Tatbestand

1.

Der Kläger wandte sich gegen die Heranziehung zu einer Gebühr für die von der beklagten Gemeinde betriebene Starenbekämpfung (Starenhut). Er ist Eigentümer einer 42 Ar großen Rebfläche. Seit 1975 betreibt die Beklagte zum Schutz der Weinberge vor Starenschwärmen die sog. Starenhut. Zu diesem Zweck hat die im Rebgelände insgesamt 35 ortsfeste Starenschreckschußapparate (stationäre Pyro-Knaller) aufgestellt und 11 Weinbergpistolen sowie 9 Flinten angeschafft, mit denen die von ihr beschäftigten 8 Starenhüter die einfliegenden Starenschwärme vertreiben sollen. Die Beklagte zog den Kläger auf Grund ihrer Satzung über die Ergebung von Gebühren für die Starenhut zu einer Gebühr von 16,80 DM für das Jahr 1979 heran. Nach § 2 dieser Satzung ist Gebührenschuldner der Besitzer von Rebgrundstücken. Die hiergegen erhobene Klage hatte im Berufungsrechtszug Erfolg.

Gründe:

2.

Der angefochtene Gebührenbescheid findet in der Satzung der Beklagten über die Erhebung von Gebühren für die Starenbekämpfung vom 29.10.1975 i.d.F. der Änderungssatzung vom 11.4.1979 nicht die erforderliche Rechtsgrundlage. Nach § 9 Abs. 1 KAG können die Gemeinden für die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen Benutzungsgebühren erheben. Die Gebührenerhebung setzt nach § 2 Abs. 1 KAG den Erlaß einer Satzung voraus, in der der Kreis der Gebührenschuldner, der Gegenstand, der Maßstab und der Satz der Gebühr sowie die Entstehung und die Fälligkeit der Gebührenschuld bestimmt sein müssen.

3.

§ 9 Abs. 1 KAG ermächtigt die Gemeinden zur Erhebung von Gebühren nur für die Benutzung derjenigen öffentlichen Einrichtungen, die sie im Einklang mit den Gesetzen geschaffen haben; denn nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wäre es den Gemeinden verwehrt, durch gesetzwidrige Einrichtungen erbrachte Leistungen mit einer Gebührenpflicht zu belegen. Da das Kommunalabgabengesetz die Voraussetzungen einer öffentlichen Einrichtung im Sinne des § 9 Abs. 1 KAG nicht festlegt, richten diese sich nach den einschlägigen Vorschriften der Gemeindeordnung. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, daß die von der Beklagten ins Leben gerufene Starenbekämpfung, die nach § 1 der Gebührensatzung vom 29.10.1975 "zur Abwendung wesentlicher wirtschaftlicher Schäden vor und während der Weinlese durchgeführt wird", von § 10 Abs. 2 S. 1 GemO gedeckt wird. Nach dieser Vorschrift schafft die Gemeinde in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für das wirtschaftliche soziale und kulturelle Wohl ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen. Obgleich nach dieser Vorschrift öffentliche Einrichtungen der Gemeinde auch zur Förderung des "wirtschaftlichen" Wohls der Einwohner zulässig sind, begegnet die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten veranstalteten Starenbekämpfung Zweifeln, weil nicht auszuschließen ist, daß es sich bei ihr um ein wirtschaftliches Unternehmen im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO handelt, deren Zulässigkeit nach dieser Vorschrift von strengeren Voraussetzungen abhängt, als dies für die ausschließlich unter § 10 Abs. 2 S. 1 GemO fallenden öffentlichen Einrichtungen der Fall ist. Nach § 102 Abs. 1 GemO darf nämlich die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn erstens der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt und zweitens das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht. Für die Annahme, daß die von der Beklagten veranstaltete Starenbekämpfung unter die wirtschaftlichen Unternehmen im Sinne des § 102 Abs. 1 fällt, spricht, daß mit ihr eine Dienstleistung erbracht wird, die auf die Förderung materieller (wirtschaftlicher) Interessen gerichtet ist und damit möglicherweise nicht unter die Einrichtungen im Sinne des Abs. 3 Nr. 2 dieser Vorschrift fällt; die vom Anwendungsbereich des Abs. 1 ausgenommen sind; letztere sind nämlich dadurch gekennzeichnet, daß sie auf die Förderung kultureller, gesundheitlicher oder sozialer Zwecke gerichtet sind (vgl. zum Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO Kunze/Schmit/Rehm, GemO, 3. Aufl., § 102 Anm. 4 und 5).

4.

Die oben angedeuteten Zweifel an der Zulässigkeit der von der Beklagten veranstalteten Starenbekämpfung können indessen auf sich beruhen. Selbst wenn sie als öffentliche Einrichtung im Sinne des § 9 Abs. 1 KAG zulässig wäre, durfte die Beklagte den Kläger nicht zu einer Benutzungsgebühr für die Durchführung der Starenbekämpfung heranziehen. Benutzungsgebühren dürfen die Gemeinden auf Grund des § 9 Abs. 1 KAG nur für die "Benutzung" ihrer öffentlichen Einrichtungen erheben. Erst die Benutzung der öffentlichen Einrichtung begründet das der Benutzungsgebühr eigentümliche Austauschverhältnis, in dem sich Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen. Nur die tatsächliche Benutzung der öffentlichen Einrichtung berechtigt zur Gebührenerhebung; die bloße Möglichkeit hierzu oder der Umstand allein, daß durch die Einrichtung Vorteile geboten werden, reichen nicht aus (OVG Münster, Urt. v. 22.7.1959, KStZ 60, 32; Urt. v. 24.11.1975, KStZ 1976, 112; Seeger, KAG, § 9 Anm. 7; Kübler/Fröhner/Faiß, KAG, § 9 Rdnr. 8). Eine Benutzungsgebührensatzung, die wie im Falle der Gebührensatzung der Beklagten vom 11.11.1975 die Gebührenpflicht lediglich an den Besitz eines Grundstücks knüpft, wird von der gesetzlichen Ermächtigung des § 9 Abs. 1 KAG nicht gedeckt und ist deshalb ungültig. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, könnte deshalb von der Gültigkeit des § 2 der Gebührensatzung vom 11.11.1975 nur dann ausgegangen werden, wenn diese Satzungsvorschrift einer einschränkenden Auslegung in dem Sinne fähig wäre, daß gebührenpflichtig nur diejenigen Besitzer von Rebgrundstücken sind, welche die Leistungen der Starenhut der Beklagten in Anspruch nehmen, diese Einrichtung also im Sinne des § 9 Abs. 1 KAG benutzen. Selbst wenn eine solche einschränkende Auslegung des § 2 der Gebührensatzung vom 29.101975 in Betracht zu ziehen wäre, wäre der angefochtene Gebührenbescheid rechtswidrig, weil der Kläger nicht "Benutzer" der von der Beklagten veranstalteten Starenhut ist.

5.

Welche Anforderungen an die "Benutzung" einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde zu stellen sind, bestimmt das Kommunalabgabengesetz nicht selbst; deshalb ist insoweit auf die das Benutzungsverhältnis regelnden Vorschriften der Gemeindeordnung zurückzugreifen (vgl. OGV Münster, Urt. v. 23.4.1980, KStZ 1980, 233/234). Nach § 10 Abs. 2 S. 2 GemO sind die Einwohner im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde nach gleichen Grundsätzen zu benützen. Da das Recht zur Benutzung einer öffentlichen Einrichtung in einer von Freiheitsgrundrechten geprägten rechtsstaatlichen Ordnung grundsätzlich das Recht einschließt, das mit der öffentlichen Einrichtung verbundene Leistungsangebot der Gemeinde auszuschlagen, setzt die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung im Sinne des § 10 Abs. 2 S. 2 GemO grundsätzlich eine willentliche, d.h. auf einer freien Entschließung beruhende Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung voraus. Anders liegt es nur bei den öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde, für die auf Grund des § 11 Abs. 1 und Abs. 2 GemO nicht nur Anschluß-, sondern auch Benutzungszwang satzungsrechtlich angeordnet ist. Der wirksam angeordnete Benutzungszwang läßt keinen Raum für eine freie Entschließung darüber, ob die öffentliche Einrichtung in Anspruch genommen werden soll oder nicht. Ein im Sinne des § 9 Abs. 1 KAG gebührenpflichtige Benutzung liegt deshalb in diesen Fällen schon dann vor, wenn jemand die Einrichtung tatsächlich nutzt oder auf Grund öffentlicher Vorschriften es hinnehmen muß, daß die Einrichtung, ohne vom ihm beauftragt zu sein, an seiner Stelle und in seinem Interesse tätig wird (BayVGH, Urt. v. 8.12.1978, KStZ 1980, 13/14; VG Düsseldorf; Urt. v. 25.1.1978, KStZ 1979, 52; Seeger, KAG, § 9 Anm. 7). Da für die von der Beklagten veranstaltete "Starenhut" kein Benutzungszwang satzungsrechtlich angeordnet ist und zudem nach § 11 GemO auch nicht zulässig wäre, könnte der Kläger nur dann zu einer Benutzungsgebühr herangezogen werden, wenn er ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis damit erklärt hätte, daß die Beklagte an seiner Stelle und in seinem Interesse die Stare von seinem Rebgrundstück durch entsprechende Maßnahmen fernhält. Dieses Einverständnis hat er jedoch nicht gegeben, sondern sich dagegen ausdrücklich verwahrt, daß ihm die gebührenpflichtigen Leistungen der Starenhut aufgedrängt werden. Über diese Erklärung kann entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht mit der Erwägung hinweggegangen werden, die willentliche Inanspruchnahme der Leistungen der Starenhut lasse sich nicht objektiv feststellen und es bestehe deshalb eine Vermutung dafür, daß der Kläger Benutzer dieser Einrichtung sei. Diese Auslegung des Begriffs "Benutzung" steht mit § 10 Abs. 2 S. 2 GemO nicht in Einklang. Sie widerspricht dem von dieser Vorschrift vorausgesetzten, durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Recht des einzelnen, die durch eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde angebotene Leistung schlicht abzulehnen und sich ihrer nicht durch Gegenmaßnahmen erwehren zu müssen. Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG wird zwar u.a. nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung, d.h. nur nach Maßgabe der verfassungsmäßigen Rechtsordnung gewährleistet (BVerfGE 6, 38; 49, 181). Abgesehen von den Fällendes Anschluß- und Benutzungszwangs nach § 11 Abs. 1 und Abs. 2 GemO ermächtigt die Gemeindeordnung jedoch nicht dazu, das auf Art. 2 Abs. 1 GG beruhende Recht auf schlichte Ablehnung angebotener Leistungen der Gemeinden einzuschränken. Die Gemeinden sind deshalb im Rahmen des § 10 Abs. 2 S. 2 GemO auf eine Gestaltung des Benutzungsverhältnisses verwiesen, die das Recht auf Ablehnung der angebotenen Leistung respektiert und den einzelnen nicht dazu zwingt, sich ihrer durch Gegenmaßnahmen zu erwehren.

6.

Die gegenteilige Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts findet in der von ihm herangezogenen Rechtsprechung keine ausreichende Rechtfertigung. Das von ihm zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.3.1968 (NJW 1968, 1393 = BVerwGE 29, 214 f.) befaßt sich u.a. mit der Rechtsnatur der Rundfunkgebühr und hält ihre Würdigung als Benutzungsgebühr mit Bundesrecht u.a. aus folgen den Erwägungen für vereinbar:

"Die Annahme einer Benutzungsgebühr ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil sich der Kläger auf den Empfang außerbayerischer Sender beschränken könne. Eine Leistung, für die eine Gebühr genommen werden kann, liegt schon dann vor, wenn Anschluß an eine Anlage genommen wird... Es erscheint durchaus denkbar, einen solchen Anschluß an den Rundfunk, der seiner Natur nach drahtlos ist, durch Aufstellung eines Empfangsgeräts anzunehmen. Mit dem Anschluß besteht aber die Wahrscheinlichkeit der dauernden unkontrollierbaren Benutzung der Landesrundfunkanstalt."

7.

Nach diesen auf das damalige bayerische Rundfunkrecht abstellenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts knüpft die Rundfunkgebührenpflicht bereits an das Aufstellen eines Empfangsgeräts, also an einen Akt willentlicher Inanspruchnahme der Leistungen der Rundfunkanstalt an. Dem entspricht im wesentlichen die heutige Rechtslage zum Rundfunkgebührenrecht, wie sie sich im Lande Baden-Württemberg im Gesetz zu dem Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesen (Rundfunkgebührenstaatsvertrag) vom 8.4.1975 (GBl. S. 234) niedergeschlagen hat. Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 StV hat jeder Rundfunkteilnehmer vorbehaltlich der Regelung des Art. 6 für jedes von ihm zum Empfang bereitgehaltene Rundfunkempfangsgerät eine Grundgebühr und für das Bereithalten jedes Fernsehgerätes jeweils zusätzlich eine Fernsehgebühr zu entrichten. Diese Regelung tastet nicht das Recht des einzelnen an, die von den Rundfunkanstalten angebotenen Leistungen dadurch schlicht abzulehnen, daß er weder ein Rundfunkempfangsgerät noch ein Fernsehgerät zum Empfang bereithält. Im übrigen lassen sich die im Rundfunkgebührenrecht geltenden Grundsätze nicht ohne weiteres auf andere Benutzungsgebühren übertragen, weil dem Landesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der Gebührentatbestände im einzelnen bundesrechtlich ein beträchtlicher Spielraum eingeräumt ist. (BVerwG, Urt. v. 5.11.1965, BVerwGE 22, 299/305).

8.

Die Urteile des VGH Bad.-Württ. vom 23.3.1959 (ESVGH 9, 49) und des VGH Kassel vom 18.10.1964 (NJW 1965, 1734), auf die sich das Verwaltungsgericht ferner beruft, setzen sich mit der Frage auseinander, ober der Halter eines Kraftfahrzeugs bei vorhandenem Anschluß an die gemeindliche Wasserversorgung mit einer pauschal berechneten Benutzungsgebühr belastet werden dürfe. Der VGH Kassel hat in seinem Urteil vom 8.10.1964 unter Bezugnahme auf das Urteil des VGH Bad.-Württ. vom 23.3.1959 zutreffen darauf hingewiesen, das vormalige preußische OVG habe in seiner umfangreichen Rechtsprechung Benutzungsgebühren stets nur für die Fälle einer tatsächlichen Benutzung, dagegen nicht schon für die bloße Benutzbarkeit gebilligt. Es habe nie Wahrscheinlichkeitserwägungen bereits für die Begründung der Gebührenpflicht (für die Annahme eines Benutzungsverhältnisses) ausreichen lassen, vielmehr habe es Wahrscheinlichkeitsmaßstäbe nur zugelassen, soweit bei gegebenem, tatsächlichem Benutzungsverhältnis die Höhe einer Benutzungsgebühr sich nicht nach Wirklichkeitsmaßstäben habe bestimmen lassen. Hieran anknüpfend hat der VGH Kassel für die Anwendung des im Gebührentarif der Beklagten vorgesehenen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs für den spezifischen Wasserverbrauch der Kraftwagenhalter nur dann Raum gesehen, wenn sich feststellen lasse, daß der Kläger in seiner Eigenschaft als Kraftwagenhalter die Wasserleitung auch tatsächlich benutze. Diese Überlegungen treffen auch auf die durch § 9 Abs. 1 KAG gegebene Rechtslage zu. Diese Vorschrift knüpft die Gebührenpflicht, wie oben erwähnt, an die "Benutzung" der öffentlichen Einrichtung und läßt keinen Raum für satzungsrechtliche Regelungen, die eine Gebührenpflicht schon bei "vermuteter" Benutzung entstehen lassen. Eine gemeindliche Wasserversorgung wird jedoch bereits dann "benutzt", wenn das Grundstück an sie angeschlossen wird. Denn schon das Gewähren des Anschlusses mit der Möglichkeit, über das bereitgehaltene Wasser jederzeit zu verfügen, ist eine Leistung der Gemeinde, die im Einklang mit § 9 Abs. 1 KAG eine Gebührenpflicht aufzulösen vermag (vgl. das Urt. d. VGH Bad.-Württ. v. 23.3.1959, aaO; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.11.1967, Deutsche Wohnungswirtschaft 1968, 110; OVG Münster, Urt. v. 22.7.1959, KStZ 1960, 32).

9.

Selbst wenn zur Begründung einer Gebührenpflicht nach § 9 Abs. 1 KAG eine widerlegbare Vermutung der Benutzung ausreichte, müßte der angefochtene Gebührenbescheid mangels einer ausreichenden satzungsrechtlichen Grundlage aufgehoben werden. Der das Abgabenrecht beherrschende, namentlich in § 2 Abs. 1 KAG zum Ausdruck gekommene Bestimmtheitsgrundsatz, erforderte nämlich in diesem Falle eine satzungsrechtliche Regelung der Bekämpfungsmaßnahmen, durch die der Besitzer eines Rebgrundstücks die Vermutung, er nehme die Vorteile der gemeindlichen Starenbekämpfung tatsächlich in Anspruch, widerlegen kann. Denn zum Schutz der Weinberge gegen Stare kommen mehrere Abwehrmaßnahmen in Betracht, deren Wirksamkeit unterschiedlich und zum Teil nicht gesichert ist, wie die schriftlichen Auskünfte des Staatlichen Weinbauinstitus Freiburg vom 15.2. und 9.12.1982 ergeben haben. Ohne eine satzungsrechtliche Festlegung der Abwehrmaßnahmen, die geeignet sind, die Benutzungsvermutung zu widerlegen, wäre die Entstehung der Abgabeschuld nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 KAG hinreichend bestimmt, d.h. in einer für den Abgabeschuldner berechenbaren Weise geregelt.

10.

Alle weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Gebührenforderung können danach auf sich beruhen. Dies gilt namentlich für seinen Einwand, der Gebührensatzung i.d.F. vom 11.4.1979 mangele es an einer gültigen Regelung des Gebührensatzes im Sinne des § 2 Abs. 1 KAG, weil diese nicht beziffert sei (vgl. hierzu jedoch das Urt. d. Sen. v. 8.6.1978 - II 319/76 - ).