Leitsätze:

1.

Ein an der Grenze errichtetes Gebäude ist keine zulässige Grenzgarage im Verständnis von § 6 Abs 11 Nr 1 BauO NW (BauO NW 1984), wenn der Garagenraum vollunterkellert ist und der Keller teilweise die Geländeoberfläche an der Grenze überragt.

2.

Verstößt eine Baugenehmigung gegen die nachbarschützende Vorschrift des § 6 Abs 1 S 1 BauO NW (BauO NW 1984), verletzt sie den Nachbarn in seinen Rechten, ohne daß zusätzlich eine tatsächliche Beeinträchtigung festgestellt werden müßte.

3.

Ist eine an die Grenze gebaute Garage dort nach § 6 Abs 11 BauO NW (BauO NW 1984) unzulässig, hat die Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich den vollständigen Abbruch der Garage zu verlangen.

4.

Wird die Bauaufsichtsbehörde auf die Klage des Nachbarn gerichtlich verpflichtet, dem beigeladenen Bauherrn den vollständigen Abbruch der Garage aufzugeben, hindert dies weder den Beigeladenen, als Austauschmittel den Umbau der Garage zu einer zulässigen Grenzgarage anzubieten, noch den Beklagten, das angebotene Austauschmittel anzunehmen.

Tatbestand:

1.

Der Beklagte erteilte der Beigeladenen eine Baugenehmigung für eine unterkellerte Garage, welche die Beigeladene an der Grenze zum Grundstück der Klägerin errichtet hatte. Die Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung und die Verpflichtungsklage auf Erlaß einer Abrißverfügung hatten im Berufungsrechtszug in vollem Umfang Erfolg.

Entscheidungsgründe:

2.

Das Vorhaben verstößt gegen die nachbarschützende Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW.

3.

Dabei ist unerheblich, welche Fassung des § 6 BauO NW der rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt wird.

4.

Nach § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984 sind zwar ohne eigene Abstandflächen zulässig an die Nachbargrenze gebaute Garagen einschließlich Abstellraum, wenn sie bestimmte Maße nicht überschreiten. Darunter fällt die streitige Garage ungeachtet ihrer Maße schon deshalb nicht, weil sie voll unterkellert ist und mit dem Keller teilweise aus dem Erdreich herausragt. Aus diesem Grund ist das Bauwerk keine Garage einschließlich Abstellraum.

5.

Ein Abstellraum im Verständnis von § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984 muß Bestandteil der Garage sein und eine Einheit mit ihr bilden. Anderenfalls könnte die Garage den Abstellraum nicht einschließen, wie § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984 nach seinem Wortlaut verlangt (OVG NW, Beschluß vom 25.6.1993 - 7 B 1258/93 -; Mampel, Grenzgaragen - Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit im Bauordnungsrecht und im Bauplanungsrecht - UPR 1995, 328).

7.

Zum einen verlangt der Begriff des Einschließens nach dieser Unterordnung. Zum anderen ist nur bei einer Unterordnung die Sonderstellung des Abstellraums gerechtfertigt, die sich allein aus der abstandsrechtlichen Privilegierung der Garage ableitet. An der erforderlichen Unterordnung fehlt es hier. Der Abstellraum entspricht in seiner Nutzfläche derjenigen der Garage. Diese ist voll unterkellert.

8.

Der Garagenraum mit Kellerraum ist danach eine bauliche Anlage, die so mit ihren mehrfachen Funktionen nicht gemäß § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984 an der Grenze errichtet werden darf.

9.

Ob Garagenraum und Kellerraum dann als einheitliche bauliche Anlage an der Grenze zulässig wären, wenn der Keller vollständig unterirdisch angelegt und deshalb für das Abstandflächenrecht bedeutungslos wäre, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

10.

Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Der Keller tritt an der Grenze zum Grundstück der Klägerin vielmehr teilweise aus dem Erdboden heraus. Er nimmt mit seiner Außenwand insoweit die Abstandfläche in Anspruch (wird näher ausgeführt).

11.

An der Unzulässigkeit des Vorhabens ändert sich nichts, wenn der Beurteilung § 6 BauO NW 1995 zugrundegelegt wird. § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1995 erweitert zwar die Möglichkeit, Abstellräume an der Grenze zu errichten (vgl. hierzu Mampel, Das Abstandflächenrecht im Übergang - Von der BauO NW 1984 zur BauO NW 1995 - NWVBl 1995, 452/457).

12.

Die Garage muß den Abstellraum nicht mehr einschließen. Die Abstellräume müssen also nicht mehr mit der Garage eine bauliche Einheit bilden. Sie können - wie auch Gewächshäuser - unabhängig von Garagen und auf Grundstücken ohne Garagen errichtet werden (Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Die neue Bauordnung in Nordrhein-Westfalen, 1995 § 6 Rn. 20).

13.

Mit dem Merkmal des Einschließens ist zwar das Erfordernis einer räumlichen Unterordnung im Sinne der früheren Rechtsprechung entfallen. § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1995 hat aber die Zulässigkeit von Abstellräumen (wie von Gewächshäusern) an der Grenze auf andere Weise eingegrenzt. Sie dürfen die Grundfläche von 7,5 qm nicht überschreiten. Die Abstellräume bleiben damit der Garagennutzung deutlich nachgeordnet, sei es, daß sie mit einer Garage verbunden sind, sei es, daß sie für sich errichtet werden. Einleuchtend erklärt die Begründung der Landesregierung zum Gesetzentwurf der Landesbauordnung 1995 (LT -Drucks 11/7153, Seite 151) wie es in Fortentwicklung der bisherigen Regelung zu dieser Begrenzung gekommen ist: Ausgehend von einer zulässigen Grenzgarage von 3 m Breite und 9 m Länge wurde die sich daraus ergebende Grundfläche aufgeteilt in eine 3 m breite und 6,5 m lange Fläche, die zum Abstellen eines Kraftfahrzeugs erforderlich ist, und eine (verbleibende und früher integrierte) Abstellfläche von 3 m Breite und 2,5 m Länge (= 7,5 qm Grundfläche).

14.

Die voll unterkellerte Garage hat Abmessungen von 6,90 m x 3 m. Der Kellerraum überschreitet mithin das jetzt zulässige Maß des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1995.

15.

Die danach rechtswidrige Baugenehmigung verletzt die Klägerin auch in ihren eigenen Rechten. Wird gegen die Abstandvorschriften des § 6 BauO NW 1995 verstoßen, liegt bereits hierin eine Verletzung des Nachbarn in seinen Rechten; es bedarf keiner zusätzlichen Feststellung einer tatsächlichen Beeinträchtigung ebenso für Unterschreitungen der nach § 6 BauO NW zu errechnenden Abstandflächen (OVG NW, Urteil vom 14.1. 1994 - 7 A 2002/92 - BRS 56 Nr. 196; anders noch, nämlich eine tatsächliche Beeinträchtigung zusätzlich fordernd, früher: OVG NW, Urteil vom 4.6.1984 - 7 A 480/84 - BRS 44 Nr. 161; bisher offengelassen von: OVG Abstandsvorschriften des § 6 BauO NW 1995 verstoßen, Beschluß vom 19.5.1994 - 10 B 966/94 -).

16.

§ 6 BauO NW 1984/1995 kann nicht die Wertung des Gesetzgebers entnommen werden, eine Beeinträchtigung des Nachbarn beginne erst und dann gleichsam zentimeterweise, wenn die in jener Vorschrift genannten Abstandsmaße unterschritten werden. Ein in Grenznähe stehender Baukörper beeinträchtigt immer den Nachbarn, also auch dann, wenn die in § 6 BauO NW 1984/1995 verlangte Abstandfläche gewahrt bleibt. Der Gesetzgeber hat mit den Werten des § 6 BauO NW 1984/1995 eine Schwelle für die Zumutbarkeit von Beeinträchtigungen festgelegt, mit deren Überschreiten das nachbarliche Abwehrrecht einsetzt.

17.

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, daß der Beklagte der Beigeladenen den Abriß der streitigen Garage aufgibt. Als unselbständige Nebenanlage ist dabei auch die unzulässige Zufahrtsrampe mit zu entfernen.

18.

Der Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 zum Einschreiten verpflichtet. Wie dargelegt, sind die Garage und ihre Zufahrtsrampe formell und materiell baurechtswidrig.

19.

Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 steht es zwar im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, welche Maßnahmen sie treffen will, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften durchzusetzen. Das Ermessen des Beklagten ist hier indes zugunsten der Klägerin dahin gebunden, daß der Beklagte einschreiten muß. Das Erschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage - wie hier - auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. In solchen Fällen muß dem rechtswidrigen Zustand abgeholfen werden. Gründe, die es dem Beklagten ermöglichten, ausnahmsweise von einem Einschreiten abzusehen, liegen nicht vor.

20.

Das VG will einen solchen Umstand in einem angeblich geringem Umfang der Rechtswidrigkeit sehen. Die Garage überschreite die zulässige mittlere Wandhöhe einer Grenzgarage nur um 17 cm. Auch in diesem Zusammenhang braucht indes nicht geklärt zu werden, in welchem Umfang genau die nunmehr dem erstinstanzlichen Urteil angepaßte Garage immer noch die zulässige mittlere Wandhöhe überschreitet. Aus dem festgestellten Verstoß gegen § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1984/1995 sind andere Rechtsfolgen zu ziehen. Beide Vorschriften sind Privilegierungstatbestände. Sie bevorzugen Garagen (einschließlich Abstellraum). Diese dürfen ausnahmsweise an der Grenze gebaut werden und müssen nicht die Abstandfläche mit der Mindesttiefe von 3 m einhalten. Diese Privilegierung gilt indes nur, wenn das Bauwerk sich nach seiner Funktion auf eine Garage (mit Abstellraum) beschränkt und bestimmte Maße nicht überschreitet. Werden die Privilegierungstatbestände in der einen oder in der anderen Richtung verfehlt, darf die Garage nicht ohne die erforderliche Abstandfläche errichtet werden. Für sie gilt die Grundregel des § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1984/1995. Die Rechtswidrigkeit besteht danach nicht darin, daß die Garage die Privilegierungstatbestände möglicherweise um wenige Zentimeter verfehlt. Diese Überschreitung nimmt der streitigen Garage vielmehr ebenso wie die mehrfache Funktion des Bauwerks das Privileg des § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 mit der Folge, daß sie nicht an der Grenze errichtet werden darf. Die Rechtswidrigkeit besteht mithin darin, daß das Bauwerk als nicht privilegiertes Vorhaben um 3 m zu dicht an der Grenze steht. Anders gewendet: Die Garage ist insgesamt rechtswidrig (vgl. OVG NW, Urteil vom 30.10.1995 - 10 A 3096/91 -).

21.

Eine Ermessensbindung des Beklagten zugunsten der Klägerin wird ferner nicht durch die Erwägung des VG ausgeschlossen, die Garage beeinträchtige die Klägerin nicht nachhaltig. Auch insoweit gilt, daß die Klägerin nicht durch die wenigen Zentimeter beeinträchtigt wird, um welche die Garage außer durch ihre mehrfache Funktion eine Privilegierung verfehlen mag. Beeinträchtigt wird sie dadurch, daß diese Garage um 3 m zu dicht an der Grundstücksgrenze steht. Im übrigen wird - wie ebenfalls schon dargelegt - das nachbarliche Abwehrrecht mit der Unterschreitung der Abstandsmaße ausgelöst.

22.

Die Pflicht des Beklagten zum Einschreiten ist darauf gerichtet, der Beigeladenen den vollständigen Abbruch der Garage einschließlich der Zufahrtsrampe und der über die Geländeoberfläche hinausragenden Teile des Kellers aufzugeben.

23.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht dem nicht entgegen. Der Rückbau der Garage auf ein zulässiges Maß ist kein milderes Mittel, das der Beklagte anstelle eines vollständigen Abbruchs wählen könnte und müßte. Eine solche Wahl ist ihm vielmehr aus Rechtsgründen verschlossen. Die Garage ist - für ihn - nicht in einen rechtmäßigen Teil und einen rechtswidrigen, und deshalb allein zu beseitigenden Teil zerlegbar.

24.

Ziel der Ordnungsverfügung, die der Beklagte zu erlassen hat, hat es zu sein, auf dem Grundstück der Beigeladenen baurechtswidrige Zustände zu beseitigen. Baurechtswidrig ist - wie dargelegt - die Garage insgesamt, nicht aber nur ein einzelner konkreter Bauteil, der abtrennbar wäre und rechtlich selbständig beurteilt werden könnte. Der Senat kann danach offenlassen, ob ein Nachbar in Fällen, in denen ein einheitlich gestaltetes Gebäude nur mit einem Teil in Abstandflächen hineinragt, allein die Beseitigung dieses Teiles verlangen kann und ob OVG NW, a.a.O. BRS 56 Nr. 196 in diesem Sinne verstanden werden kann.

25.

Eine schlichte Reduzierung der Garage kommt nicht in Betracht. Die Garage bliebe baurechtswidrig. Unabhängig von ihren Maßen ist die Garage wegen des Kellers unter ihr an der Grenze nicht zulässig. Ob und welche Möglichkeiten überhaupt bestehen, die bauliche Anlage in eine zulässige Grenzgarage umzubauen, kann offenbleiben. Dem Bauherrn darf nicht gegen seinen Willen eine völlig andere Anlage aufgedrängt werden. Dabei kann offenbleiben, ob sie gemäß § 67 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 BauO NW 1995 genehmigungsfrei wäre. Die Genehmigungsfreiheit setzt nämlich voraus, daß der Bauherr Bauvorlagen bei der Gemeinde einreicht und diese nicht innerhalb eines Monats nach Eingang erklärt, das Genehmigungsverfahren solle durchgeführt werden. Die Genehmigungsfreiheit tritt mithin nicht ohne Mitwirkung der Bauherrn ein. Diese könnte der Beklagte nicht durch Ordnungsverfügung erzwingen. Ohne sie bliebe die Anlage formell illegal.

26.

Danach muß die Bauaufsichtsbehörde zum Schutze des Nachbarn den vollständigen Abbruch einer Garage anordnen, die an der Grenze errichtet ist, dort aber nach § 6 Abs. 11 BauO NW nicht errichtet werden darf, sondern nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW eine Abstandfläche einhalten muß. Dem Bauherrn - hier der Beigeladenen - bleibt die Möglichkeit, wenn die Ordnungsverfügung ergeht, in dem ordnungsbehördlichen Verfahren als Austauschmittel gemäß § 21 Satz 2 OBG NW den Umbau des Gebäudes in eine zulässige Grenzgarage anzubieten. Die Rechtskraft dieses Urteils und seine Bindungswirkung für die Beteiligten hindern weder die Beigeladene, eine bauliche Änderung des Gebäudes zu einer Grenzgarage als geeignetes Austauschmittel anzubieten, noch den Beklagten, dieses Mittel anzunehmen. Der Beklagte ist im Verhältnis zum Klägerin verpflichtet, eine Ordnungsverfügung mit dem ausgeurteilten Inhalt zu erlassen. Die Beigeladene hat sie wegen ihrer eigenen Bindung an das rechtskräftige Urteil zunächst so hinzunehmen. Sie steht aber, wie jede Ordnungsverfügung, unter dem unausgesprochenen Vorbehalt, daß der Pflichtige ein ebenso wirksames Austauschmittel anbietet. Daß die Ordnungsverfügung hier - anders als sonst - aufgrund einer gerichtlichen Verurteilung des Beklagten erlassen wird, ändert daran nichts. Nach Maßgabe des Urteils und seiner inhaltlichen Vorgaben hat der Beklagte eine rechtmäßige Ordnungsverfügung zu erlassen. Eine solche umfaßt den erwähnten Vorbehalt. Das Urteil bedeutet nicht, daß ausschließlich der vollständige Abriß der Baulichkeit geeignet ist, bauordnungsgemäße Zustände auf dem Grundstück der Beigeladenen zu schaffen. Es sagt nur aus, daß der Beklagte aus den dargelegten rechtlichen Gründen gehindert ist, hierfür von sich aus ein anderes Mittel zu wählen.

27.

Der Senat kann offenlassen, ob - ginge es nur um das Verhältnis des Pflichtigen zur Ordnungsbehörde - über das Angebot eines Austauschmittels und seine Annahme durch die Ordnungsbehörde in demselben gerichtlichen Verfahren zu entscheiden ist, welches die Ordnungsverfügung selbst zum Gegenstande hat (so: PrOVG, Urteil vom 14.11.1935 - IV C 99/34 - PrOVGE 97 Nr. 35).

28.

Ebenso bedarf hier keiner Entscheidung, ob das angebotene und von der Behörde angenommene Austauschmittel an die Stelle des von der Behörde ursprünglich verlangten Mittels tritt und jetzt als einziges Mittel vollstreckt werden kann (so wohl: Rietdorf/Heise/Böckenförde/Strehlau, Ordnungs- und Polizeirecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage, 1972, § 21 OBG Rn. 8), oder ob die Ordnungsbehörde ihre Ordnungsverfügung noch mit dem ursprünglich festgesetzten Mittel vollziehen darf, wenn der Pflichtige das von ihm angebotene Austauschmittel nicht tatsächlich anwendet (in diesem Sinne wohl: Drews/Wacke/Martens/Vogel, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, 1986, Seite 430).

29.

Die Beigeladene hat bisher weder ein ebenso wirksames Austauschmittel angeboten noch gar in die Tat umgesetzt. Der Beklagte bleibt im Verhältnis zu der Klägerin verpflichtet, den Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandflächenrechts zu beseitigen. Diese Pflicht hat er im Verhältnis zur Klägerin nur und erst erfüllt, wenn ein taugliches Austauschmittel, das den Nachbarrechtsverstoß ebenso beseitigt wie der vollständige Abbruch, nicht nur angeboten, sondern auch ausgeführt ist. Solange er dies und damit die Erfüllung des Urteils nicht nachweisen kann, bleibt das Urteil mit seiner dort beschriebenen Verpflichtung gegen ihn vollstreckbar. Zu seinen Lasten gehen damit Zweifel daran, ob ein etwa angebotener Umbau der Garage den Regelungen des § 6 BauO NW entspricht und damit tauglich ist, den jetzt gegebenen Verstoß gegen diese Vorschrift zu beseitigen.