Leitsätze

1.

Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, in dem von der Behörde eine Leistung versprochen wird, die sie in Übereinstimmung mit der Gesetzeslage nicht zu erbringen vermag, ist - ebenso wie eine entsprechende Zusage - grundsätzlich unwirksam.

2.

Vergleichsverträge können zwar auch dann wirksam sein, wenn in ihnen gesetzwidrige Leistungen vorgesehen sind (im Anschluß an das Urteil vom 28. März 1962 - BVerwG V C 100.61 - BVerwGE 14, 103). Diese Unempfindlichkeit gegenüber gewissen Gesetzesverletzungen erstreckt sich aber nicht auf Leistungsversprechen, deren Gesetzwidrigkeit mit der durch den Vergleich beizulegenden Ungewißheit nichts zu tun hat.

Tatbestand

1.

Der Kläger ist Eigentümer eines etwa 5000 qm großen Waldgrundstücks, das weit außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile der Stadt W. am Rande eines ausgedehnten Waldgebiets liegt. In der weiteren Umgebung befinden sich ein Wohnhaus, mehrere landwirtschaftliche Betriebe sowie unmittelbar an das Grundstück des Klägers angrenzend der Schreinereibetrieb des Beigeladenen. Die Errichtung der Schreinerei geht auf eine 1959 erteilte Baugenehmigung zurück. Gegen diese Genehmigung wandte sich seinerzeit der Kläger unter Berufung darauf, daß der Betrieb den Wald auf dem Grundstück des Klägers gefährde. In dem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren schlossen die damals Beteiligten, der Kläger, der Oberkreisdirektor in L. sowie der auch dort beigeladene Nachbar, am 31. Juli 1964 einen außergerichtlichen Vergleich, in dem u. a. bestimmt wurde, daß der "beklagte Oberkreisdirektor ... dem Kläger bezüglich des Grundstücks ... die Erteilung einer Bebauungsgenehmigung für ein Wohnhaus" zusage. Der Kläger verpflichtete sich, seine Klage zurückzunehmen, und erklärte ferner, daß er "gegenüber dem Beklagten künftig wegen der dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung keine möglichen Schadensersatzforderungen erheben werde, sondern sich mit der erteilten Baugenehmigung einverstanden erkläre".

2.

Daraufhin nahm der Kläger seine Klage zurück. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren wurde eingestellt.

3.

Im April 1969 fragte der Kläger bei dem Beklagten, auf den inzwischen die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde übergegangen waren, an, ob er auf seinem Grundstück in der Weise bauen dürfe, wie es in dem Vergleich in Aussicht gestellt worden sei. Der Beklagte lehnte dies ab.

4.

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Verpflichtungsklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dagegen nach dem Klageantrag entschieden.

5.

Auf die Revision des Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil der ersten Instanz wiederhergestellt.

Aus den Gründen

6.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klage muß abgewiesen werden. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Bebauungsgenehmigung.

7.

Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, daß die Genehmigung dem Kläger kraft der Vereinbarung vom 31. Januar 1964 zustehe. Diese Vereinbarung sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, in dem sich die Behördenseite wirksam zur Genehmigungserteilung verpflichtet habe. Die Wirksamkeit der Verpflichtung hänge nicht davon ab, ob die Genehmigung der einschlägigen Vorschrift der §§ 29 ff. BBauG entspreche. Vielmehr reiche aus, wenn die Genehmigung, erfolgte sie durch Verwaltungsakt, ihrerseits jedenfalls (nicht nichtig, sondern) wirksam wäre. Ebenso wie im Falle der erfolgten Genehmigung ein Vertrauensschutz gewährt werde, stehe auch dem Empfänger eines entsprechenden vertraglichen Leistungsversprechens ein Vertrauensschutz zu. Diese Folgerungsweise kann nicht gebilligt werden. Sie widerspricht dem Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO).

8.

Richtig ist, daß es sich bei der Vereinbarung vom 31. Januar 1964 mit Rücksicht auf den Gegenstand um einen öffentlichrechtlichen Vertrag handelt (vgl. Urteil vom 6. Juli 1973 - BVerwG IV C 22.72 - in BVerwGE 42, 331 (332)). Dieser Vertrag ist jedoch entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Meinung unwirksam. Das Bundesverwaltungsgericht hat mehrfach entschieden, daß ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, durch den eine Leistungspflicht der Behörde begründet werden soll, dann nicht wirksam ist, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung nach der gegebenen Rechtslage von der Behörde zulässig nicht erbracht werden kann (vgl. etwa die Urteile vom 24. Oktober 1956 - BVerwG V C 236.54 - in BVerwGE 4, 111 (114 f.), vom 5. Juni 1959 - BVerwG VII C 83.57 - in BVerwGE 8, 329 (330) und vom 6. Juli 1973 (a.a.O. S. 334)). So aber liegt es, wenn - was hier zunächst mit dem Berufungsgericht zu unterstellen ist - die dem Kläger seinerzeit versprochene Genehmigung nach den §§ 29 ff. BBauG nicht erteilt werden darf. Die sich aus den §§ 29 ff. BBauG ergebende Unzulässigkeit der Genehmigungserteilung wird nicht dadurch aufgehoben, daß ihr ein behördliches Versprechen vorangegangen ist. Wäre es anders, könnten sich die Behörden ihrer vom Grundgesetz angeordneten Bindung an das Gesetz (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) weithin dadurch entledigen, daß sie Verträge mit gesetzwidrigen Leistungsversprechen abschließen. Soweit sich das Oberverwaltungsgericht für seine abweichende Auffassung darauf beruft, daß ein Verwaltungsakt, der mit diesem Inhalt ergangen ist, in der Regel trotz seiner Gesetzwidrigkeit wirksam sei, handelt es sich um eine Art von Analogie, der in Wahrheit die Grundlage fehlt. Denn das Oberverwaltungsgericht setzt mit dieser Begründung Dinge gleich, die sich so miteinander nicht vergleichen lassen. Bei der gesetzwidrigen Leistungsgewährung ist es so, daß die Behörde das Gesetz bereits gebrochen hat und sich die Frage stellt, ob sie wegen des bereits erfolgten Gesetzesverstoßes ihre Leistung wieder zurücknehmen darf. Die Situation bei einem Vertrag mit gesetzwidrigem Inhalt wird dagegen dadurch gekennzeichnet, daß der Gesetzesverstoß noch nicht geschehen ist, sondern lediglich für einen bestimmten künftigen Zeitpunkt versprochen wurde und deshalb die Frage lautet, ob die Behörde in diesem künftigen Zeitpunkt das Gesetz brechen darf, weil sie das in der Vergangenheit zu tun versprochen hat. Das sind Fallgestaltungen, die sich fundamental unterscheiden. Vertragliche Leistungsversprechen gleichen nicht der Leistungsgewährung durch Verwaltungsakt, sondern weit mehr der - im Verwaltungsrecht fast mehr noch als der Vertrag praktisch werdenden - "Zusage" (oder Zusicherung) als eines einseitigen Leistungs- (oder doch Verhaltens-)Versprechens. Deshalb sind auch, was die Rechtsfolgen der Gesetzwidrigkeit anlangt, nicht der Vertrag und der Verwaltungsakt, sondern das vertragliche Leistungsversprechen und die Zusage gleichzubehandeln. Dementsprechend stimmt die angeführte Rechtsprechung zum Vertrag denn auch damit überein, daß Zusagen ebenfalls eine verpflichtende Wirkung abgesprochen wird, wenn sie einen Inhalt haben, der nur unter Verstoß gegen ein Gesetz erfüllt werden könnte (vgl. Urteil vom 8. März 1956 - BVerwG I A 3.54 - in BVerwGE 3, 199 (203), Beschlüsse vom 25. März 1963 - BVerwG I B 79.62 - (S. 4), vom 18. September 1963 - BVerwG I B 1.63 - (S. 4 f.), vom 7. November 1967 - BVerwG IV B 204.66 - in BRS 18, 185 (186) und vom 8. November 1967 - BVerwG IV B 41.66 - in BRS 18, 186 (187), Urteile vom 19. Januar 1967 - BVerwG VI C 73.64 - in BVerwGE 26, 31 (49) und vom 15. Juni 1971 - BVerwG II C 24.69 - Buchholz 238.90 Reise- und Umzugskosten Nr. 33 S. 29 (34) sowie die Beschlüsse vom 14. Januar 1972 - BVerwG IV B 120.70 - (S. 3) und vom 16. Mai 1974 - BVerwG IV B 167.73 - (S. 3)).

9.

Diese - im Vergleich zu Verwaltungsakten - "Wirksamkeitsschwäche" öffentlich-rechtlicher Verträge bedeutet in ihrer Kehrseite zwangsläufig, daß gesetzwidrige vertragliche Leistungsversprechen für den Empfänger grundsätzlich keine in Richtung auf ihre Erfüllung tragfähige Vertrauensgrundlage abgeben. Gegen diese - ebenfalls mit den für die Zusage anerkannten Grundsätzen übereinstimmende - Konsequenz lassen sich durchgreifende Bedenken nicht erheben. Die Leistungsgewährung durch Verwaltungsakt und das vertragliche Leistungsversprechen unterscheiden sich auch in den Haftungsfolgen wesentlich voneinander. Wären die durch Verwaltungsakt gewährten Leistungen im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit ohne weiteres rücknehmbar, kämen als Ausgleich im wesentlichen nur die aus Rechtsgründen und auch nach aller Erfahrung wenig ergiebigen Ansprüche aus Amtshaftung in Betracht. Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen findet hingegen ein sich in Ersatzpflichten niederschlagender Vertrauensschutz nach den für Verträge auch sonst geltenden Regeln statt.

10.

Ob aus alledem folgt, daß bei gesetzwidrigen Verträgen Erwägungen zum Vertrauensschutz niemals rechtfertigen können, die Behörde für leistungspflichtig zu halten, läßt der Senat dahingestellt. Für die Zusage mag gelten, daß im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit ein Vertrauensschutz gewährt wird, wenn die Nichteinhaltung der Zusage zu nahezu untragbaren Verhältnissen führen würde (vgl. dazu den Beschluß vom 16. Mai 1974 - BVerwG IV B 167.73 - (S. 3) mit weiteren Nachweisen). Ob diese Ausnahme auf vertragliche Leistungsversprechen übertragen werden kann, braucht aus Anlaß des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden. Die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 31. Januar 1964 führt nicht zu derart untragbaren Verhältnissen. Richtig ist allerdings, daß die Unwirksamkeit nicht auch den Kläger von allen Leistungen freistellt. Zwar dürfte sein Verzicht auf Schadensersatzansprüche von der Unwirksamkeit erfaßt werden; doch nützt ihm die Unwirksamkeit nichts, soweit er seinerzeit aufgrund der Vereinbarung seine Klage gegen die dem Beigeladenen zu 2) erteilte Genehmigung zurückgenommen hat. Diese Prozeßhandlung ist unwiderruflich. Das mag für den Kläger ein spürbarer Nachteil sein. Ob dem über seine Ersatzpflicht Rechnung getragen werden kann, ist offen und jedenfalls im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Alles das führt jedoch nicht daran vorbei, daß von einem Eintritt untragbarer Verhältnisse keine Rede sein kann. Der Kläger ist - im ungünstigsten Falle - genötigt, den Bau auf dem Nachbargrundstück hinzunehmen, obgleich dieser Bau rechtswidrig ist und vom Kläger (vielleicht) mit Erfolg hätte bekämpft werden können. Darin liegen - im Sinne der erwähnten Rechtsprechung - keine untragbaren Verhältnisse.

11.

Die Revision müßte gleichwohl erfolglos bleiben, wenn die Vereinbarung vom 31. Januar 1964 aus anderen Gründen, als sie das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, wirksam sein sollte (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Diese Möglichkeit ist unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten in Betracht zu ziehen. Erstens könnte sich die Wirksamkeit der Vereinbarung ungeachtet ihres (etwa) gesetzwidrigen Inhalts daraus ergeben, daß es sich um einen "Vergleich" handelt. Zweitens wäre die Vereinbarung voraussetzungsgemäß dann wirksam, wenn die dem Kläger seinerzeit versprochene Genehmigung durch die §§ 29 ff. BBauG gedeckt sein sollte, (was freilich zugleich heißen würde, daß er auf diese Genehmigung nach den §§ 29 ff. BBauG Anspruch hat und es deshalb für den Erfolg seiner Klage auf die Vereinbarung vom 31. Januar 1964 gar nicht ankommt). Weder die eine noch die andere Erwägung führt dazu, daß das angefochtene Urteil im Ergebnis gehalten werden kann.

12.

Die Vereinbarung vom 31. Januar 1964 ist von den damals Beteiligten als Vergleich abgeschlossen worden. Für Vergleichsverträge ist anerkannt, daß sie unter bestimmten Voraussetzungen Leistungspflichten auch dann zu begründen vermögen, wenn der Vergleichsinhalt mit der Gesetzeslage nicht voll übereinstimmt (vgl. die Urteile vom 28. März 1962 - BVerwG V C 100.61 - in BVerwGE 14, 103 (104 f.) und vom 29. Oktober 1963 - BVerwG VI C 198.61 - in BVerwGE 17, 87 (93 f.) sowie § 51 des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), Deutscher Bundestag, 7. Wahlperiode, Drucksache 7/910). Bei der Vereinbarung vom 31. Januar 1964 handelt es sich jedoch, soweit es hier von Interesse ist, nicht um einen mit solchen Wirksamkeitsvorzügen ausgestatteten Vergleichsvertrag. Dem Vergleichsvertrag ist eigen, daß durch ihn eine "Ungewißheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird" (§ 51 VwVfG a.a.O.; vgl. auch § 779 BGB). Der innere Grund dafür, daß unter derartigen Umständen ein Vertrag in gewissem Umfang von der Respektierung der Gesetze sozusagen dispensiert wird, liegt offenkundig in dem Zusammenhang zwischen der "Ungewißheit" und dem ihrer Beseitigung dienenden "Nachgeben". Die Ermöglichung von Vergleichsverträgen soll den Schwierigkeiten Rechnung tragen, die es bereiten kann, in einer für die Behörde ungewissen Rechtslage eben dieser Rechtslage uneingeschränkt gerecht zu werden. Der Vergleichsvertrag soll ein Instrument bieten, die bestehende Ungewißheit durch ein gegenseitiges Nachgeben gleichsam überbrücken zu können. Ist das jedoch richtig, dann kann ein Vergleich mit diesem Privileg gesteigerter Unempfindlichkeit gegenüber Gesetzesverletzungen nur ausgestattet sein, wenn und soweit sich die Ungewißheit und das Nachgeben auf ein und denselben Punkt beziehen: Wenn ungewiß ist, ob eine Abgabe geschuldet wird, kann es ein die Ungewißheit überbrückendes Entgegenkommen dergestalt geben, daß der Betroffene gegen einen teilweisen Erlaß den anderen Teil zahlt, oder auch dergestalt, daß einerseits die Abgabe erlassen wird und der Betroffene dafür eine andere - sich nicht aus dem Gesetz ergebende, aber inhaltlich auch nicht unzulässige - Verpflichtung übernimmt. Nicht gedeckt durch den Gesichtspunkt des Vergleichsvertrages ist dagegen, wenn aus Anlaß einer Rechtsungewißheit und zu deren Überbrückung die Beteiligten oder auch nur einer von ihnen Leistungen versprechen, deren - den Beteiligten bekannte oder unbekannte - Gesetzwidrigkeit mit der beizulegenden Ungewißheit nichts zu tun hat. So liegt es jedoch im vorliegenden Fall. Die Ungewißheit, die durch die Vereinbarung vom 31. Januar 1964 beseitigt werden sollte, betraf die Erfolgsaussichten der vom Kläger seinerzeit erhobenen Klage. Während die vom Kläger übernommene Leistung - die Rücknahme der Klage - zur Beseitigung der Ungewißheit diente, hatte die von der Behörde übernommene Gegenleistung - die Verpflichtung zur Genehmigung eines Wohnhauses auf dem Grundstück des Klägers - mit der zu beseitigenden Ungewißheit nichts zu tun. Sie stand vielmehr dieser Ungewißheit so fern, wie es jede andere gesetzwidrige Gegenleistung auch gestanden hätte. Daraus folgt nach dem Gesagten, daß die (etwaige) Gesetzwidrigkeit der von der Behörde eingegangenen Verpflichtung nicht unter dem Gesichtspunkt des Vergleichsvertrages für unerheblich gehalten werden kann.

13.

Dem Kläger steht schließlich auch - was den Inhalt der Vereinbarung vom 31. Januar 1964 als gesetzesgemäß erscheinen ließe, nach Lage der Dinge aber, wie bereits bemerkt, gleichzeitig eine Berufung auf diese Vereinbarung entbehrlich machen würde - nach den §§ 29 ff. BBauG kein Anspruch auf die von ihm begehrte Bebauungsgenehmigung zu. Sein Vorhaben beurteilt sich als ein sogen. sonstiges Vorhaben im Außenbereich nach § 35 Abs. 2 BBauG. § 30 BBauG scheidet aus, weil, wie den Ausführungen des Berufungsgerichts entnommen werden muß, für das Grundstück des Klägers ein Bebauungsplan nicht besteht. Ebensowenig kommt der über Vorhaben innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile bestimmende § 34 BBauG zur Anwendung. Das Grundstück des Klägers hat einen unmittelbaren Bebauungsanschluß nur an die Baulichkeiten auf dem Nachbargrundstück, d.h. an die dort vorhandene Schreinerei sowie das dort vorhandene Wohnhaus. Lediglich in der weiteren Umgebung gibt es noch einige landwirtschaftliche Betriebe und ein weiteres Wohnhaus. Daraus folgt, daß das Grundstück des Klägers, wenn es überhaupt einem den Eindruck der Geschlossenheit vermittelnden Bebauungszusammenhang angehört (vgl. Urteil vom 6. November 1968 - BVerwG IV C 2.66 - in BVerwGE 31, 20 (21)), jedenfalls nicht in einem Zusammenhang liegt, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten das für einen Ortsteil erforderliche Gewicht erreicht (vgl. dazu das Urteil vom 6. November 1968 - BVerwG IV C 31.66 - in BVerwGE 31, 22 (26 f.)). Die Voraussetzungen für eine Heranziehung des § 35 Abs. 1 BBauG sind gleichfalls nicht erfüllt. Das Vorhaben des Klägers gehört nach seiner Art nicht zu denjenigen, die nach § 35 Abs. 1 BBauG im Außenbereich bevorzugt errichtet werden dürfen. Der demnach maßgebende § 35 Abs. 2 BBauG gestattet das Vorhaben nicht. Sonstige Vorhaben sind im Außenbereich nur statthaft, wenn sie keine öffentlichen Belange beeinträchtigen. Eine solche Beeinträchtigung öffentlicher Belange würde mit dem Vorhaben des Klägers verbunden sein. Mit seiner Ausführung würde eine im Außenbereich unerwünschte Splittersiedlung verfestigt werden. Das ist nach § 35 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 BBauG nicht zulässig (vgl. dazu die Urteile vom 27. Januar 1967 - BVerwG IV C 33.65 - in BVerwGE 26, 111 (113) und vom 26. Mai 1967 - BVerwG IV C 25.66 - in BVerwGE 27, 137 (139 f.)).

14.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.