Tatbestand

1.

Das VG lehnte den gegen den Ausschluß aus der Städtischen Musikschule gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz des Ast. ab. Der VGH stellte auf die Beschwerde hin fest, daß die Klage des Ast. aufschiebende Wirkung hat.

Aus den Gründen:

2.

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 I VwGO gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob die von der Ag. als unselbständige öffentliche Anstalt (vgl. dazu BVerwGE 32, 299) errichtete und betriebene Musikschule eine im schulrechtlichen Sinne öffentliche Schule ist (vgl. dazu VGH Mannheim, DÖV 1983, 553; Senatsbeschluß v. 3. 7. 1981 - 9 S 321/81) und schon deshalb jedenfalls für die Aufnahme in die Schule und die Beendigung des Schulverhältnisses der Rechtsweg zur Verwaltungsgerichtsbarkeit eröffnet ist (vgl. dazu Senatsbeschluß v. 26. 9. 1985 - 9 S 946/85 -; Niehues, Schul- und PrüfungsR, 2. Aufl., Rdnr. 90). Jedenfalls stellt die Musikschule der Ag. nach allgemeinem kommunalem Organisationsrecht eine öffentliche Einrichtung i. S. des § 10 II BadWürttGO dar, die - unabhängig von einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses - sowohl hinsichtlich der Zulassung von Schülern als auch ihres Ausschlusses (als des actus contrarius) öffentlichrechtlichen Vorschriften unterliegt (vgl. Maurer, Allg. VerwR, 4. Aufl., § 3 Rdnr. 26; Kopp, VwGO, 7. Aufl., § 40 Rdnr. 16, jew. m. Nachw. zur Rspr.). Allerdings besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, daß der Ast. nicht zu den durch § 10 II 2 BadWürttGO unmittelbar anspruchsbegünstigten Einwohnern der Ag. gehört, da er in der selbständigen Gemeinde K. wohnt. Dies stellt aber weder die rechtliche Eigenschaft der Musikschule als öffentliche Einrichtung auch im Verhältnis zum Ast. in Frage, noch die rechtliche Beurteilung der Zulassung zur Schule sowie ihres actus contrarius, der Aufhebung bzw. des Widerrufs der Zulassung, nach öffentlichem Recht. Der rechtliche Charakter einer öffentlichen Einrichtung i. S. des § 10 II BadWürttGO bleibt unberührt, wenn die Widmung der Einrichtung durch die Gemeinde sich nicht auf die Einwohner beschränkt, sondern auch Bürgern etwa umliegender Gemeinden oder sonstigen Außenstehenden nach gleichen Grundsätzen ein Zugangsrecht einräumt (vgl. VGH Mannheim, VBlBW 1981, 157 (158)). Eine dahingehende Widmung ist der vom Gemeinderat der Ag. als Satzung erlassenen Schulordnung vom 13. 1. 1974 in der seit 1. 10. 1983 geltenden Fassung - SchulO - zu entnehmen, die in § 1 I 1 die Musikschule ausdrücklich als "öffentliche Einrichtung" bezeichnet und als Widmungsadressen ohne örtliche Beschränkung die "musikinteressierte Jugend" nennt (vgl. § 1 I 2 SchulO; zur Bedeutung der Widmung für die Qualifizierung als öffentliche Einrichtung vgl. VGH Mannheim, BaWüVPr 1979, 133). Liegt der erkennbare Zweck der öffentlichen Einrichtung somit aber auch in der Unterrichtung externer Schüler, so haben diese aufgrund der öffentlichrechtlichen Widmung i. V. mit Art. 3 I GG grundsätzlich einen Anspruch auf gleiche Behandlung bei der Zulassung bzw. deren Aufrechterhaltung (vgl. Püttner-Lingemann, JA 1984, 123 f.). Öffentlichrechtlicher Widmungsakt i. V. mit den in der - als Anstalts- und Benutzungsordnung anzusehenden - Schulordnung geregelten Zulassungs- und Ausschlußvoraussetzungen sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz sind also die öffentlichrechtlichen Beurteilungsmaßstäbe für den vom Ast. erhobenen Anspruch. Es sprechen im übrigen überwiegende Gründe dafür, die als Schulordnung bezeichnete, vom Gemeinderat als Satzung mit Bestimmung des Inkrafttretens (vgl. § 15) erlassene und mit einer Gebührenordnung versehene Benutzungsregelung als einheitlich dem öffentlichen Recht zuzuordnende Anstalts- und Benutzungsordnung zu betrachten, auch soweit sie Bestimmungen über die konkrete Ausgestaltung der Benutzung erhält. Bei öffentlichen Einrichtungen einer Gemeinde, die - wie hier - als öffentliche Anstalt betrieben werden, ist grundsätzlich vom Vorliegen auch öffentlichrechtlicher Leistungsbeziehungen auszugehen, sofern diese nicht eindeutig eine privatrechtliche Ausgestaltung erfahren haben (vgl. VGH Mannheim, DÖV 1978, 569; ESVGH 25, 203). Von einer solchen privatrechtlichen Ausgestaltung kann hier keine Rede sein, auch nicht im Hinblick auf § 1 II SchulO, nach dem Voraussetzung für die Teilnahme am Unterricht der Abschluß eines schriftlichen Unterrichtsvertrages ist. Denn ein solcher Vertrag wäre angesichts der übrigen Regelungen der Schulordnung, insbesondere auch des § 11 II, wonach der Schulleiter über die Aufnahme entscheidet, und des § 8, der Voraussetzungen für einen einseitigen Ausschluß vom Unterricht nennt, als öffentlichrechtlicher Vertrag anzusehen (zur einheitlichen Rechtswegbeurteilung vgl. auch Maurer, aaO, § 3 Rdnrn. 26, 31, § 14 Rdnr. 27; Ossenbühl, DVBl 1973, 291 ff.; BVerwG, NVwZ 1983, 220 - Zivilrechtsweg für Klage auf Zulassung zur Lehramtsausbildung im Rahmen eines Angestelltenvertrages).

3.

2. Richtige Verfahrensart ist hier diejenige nach § VWGO § 80 VWGO § 80 Absatz V VwGO, denn der Ast. ist durch Verwaltungsakt vom weiteren Besuch der Musikschule ausgeschlossen worden. Entgegen der Auffassung des VG ist nämlich ein öffentlichrechtlicher Vertrag zwischen den Beteiligten nicht geschlossen worden, und zwar weder hinsichtlich der Begründung noch hinsichtlich der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses. (Wird ausgeführt.)

4.

Angesichts dieser rechtlichen Ausgangslage, der Zulassung des Ast. zur Musikschule durch Verwaltungsakt, ist das nach zweimaliger Mahnung (vgl. § 8 II 1, 2 SchulO) an den Vater des Ast. gerichtete Schreiben der Ast. vom 20. 6. 1986 - ungeachtet der höflichen Formulierung ("... sehen wir keine Möglichkeit, Ihren Sohn weiter zu unterrichten..." "Das Unterrichtsverhältnis endet zum 30. 6. 1986."), des Fehlens einer für einen Verwaltungsakt ohnedies nicht konstitutiven Rechtsbehelfsbelehrung sowie der (nach den obigen Ausführungen unzutreffenden) privatrechtlichen Einordnung der bestehenden Rechtsbeziehungen im Schreiben der Ag. vom 12. 7. 1986 - als Schulausschluß gem. § 8 II SchulO und damit als belastender Verwaltungsakt zu betrachten, mit dem zugleich die frühere Zulassung mit Wirkung ex nunc widerrufen wurde...

5.

3. Der Antrag ist auch ohne Sachprüfung begründet, da die Ag. unstreitig bislang die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 20. 6. 1986 nicht angeordnet hat und die vom Ast. zwischenzeitlich erhobene Klage kraft Gesetzes (§ 80 I VwGO) aufschiebende Wirkung entfaltet...

6.

4. Unabhängig davon weist der Senat im Interesse der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits darauf hin, daß die Ast. rechtlich wohl nicht gehindert wäre, die sofortige Vollziehung anzuordnen. Insbesondere dürften gegen die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses unter Widerruf der Zulassung keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen. Der rechtlich in einem Akt zusammen mit dem Widerruf der Zulassung erfolgte Ausschluß findet in § 49 II BadWürttVwVfG i. V. mit § 8 I, II, IV SchulO eine Rechtsgrundlage. Die in den letztgenannten Vorschriften der Schulordnung bestimmten Voraussetzungen für einen Ausschluß vom Unterricht wegen unentschuldigten Fehlens liegen nach Auffassung des Senats vor. Diese Bestimmungen verstoßen weder für sich genommen gegen höherrangiges Recht, insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, noch ist ihre konkrete Anwendung im vorliegenden Fall rechtlich zu beanstanden. Die Ag. hat ein berechtigtes Interesse daran, ihr rechtlich anzuerkennendes Unterrichtsziel der Hinführung vor allem zum gemeinsamen Laienmusizieren zu verfolgen sowie auch die Leistungen ihrer Musikschule durch geeignete Vorstellungen (insbesondere Chor, Orchester) in der Öffentlichkeit werbend darzustellen; beides ist ohne eine grundsätzlich obligatorische Mitwirkung der Schüler nicht möglich. Die Auferlegung dieser Mitwirkungspflicht in einem "Ergänzungsfach", in der Regel der Mitwirkung in einem Ensemble, verlangt von den Schülern im Regelfall nichts Unzumutbares, da der Besuch der Musikschule insgesamt auf freiwilliger Basis erfolgt, die Musikschule also ein Leistungsangebot im Bereich der darreichenden Verwaltung erbringt, das zudem durch das von den Benutzern erbrachte Gebührenaufkommen allein nicht finanziert werden kann, sondern nach dem Vortrag der Ag. zu mehr als 50 % von ergänzenden Subventionen aus dem Gemeindehaushalt und von seiten des Landes abhängt. Im Hinblick darauf bestehen nach Auffassung des Senats auch keine rechtlichen Bedenken, den nach § SCHULO § 8 SCHULO § 8 Absatz II SchulO zum Ausschluß berechtigenden Fall des unentschuldigten Fehlens nicht erst dann anzunehmen, wenn ein Schüler sämtlichen (Pflicht-) Lehrveranstaltungen fernbleibt, also auch dem ihm erteilten Einzelunterricht. Es genügt vielmehr, daß er sich der nach § 8 I 1,IV 3 SchulO obligatorischen Teilnahme am Ergänzungsfach entzieht.