Tatbestand

1.

Die Polizei der Stadt H. beauftragte den Erstbekl.‚ der ein Abschleppunternehmen betreibt, den im Halteverbot am rechten Fahrbahnrand verschlossen geparkten Pkw des Kl. abzuschleppen. Das Abschleppfahrzeug bediente der beim Erstbekl. angestellte Fahrer S. Der Pkw, der Hinterradantrieb hatte, mußte vom Abschleppwagen mit dem Heck auf den Haken gehoben werden; dafür stand der Abschleppwagen entgegen der Fahrtrichtung. Der zum Abstellen des Pkw vorgesehene Parkplatz befand sich in dessen früherer Fahrtrichtung. Darum wendete S im Bogen über eine Verkehrsinsel, um wieder die rechte Fahrspur zu erreichen. Der Erstbekl. hatte ihm nach (vermeintlicher) Überprüfung, ob die Vorderräder des .Mercedes gesperrt wären; das Zeichen zur Abfahrt gegeben. Die Gegenfahrbahn war von der Polizei für den Fahrverkehr noch nicht vollständig gesperrt. Als der Schleppzug sich nach dem Wenden auf der Gegenfahrbahn befand, liefen die Räder der Vorderachse des Pkw aus der Spur. Dadurch kam es zu einer Berührung mit dem entgegenkommenden Pkw der B; beide Fahrzeuge wurden beschädigt. Die Zweitbekl., bei der der Abschleppwagen des Erstbekl. haftpflichtversichert ist, ersetzte den am Fahrzeug der B entstandenen Schaden ganz und von dem Schaden des Kl. einen Teilbetrag.

2.

Der Kl. hat die Bekl. als Gesamtschuldner auf Zahlung des Differenzbetrages in Anspruch genommen. LG und OLG haben der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die – zugelassene – Revision des Erstbekl. hatte keinen Erfolg, die – zugelassene – Revision der Zweitbekl. führte zur Abweisung der Klage gegen die Zweitbekl.

Aus den Gründen:

3.

1. Haftung des Erstbekl. Das BerGer. sieht ein Verschulden des Erstbekl. i. S. von §§ 823, 276 BGB darin, daß dieser seinem Fahrer das Zeichen zur Abfahrt gegeben hatte, ohne sorgfältig geprüft zu haben, ob das Lenkradschloß des abzuschleppenden Wagens eingerastet und dadurch sichergestellt war, daß dessen Vorderräder nicht aus der Spur geraten konnten. Diese auf tatrichterlicher Beweiswürdigung beruhende Feststellung des BerGer. greift die Revision nicht an.

4.

I. In erster Linie rügt sie die Passivlegitimation des Bekl. Sie meint, entgegen der Ansicht des BerGer. habe dieser beim Abschleppen in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt, so daß seine Haftung nach Art. 34 GG ausgeschlossen sei, weil an seiner Stelle die Polizeibehörde, die ihn beauftragt hatte, also das Land, hafte, Das polizeilich angeordnete Abschleppen eines verkehrswidrig geparkten Fahrzeugs stelle sich gegenüber dem Halter (oder Fahrer) als Ausübung unmittelbaren Zwanges dar und gehöre dem hoheitlichen Tätigkeitsbereich an; der Bekl. sei somit als "verlängerter Arm" oder als "Werkzeug" der Polizeibehörde tätig geworden.

5.

Diese Rüge der Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Passivlegitimation des Bekl. ist –

6.

 wenn auch nicht mit der im angefochtenen Urteil gegebenen Begründung – zu bejahen.

7.

1. Zwar handelt der Polizeibeamte, der nach § 44 II 2 StVO oder einer allgemeinen landesrechtlichen Ermächtigungsnorm … das Abschleppen eines verkehrswidrig geparkten Fahrzeugs anordnet, im Verhältnis zu dessen Halter (oder Fahrer) in hoheitlicher Ausübung seines Amtes (Senat, NJW 1977, 628 = VersR 1977, 284 m. w. Nachw.). Umstritten ist jedoch die Frage, ob auch die Durchführung der Maßnahme, wenn die Polizei sich, wie im Streitfall, dafür eines privaten, gewerbsmäßig handelnden Abschleppunternehmers als mit hoheitlicher Gewalt "beliehener Unternehmer" oder als "Verwaltungshelfer" (vgl. dazu Soergel-Glaser, BGB, 10. Aufl., § 839 Rdnr. 93; Kühlhorn, Haftung für die durch Verwaltungshilfe Privater entstandenen Schäden, Diss. 1972, S. 112) bedient, hoheitlichen Charakter (vgl. BGHZ 39, 358 = NJW 1963, 1821; BGHZ 49, 108 = NJW 1968, 443; aber auch BGH, NJW 1971, 2220) hat (verneinend: OLG Nürnberg, VersR 1966, 1016 = JZ 1967, 61 = OLGZ 1966, 405; LG München, NJW 1978, 48; Drews-Wacke-Vogel-Martens, Gefahrenabwehr I, 8. Aufl., S. 315 a. E.; Dagtoglou, in: BK, Art. 34 Rdnr. 97; Hamann-Lenz, GG, Art. 34 Anm. B 1; Maunz, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 34 Rdnr. 16; Bender, Staatshaftung, 2. Aufl., S. 164 Fußn. 495; Wiethaup, DAR 1973, 264 f.; Daumann, DAR 1969, 317 f.; Staudinger-Schäfer, BGB, 10./11. Aufl., § 839 Anm. 90; Jagusch, StraßenverkehrsR, 23. Aufl., § 12 StVO Rdnr. 63; bejahend: Medicus, JZ 1967, 63 f., in seiner Kritik an OLG Nürnberg, VersR 1966, 1016 = JZ 1967, 61 = OLGZ 1966, 405, der sich insbesondere dagegen ausspricht, den einheitlichen Lebensvorgang der Sicherstellung des Wagens, die Begründung eines öffentlichrechtlichen Verwahrungsverhältnisses, in einen privatrechtlichen und einen öffentlichrechtlichen Teil aufzuspalten; Bettermann, DVBl 1971, 117; Ossenbühl, JuS 1973, 423; Samper, BayPAG, 4. Aufl., Art. 11 Rdnr. 20; Geigel, HaftpflichtR, 16. Aufl., Kap. 27 Rdnr. 70).

8.

2. Diese Frage braucht im Streitfall jedoch nicht entschieden zu werden, da bei der besonderen Gestaltung des Falles dem Kl. gegen den Bekl. ein Ersatzanspruch schon aus § 328 BGB zusteht. Die Gesamtwürdigung der Rechtsbeziehungen zwischen der Stadt und dem Bekl. unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und vor allem in Auslegung des in der Gestaltung der Risikoverteilung zum Ausdruck gekommenen Willens dieser beiden Beteiligten ergibt nämlich im Streitfall, daß diese den Haltern abgeschleppter Fahrzeuge einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. einräumen wollten, wenn das Fahrzeug durch dessen Verschulden oder ein solches seiner Erfüllungsgehilfen beschädigt wird.

9.

Die Ordnungsbehörde schuldet dem Bürger, in dessen Rechte sie mit der Anordnung des Abschleppens eingreift, die ordnungsgemäße Behandlung seines Fahrzeugs. Die von ihr in eigener Verantwortung vergebenen Abschleppaufträge enthalten daher für den Unternehmer ersichtlich die Auflage, das Abschleppen mit der im Verkehr erforderlich Sorgfalt durchzuführen, wie es ihm als privatrechtlich beauftragten Werkunternehmen ohnehin oblag. Da er das Abschleppen gewerbsmäßig betrieb, also den Nutzen daraus zog, war es naheliegend, ihn auch nicht von dem Risiko zu befreien, gegenüber dem Eigentümer des Fahrzeugs für Abschleppschäden einstehen zu müssen. Daß die Polizei in ihrem mit dem Bekl. abgeschlossenen auf jeweiliges Abschleppen gerichteten "Rahmenvertrag" den geschädigten Fahrzeugeigentümern einen eigenen Ersatzanspruch hat zuwenden wollen, ergibt sich im Streitfall daraus, daß sie vom Bekl. verlangte, dieses Risiko versicherungsmäßig abzusichern. Hier hatte nämlich der Bekl. auf Weisung der Ordnungsbehörde der Stadt eine sogenannte Hakenlast-Haftpflichtversicherung abschließen müssen, die u. a. die Befriedigung der Schadensersatzansprüche umfaßt, die gegen die "Firma" oder mitversicherte Personen erhoben werden, wenn durch den Gebrauch von Bergungs-, Abschlepp- oder Kranfahrzeugen der "Firma" Schäden an den zu bergenden oder abzuschleppenden Fahrzeugen ... entstehen, die sich in der Obhut der "Firma" oder einer von ihr beauftragten oder bei ihr angestellten Person befinden, sofern sich die Obhut aus dem Wesen des Bergungs- und Abschleppbetriebes der "Firma" ergibt. Diese sich ausschließlich auf Abschlepp- und Bergungsaufträge der Stadt erstreckende zusätzliche und besondere Haftpflichtversicherung diente dem Zweck, eine schnelle und komplikationslose Abwicklung berechtigter Schadensersatzansprüche der betroffenen Kraftfahrzeughalter zu gewährleisten. Dabei sind offensichtlich Polizei und der Bekl. davon ausgegangen, daß den Geschädigten ein unmittelbarer Anspruch gegen den Bekl. zustehen sollte.

10.

II. Hat der Kl. somit mit Recht den Bekl. auf Ersatz in Anspruch genommen, so kommt es auf dessen weitere Rügen gegen seine Haftung an. Sie sind unbegründet.

11.

1. Das BerGer. läßt dahingestellt, ob die Fahrlässigkeit des Erstbekl. als "grob" zu bezeichnen sei. Es ist der Auffassung, eine Beschränkung seiner Haftung nach § 680 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit komme schon darum nicht in Betracht, weil das Abschleppen nicht der Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden dringenden Gefahr gedient habe. Entgegen der Ansicht der Revision verneint das BerGer, im Ergebnis zu Recht, daß die Haftung des Bekl. nicht beschränkt war. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet bei der unter I geschilderten Rechtslage schon begrifflich aus, so daß es auf die wenig überzeugenden Ausführungen der Revision, die Haftung des Bekl. sei gem. § 680 BGB in entsprechender Anwendung des § 679 BGB auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt gewesen, nicht ankommt.

12.

2. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die volle Haftung des Bekl.

13.

a) Das BerGer. hält den Kl. nicht für verpflichtet, nach § 17 StVG einen Teil seines Schadens selbst zu tragen. Es sieht jedenfalls dann, wenn – wie im Streitfall – das abgeschleppte Fahrzeug "auf den Haken" genommen, also fest mit dem abschleppenden Fahrzeug verbunden wird, in dem abschleppenden und dem abgeschleppten Fahrzeug eine Betriebseinheit, deren Betrieb nur dem Halter des schleppenden Fahrzeugs zuzurechnen sei. Daher könne der Bekl. den Kl. auch nicht mit einem Teil der Beträge im Wege der Aufrechnung belasten, die an die B gezahlt werden mußten. Hiergegen macht die Revision geltend, auch ein abgeschlepptes Fahrzeug befinde sich noch "im Betrieb", weil es mit dem Abschleppen seine Eigenschaft als selbständig lenkbares Kraftfahrzeug nicht verliere; selbst wenn es ‚‚auf den Haken" genommen werde, stelle es noch einen Gefahrträger im Verkehr dar; es sei unangemessen, die mit dem Abschleppen verbundene erhöhte Gefahr einseitig auf den Halter des schleppenden Fahrzeugs zu verlagern. Diese Frage stellt sich hier jedoch nicht.

14.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 30. 10. 1962 (NJW 1963, 251 VersR 1963, 47) entschieden, daß das abschleppende und das abgeschleppte Fahrzeug eine Betriebseinheit bilden, die demzufolge ausschließlich der Haftpflichtversicherung des schleppenden Fahrzeugs zuzurechnen sei, da das abgeschleppte sich nicht mehr "im Betrieb" befindet (ebenso BGH, NJW 1971, 940 VersR 1971, 611; s. Müller-Full, StraßenverkehrsR I, Rdnrn. 57, 91; Krumme-Steffen, StVG, Rdnr. 10; Wussow, UHR, 12. Aufl., Rdnrn. 688, 688a, WI 1968, 53; 1978, 84). Ob diese Rechtsprechung für den Fall, daß das abgeschleppte Fahrzeug nur an einem Seil oder einer Stange befestigt ist, daher selbständig gelenkt werden muß, erneut zu überdenken ist (s. Jagusch, § 7 StVG Rdnr. 8; Hamann, NJW 1970, 1452; Böhmer, VersR 1972, 328; vgl. auch OLG Schleswig, VersR 1976, 163), kann im Streitfall unerörtert bleiben. Abgesehen davon, daß hier das Fahrzeug nicht im Seil oder mittels Stange geschleppt wurde, sondern "auf den Haken" genommen worden war, kann sich der Abschleppunternehmer gegenüber seinem Vertragsgläubiger, dem Kl., nicht auf eine mitwirkende Betriebsgefahr des abgeschleppten Fahrzeugs berufen, wenn gerade er und sein Fahrer den Unfall durch Außerachtlassung der ihnen aufgetragenen Sorgfalt verschuldet haben.

15.

b) Das BerGer. lastet dem Kl. zu Recht auch kein Mitverschulden an.

16.

aa) Es führt hierzu aus: Ein solches sei zwar nicht, wie das LG meint, schon darum zu verneinen, weil das Halteverbot des § 12 Nr. 6 a StVO nur dem Schutz des fließenden Verkehrs und nicht dem Schutz der beim Abschleppen beteiligten Personen diene. Jedoch fehle es am adäquaten Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Kl. und dem Unfall, weil dieser durch Verkettung mehrerer Umstände ein ganz außergewöhnliches Ereignis darstelle. Das treffe selbst dann zu, wenn mit den Bekl. davon auszugehen sei, daß der Kl. das Lenkradschloß nicht habe einrasten lassen; denn unter normalen Umständen wäre dies vom Abschlepper vor Antritt der Fahrt bemerkt und ein etwaiges Wendemanöver entsprechend langsam und vorsichtig ausgeführt worden.

17.

bb) Die Revision hat allerdings darin Recht, daß das BerGer. nicht schon die Adäquanz verneinen durfte. Für den "optimalen Beobachter" (vgl. BGHZ 3, 261) war, zumal wenn das Lenkradschloß, wie das BerGer. unterstellt, nicht eingerastet hatte, voraussehbar, daß sein in der Halteverbotszone geparktes Fahrzeug beim Abschleppen in einen Unfall verwickelt werden konnte. Indessen haben zunächst das Halteverbot (§ 12 Nr. 6 StVO) und das Gebot, das Fahrzeug gegen unbefugten Gebrauch zu sichern. (§ 14 II StVO i,V. mit § 38a StVZO), weder den Zweck, den Abschleppunternehmer gegen Haftungsrisiko, noch den, das Fahrzeug gegen Schäden beim Abschleppen zu schützen. Das müßte allerdings nicht unbedingt hindern, daß sich solche Verstöße gleichwohl als ein nach § 254 I BGB anzurechnendes Verschulden des Fahrzeugeigentümers gegen sich selbst darstellen, was im Rahmen einer anderen Haftungsbeziehung immerhin denkbar sein mag. Der mit dem Abschleppen beauftragte Unternehmer kann sich aber dem Eigentümer gegenüber nicht auf diese Vorschrift berufen, die als Ausprägung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (BGHZ 34, 355 [363 f.] = NJW 1961, 655) den Schädiger in dem Umfange von Haftung entlasten soll, in dem der Schaden billigerweise dem eigenen Verhalten des Geschädigten zugerechnet werden muß. Denn vor allem soweit der Unternehmer im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit der Polizeibehörde tätig wird gehört es gerade zu den von ihm übernommenen Pflichten, auch solche Fahrzeuge sicher und schadenfrei abzuschleppen, die sich infolge von Schäden oder aus anderen Gründen nicht in ordnungsmäßigem Zustand oder am falschen Platz befinden. Wird der Unternehmer diesen Pflichten nicht gerecht, weil er – hier bei der Prüfung der Lenkungssperre – unsorgfältig vorgegangen ist, dann war seine Tätigkeit durch die Nachlässigkeit des Kl. nicht in unbilliger Weise erschwert oder risikobelastet. Aus entsprechenden Erwägungen hat der Senat schon früher dem Arzt einer Unfallklinik selbstverständlich den Einwand versagt, daß der (von ihm fehlerhaft behandelte) Patient seinen Unfall selbst verschuldet habe (NJW 1972, 334 [335] VersR 1971, 1123 [1124]). Sowohl das Halteverbot (§ 12 Nr. 6 StVO) als auch die Pflicht zur Sicherung des Fahrzeugs gegen unbefugten Gebrauch (§ 14 II StVO i. V. mit § 38 a StVZQ) dienen ersichtlich nicht dem Schutz oder den Interessen des Abschleppunternehmers.

18.

2. Die Haftung der Zweitbekl.

19.

1. Das BerGer. erachtet den von der Zweitbekl. geltend gemachten Haftungsausschluß nach § 11 Nr. 6 AKB (jetzt § 11 Nr. 3) für nicht durchgreifend. Das geschleppte Fahrzeug sei, so führt es aus, weder als "beförderte Sache" i. S. dieser Bestimmung anzusehen, noch könne im Wege des Umkehrschlusses aus deren Satz 2 gefolgert werden, daß beim gewerbsmäßigen Abschleppen in jedem Fall der Ausschluß nach Satz 1 dieser Bestimmung Anwendung finde; vielmehr müsse stets geprüft werden, ob dessen Voraussetzungen selbst erfüllt seien, was zu verneinen sei, da sich die Haftpflichtversicherung des Erstbekl. nicht auf das Fahrzeug des Kl. erstreckt habe. Die Zweitbekl. sei somit für den Schaden des Kl. deckungspflichtig, könne also von ihm mittels der Direktklage (§ 3 Nr. 1 PflVG) in Anspruch genommen werden.

20.

II. Diese Ausführungen sind, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht richtig.

21.

1. Eine Direktklage gegen die Zweitbekl. wäre nach § 3 Nr. 1 PflVG nur dann eröffnet, wenn deren gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung (und nicht erst die zusätzlich abgeschlossene Hakenlastversicherung) einen am Fahrzeug des Kl. entstandenen Schaden erfaßte. Denn die ein Verkehrsopfer darüberhinaus im Außenverhältnis schützenden Vorschriften der Nrn. 3 bis 6 des § 3 PflVG greifen hier ersichtlich nicht ein. Nach den (allgemeinen) Versicherungsbedingungen, hier nach § 11 Nr. 6 AKB – (s. BGH, VersR 1974, 637) erstreckt sich die Deckungspflicht nicht auf das Kraftfahrzeug selbst als den versicherten Gegenstand. Dazu gehört aber auch das abgeschleppte Fahrzeug, da dieses und das schleppende Fahrzeug – wie oben dargelegt – eine Betriebseinheit bilden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die vom Schleppfahrzeug verursachten Schäden außenstehender Dritter, sondern auch für Schäden, die der Fahrer des schleppenden Fahrzeugs am abgeschleppten Fahrzeug verursacht. Damit werden Unternehmer, die sich gewerbsmäßig mit dem Abschleppen befassen, auf den Weg des Abschlusses einer besonderen Versicherung verwiesen, wenn sie wegen Schadensersatzforderungen von Kunden oder Haltern abgeschleppter Fahrzeuge gesichert sein wollen, wie es vorliegendenfalls durch Abschluß einer sogenannten Hakenlast-Haftpflichtversicherung geschehen ist (so jetzt zutreffend Stiefel-Wussow-Hofmann, AKB, 10. Aufl., § 11 Anm. 10, unter Aufgabe seiner früheren Ansicht; anders noch Pienitz-Flöter, AKB, 4. Aufl., § 11. Nr. 6; OLG Schleswig, VersR 1976, 163 m. krit. Anm. Ehrich, VersR 1977, 365). Die in § 11 Nr. 6 S. 2 AKB vorgesehene Nichtanwendung dieses Deckungsausschlusses für Haftpflichtansprüche wegen Beschädigung eines versicherten Fahrzeugs betrifft nur das nicht gewerbsmäßige Abschleppen betriebsunfähiger Fahrzeuge aus Gefälligkeit im Rahmen der ersten Hilfe. Dieser Sonderfall liegt hier aber nicht vor, da der Erstbekl. gewerbsmäßig abschleppte. Somit greift der Haftungsausschluß des § 11 Nr. 6 AKB ein.

22.

2. Daß die Zweitbekl. aufgrund des besonderen Versicherungsvertrages Deckung gewähren muß, rechtfertigt nicht die vom Kl. erhobene Direktklage. Diese mußte vielmehr abgewiesen werden.