGE 30, 191 (198) = NJW 1969, 522, 1044 L, 1266 L; VGH München, JZ 1976, 641 (642); OVG Münster, NVwZ 1984, 522 (524); Dickersbach, WuV 1983, 210; Wilke- Schachel, WuV 1978, 109). Dasselbe gilt, wenn es nicht um einen Unterlassungsanspruch gegen den öffentlichen Hoheitsträger geht, sondern - wie hier - um einen Einwirkungsanspruch, der nur dem Umstand Rechnung trägt, daß die öffentliche Körperschaft nicht selbst (z. B. durch unselbständige Eigenbetriebe) am Wirtschaftsleben teilnimmt, sondern mittelbar über von ihr gegründete und beherrschte Eigengesellschaften.

11.

Die genannten Anspruchsvoraussetzungen liegen nicht vor. Durch den Betrieb kommunaler Saunaanlagen im Stadtgebiet der Bekl. wird nicht jede private Konkurrenz unmöglich gemacht. Anhaltspunkte für einen Verdrängungswettbewerb sind nicht gegeben. Nach dem Vorbringen der Kl. besteht die Gefahr einer Verdrängung der Privatbetriebe aus dem Wettbewerb erst dann, "wenn das Beispiel der Bekl. und der Beigel. Schule macht". Dies belegt, daß zur Zeit von ei nem Verdrängungswettbewerb nicht die Rede sein kann. Dies muß umso mehr gelten, als die Kl. einen konkreten Rückgang der eigenen Besucherzahlen und Umsätze durch den Betrieb der kommunalen Saunaanlage nicht substantiiert vortragen konnte.

12.

Die Kl. kann den geltend gemachten Einwirkungsanspruch auch nicht mit Erfolg auf Art. 14 GG stützen. Dieser schützt unter dem Gesichtspunkt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb die Privatwirtschaft allenfalls vor der Errichtung eines neuen staatlichen Monopols (BVerwGE 39, 329 (337) u. BVerwG, DVBl 1978, 639 (640)). Daß sich die Bekl. mittelbar durch die Beigel. einen Monopolstellung auf dem Gebiet des Betriebs von Saunaanlagen verschaffe, hat nicht einmal die Kl. selbst vorgetragen.

13.

Ebenso scheidet Art. 3 GG als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Klageanspruch aus. Zwar kann ein Privatunternehmen auf der Grundlage dieser Bestimmung gegen die einem Konkurrenten willkürlich gewährte Subvention vorgehen (vgl. BVerwGE 30, 191 (191) = NJW 1969, 522, 1044 L, 1266 L).

14.

Mit einer derartigen Subventionierung eines Dritten durch die öffentliche Hand ist es auch vergleichbar, wenn die öffentliche Körperschaft eine von ihr selbst gegründete Eigengesellschaft bezuschußt (Eigensubventionierung; vgl. zur Vergleichbarkeit beider Situationen: BVErwG, DVBl 1978, 639; Dickersbach, WuV 1983, 207; Wilke/Schachel, WuV 1978, 107). Aber abgesehen davon, daß aus Art. 3 GG allenfalls ein Anspruch auf Gleichstellung bei der Gewährung von Zuschüssen und nicht der hier geltend gemachte Anspruch auf Einwirkung resultieren kann, setzt ein Anspruch des Privatunternehmers auf der Grundlage des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG voraus, daß die Eigensubventionierung zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung des Privatunternehmers führt. Von einer derartigen sachwidrigen Behandlung kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die Zuschußpflicht der Bekl. nach § 16 des Gesellschaftsvertrages der Beigel. rechtfertigt sich daraus, daß die von der Beigel. betriebenen Einrichtungen nach § 88 II 1 Nr. 2 NRWGO im öffentlichen Interesse der Daseinsvorsorge der Bevölkerung dienen.