Leitsatz

Die Abwehr gegen Immissionen, die bei der im öffentlichen Interesse erfolgten Nutzung eines gemeindeeigenen Grundstücks verursacht werden, ist nur dann und insoweit eine öffentlichrechtliche Streitigkeit, als die Bestimmung über die Nutzung des Grundstücks in Formen des öffentlichen Rechts erfolgt ist und die Vollstreckung des dem Klagantrag stattgebenden Urteils zur Aufhebung oder Änderung einer hoheitlichen Maßnahme führen würde.

Tatbestand

1.

Die Kläger wenden sich teils als Eigentümer, teils als Mieter von Hausgrundstücken in der Nähe der R.-Wiesen in Bad G. wegen Geräusch- und Geruchsimmissionen gegen die Durchführung der dreitägigen Kirmesveranstaltungen Ende September und an Pfingsten eines jeden Jahres auf diesem Platz.

2.

Diese mit den üblichen Schaustellungen und Lustbarkeitsdarbietungen des ambulanten Gewerbes verbundenen, aus dem Kirchweihfest und einem anderen historisch bedeutsamen Gemeindeereignis hervorgegangenen Veranstaltungen waren früher im Zentrum der Stadt abgehalten worden und mußten dort aus Gründen des Verkehrs weichen. Seit 1959 werden diese Veranstaltungen auf den R.-Wiesen abgehalten. Diese Fläche die früher am Stadtrand lag, jetzt aber zum Stadtkerngebiet zu rechnen ist, ist im Bauzonenplan und im Leitplan der beklagten Stadt als »öffentliche Freifläche« ausgewiesen. Sie ist zum größten Teil im Anschluß an den Stadtpark als Anlage ausgestaltet, im übrigen (durch eine Mauer getrennt) als freier Platz eingerichtet, der nach einem Beschluß des Rats der Beklagten in erster Linie als Parkplatz, aber auch zur Niederlassung von Wanderveranstaltungen (Circus, Ausstellungen,Eisrevue) dient. Die Grundstücke der Kläger liegen im Wohngebiet mit offener Bauweise.

3.

Die Kläger verlangen in erster Linie, die Beklagte zur Unterlassung der Kirmesveranstaltungen zu verurteilen, hilfweise, bei der Abhaltung von Kirmesveranstaltungen und anderen mit Lärm und Gerüchen verbundenen Veranstaltungen alle Lärm- und Geruchseinwirkungen auf die Hausgrundstücke der Kläger zu unterlassen, soweit solche Einwirkungen die Benutzung der Hausgrundstücke bzw. der Wohnung mehr als nur unwesentlich beeinträchtigen.

4.

Das Landgericht hat Haupt- und Hilfsantrag mangels Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die prozeßhindernde Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs verworfen und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

5.

Die Revision der Beklagten blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

6.

1. Zur Entscheidung steht, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit oder eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegt; im ersten Fall ist der ordentliche Rechtsweg (§ 13 GVG), im zweiten Fall mangels ausdrücklicher bundesrechtlicher Zuweisung auf den ordentlichen Rechtsweg der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) offen. Wie der Senat wiederholt, zuletzt im Urteil vom 26. Februar 1964 - V ZR 149/61 - ausgesprochen hat, ist für die Frage, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vorliegt, die Natur des Rechtsverhältnisses maßgebend, aus dem der Klaganspruch abgeleitet wird. Ist der Klaganspruch nach seiner tatsächlichen Begründung die Rechtsfolge eines Sachverhalts, der nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts für die Entstehung eines solchen Anspruchs Raum läßt, dann handelt es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit (BGHZ 5, 76, 81 ff; 29, 187; 34, 349, 353; NJW 1956, 711; BGH LM GVG § 13 Nr. 55). Sonach handelt es sich im vorliegenden Fall an sich um eine bürgerlich rechtliche Streitigkeit, denn der Klaganspruch, gerichtet auf Unterlassung der Kirmesveranstaltungen insgesamt oder bestimmter unzulässiger Lärm- und Geruchsimmissionen, ist die Rechtsfolge eines Sachverhalts, der nach bürgerlichrechtlichen Vorschriften (§§ 862, 903, 1004 BGB) für die Entstehung eines solchen Anspruchs, nämlich des Anspruchs auf Unterlassung der Einwirkungen, die Grundlage abgibt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist der bürgerlichrechtliche Charakter des vorliegenden Rechtsstreits nur insofern in Frage gestellt, als die Beklagte die Meinung vertritt, die gerügten Beeinträchtigungen, nämlich die Lärm- und Geruchsentwicklung der Standplatzinhaber, gingen unmittelbar auf hoheitliche Maßnahmen der Beklagten zurück und der Unterlassungsanspruch der Kläger sei daher seinerseits unmittelbar gegen eine hoheitliche Maßnahme gerichtet. Richtete sich der Abwehranspruch gegen solche Beeinträchtigungen des Eigentums, die ihrerseits unmittelbar auf die Ausübung der Herrschaftsgewalt zurückgehen, und würde damit die Vollstreckung des stattgebenden Urteils zur Aufhebung oder Änderung einer hoheitlichen Maßnahmen führen, so wäre nach der überkommenden Rechtsprechung der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen; der Streit um die Abwehr von Einwirkungen dieser Art wäre keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit (BGHZ 5, 76, 81 m. Nachw.). Daran ist auch nach Einführung der umfassenden Kontrolle jeglicher Ausübung öffentlicher Gewalt durch die Gerichte (Art. 19 Abs. 4 GG) festgehalten und für solche Klagansprüche die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte als gegeben erachtet worden (BGHZ 14, 222, 227 = LM GVG § 13 Nr. 27; BGH LM ZPO § 549 Nr. 29; LM GVG § 13 Nr. 55; nunmehr gemäß § 40 VwGO: BGHZ 29, 187 und Urt. v. 26. Februar 1964 - V ZR 149/61). Davon abzugehen besteht kein Anlaß.

7.

2. Die Abwehr eines Grundstückseigentümers oder -besitzers gegen Immissionen, die auf einen bestimmten Gebrauch des Nachbargrundstücks durch eine öffentlichrechtliche Körperschaft zurückgehen, stellt entgegen der Ansicht der Revision nicht in jedem Fall, in dem die Körperschaft eine ihr als solche obliegende Aufgabe erfüllt, eine öffentlichrechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 VwGO dar. Dies ist nur dann und insoweit der Fall, als die Körperschaft dabei in den For-
men des öffentlichen Rechts handelt, das nur ihr als Träger hoheitlicher Gewalt eingeräumt ist (vgl. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. 1, 5. Aufl. , § 22 unter II S. 83; DVBl 1961, 209). Es ist somit entgegen der Ansicht der Revision nicht in erster Linie auf den Zweck der Tätigkeit abzustellen, der nicht seIten ein Handeln sowohl in öffentlichrechtlichen als auch in privatrechtlichen Formen zuläßt; maßgebend ist vielmehr, ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt bei der Ausnutzung und Verwendung seines Grundstücks der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts oder der allgemein verbindlichen Rechtssätze der Privatrechtsordnung bedient.

8.

Daher ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß ein öffentliches Interesse an den von den Klägern beanstandeten Veranstaltungen die Rechtsform, in der sie durchgeführt oder betrieben werden, nicht schon als öffentlichrechtliche kennzeichnet. Ebenso wenig muß sich die Durchführung freiwillig vorgenommener Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft durch eine Gemeinde notwendig in den Formen des öffentlichen Rechts vollziehen. Stützt sich die Verwendung eines Grundstücks, hier die Bereitstellung der R.-Wiesen, für besondere Veranstaltungen, nicht auf eine besondere öffentlich- rechtliche Regelung, so wird diese Maßnahme in der Regel nach allgemeinem privaten Recht vorgenommen (vgl. Wolff aaO; zur Frage des Rechtswegs bei schlichthoheitlicher Tätigkeit ferner W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. , S. 20-24; Tiedau, ZZP 64, 1951, S. 407, 419; v. Gamm, NJW 1957, 1055; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 3. Aufl. § 17 unter 3 S. 269f und 8. Aufl. § 17 S. 304).

9.

Zu Unrecht nimmt die Revision das Urteil des III. Zivilsenats vom 26. Juni 1961 - III ZR 72/60 (LM GVG § 13 Nr. 81) für ihre Ansicht in Anspruch. Entscheidend war in diesem Fall weniger, daß es sich um eine Tätigkeit der gewährenden Verwaltung (Daseinsvorsorge) der Gemeinde überhaupt handelte (Betrieb einer Abwasser- und Regenwasserkanalisation), als vielmehr, daß der abwehrende Hauseigentümer in bezug auf die fragliche Eigentumsbeeinträchtigung in einem besonderen öffentlichrechtlichen Verhältnis (»nach Maßgabe der Satzung in besonderen Rechtsbeziehungen«) zu der beklagten Gemeinde stand, wie im einzelnen in diesem Urteil dargelegt ist.

10.

3. Im vorliegenden Fall bestehen im Zusammenhang mit den gerügten Grundstücksbeeinträchtigungen weder besondere Rechtsbeziehungen zwischen den Klägern und der Gemeinde, die als öffentlichrechtliche in Betracht kommen, noch handelt die Gemeinde bei der Verfügung über ihr Grundstück zugunsten der Immittenten kraft besonderer, nämlich öffentlich- rechtlicher Normen.

11.

a) Nach dem für die Beurteilung der Zuständigkeit maßgebenden Sachvortrag der Kläger stehen bei den Veranstaltungen überhaupt keine für den Marktverkehr vorgesehenen Gegenstände zum Verkauf (Bl. 57, 83, 127 GA); es handelt sich vielmehr im wesentlichen um Schaustellungen, unterhaltende Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten und um den Verkauf der bei dieser Gelegenheit konsumierten Nahrungs- und Genußmittel. Es ist daher im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht der Fall zu erörtern, daß auf dem Gemeindegrundstück ein Markt im Sinne des IV. Titels der Gewerbeordnung abgehalten wird. Auch Märkte, welche bei besonderer Gelegenheit oder für bestimmte Gattungen von Gegenständen (Spezialmärkte) abgehalten werden und hinsichtlich derer es gemäß § 70 GewO bei den bestehenden (landesrechtlichen) Anordnungen verbleibt, betreffen den Kauf und Verkauf von Waren. Die bestehenden Anordnungen beziehen sich eben auf den Marktverkehr und die für diesen geltenden gewerberechtlichen Marktprivilegien. Die Revision will sich darauf offenbar auch nicht stützen; sie führt nämlich aus, selbst wenn man es auf die marktrechtlichen Gesichtspunkte der Gewerbeordnung abstellen wollte, ergebe sich nichts anderes (d. h. wäre der ordentliche Rechtsweg ihres Erachtens ausgeschlossen). Dieser hilfsweise vorgetragenen Erwägung könnte übrigens auch nicht gefolgt werden. Handelte es sich um einen Markt im Sinn des IV. Titels der Gewerbeordnung, dürfte dieser zwar nur mit behördlicher Genehmigung durchgeführt werden (§ 65 Abs. 1 GewO), soweit er nicht nach den bestehenden Anordnungen zulässig wäre (§ 70 GewO). Die Durchführung des Marktes selbst wäre aber keine hoheitliche Maßnahme. Eine andere Frage wäre solchenfalls, ob ein Markt im Hinblick auf das öffentliche Interesse an seiner Durchführung nicht in ähnlicher Weise wie gewerbliche Anlagen im Sinn des § 16 GewO gegenüber der Immissionsabwehr sachlich privilegiert wäre. Diese Frage berührt aber nicht die Zulässigkeit des Rechtsweges. Ebenso lassen die erforderlichen ortspolizeilichen Erlaubnisse innerhalb und außerhalb des Marktverkehrs (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 und 3 verglichen mit Abs. 2 und § 60a GewO) bestimmte gewerbliche Betätigungen zwar zu, berühren jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht die nachbarrechtlichen Schranken dieser (privatrechtlichen) Tätigkeiten. Eine Einschränkung oder notfalls ein Verbot dieser privaten Betätigungen wegen rechtswidriger Beeinträchtigung fremden Eigentums berührte die polizeirechtlichen Erlaubnisse nicht in ihrem Bestand.

12.

b) Mit der Klage wird entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Vornahme, die Unterlassung oder Abänderung eines Verwaltungsakts im Zusammenhang mit der Widmung öffentlicher Sachen gefordert.

13.

Die Revision verweist in diesem Zusammenhang darauf, daß die R.-Wiesen nach dem Sachvortrag der Beklagten in dem verbindlichen Leitplan (Bebauungsplan) als Freifläche ausgewiesen und durch Beschlüsse des Rats der Beklagten zu einem Teil als Grünfläche vorgesehen, zum anderen Teil als Parkfläche dem Gemeingebrauch gewidmet worden sind, wobei dieser letzte Teil als Festplatz der Stadt zum Abhalten der Kirmes und sonstiger Veranstaltungen zur Verfügung stehen solle. Sie würdigt diese Zweckbestimmung als öffentlichrechtliche Widmung, da sämtliche Maßnahmen der Gemeinde, die der Durchführung der Kirmes dienten und die entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts um ihres einheitlichen Zweckes willen nicht voneinander getrennt werden könnten, schlichthoheitliche Verwaltung darstellten. Demgegenüber hat das Berufungsgericht aber zutreffend ausgeführt, daß der Bauleitplan als Ortsrecht keinen unmittelbaren Einfluß auf den tatsächlichen Gebrauch des einzelnen Grundstücks hat. Der Grundstückseigentümer hat vielmehr den Gebrauch seines Grundstücks im einzelnen nach dem Bebauungsplan zu vollziehen. Die Klage berührt die R.-Wiesen in ihrer baurechtlichen Eigenschaft als Freifläche in keiner Weise.

14.

Die straßenrechtliche Widmung betrifft nach § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 Satz 1 des am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November 1961 (NRWGVBl 1961, 305, Landesstraßengesetz - LStrG -) nur die Widmung zum öffentlichen Verkehr. Wenn auch dieses Gesetz erst nach der letzten mündlichen Verhandlung (26. Oktober 1961) in Kraft getreten ist, so ist es doch der vorliegenden Entscheidung zugrunde zu legen, weil sie die Zulässigkeit des Rechtswegs für das zukünftige Verfahren betrifft. Bezieht sich die straßenrechtliche Widmung aber nur auf den Gebrauch zum öffentlichen Verkehr, so berührt der Klaganspruch nicht die Widmung des Platzes als öffentlichen Straßenplatz. Die Bestimmung und der Gebrauch als Festplatz beeinträchtigt insbesondere nicht den straßenrechtlichen Gemeingebrauch, da die Widmung zum öffentlichen Verkehr von vornherein auf das zeitweise Parken von Fahrzeugen beschränkt war. Der weitergehende Gebrauch des Platzes als Fest- oder Veranstaltungsplatz richtet sich daher, auch soweit Wegerecht anzuwenden ist, nach bürgerlichem Recht, mag der Platz als Gemeindestraße oder als eine sonstige öffentliche Straße im Sinne des Landesstraßengesetzes gelten (§§ 23, 51 LStrG).

15.

Sollten neben der kraft öffentlichen Wegerechts erklärten Widmung die R.-Wiesen nach den Entschlüssen des Rats der Beklagten weiter zum Abhalten besonderer Veranstaltungen bereitgehalten werden, so kann in solchen Beschlüssen nur die Entschließung der Beklagten als Eigentümerin, nicht aber eine öffentlichrechtliche Maßnahme erblickt werden. Anders könnte der Entschluß über die Verwendung eines Grundstücks zu beurteilen sein, wenn eine bestimmte Einrichtung etwa in Form einer Satzung vorgesehen und der Beschluß in Ausführung des Ortsrechts erfolgt wäre. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Auch ist eine Veranstaltung der vorliegenden Art trotz ihrer Anknüpfung an historische Ereignisse und trotz der damit verbundenen Möglichkeit, die örtliche Lebensgemeinschaft zu verwirklichen, keine Gemeindeeinrichtung im Sinne des § 18 NRWGO.

16.

4. Schließlich ist für die Frage des Rechtswegs nicht erheblich, auf welche Art und Weise die Beklagte als Verursacherin der Immissionen die unmittelbaren Störer auf ihrem Grundstück zur Unterlassung rechtswidriger Immissionen anhält. Sie vermag dies jedenfalls auch durch privatrechtliche Maßnahmen. Im Falle einer Verurteilung wäre sie zur Erfüllung des Urteilsausspruchs nicht zu öffentlichrechtlichen Maßnahmen gezwungen.

17.

5. Für den Hilfsantrag gilt hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtswegs entsprechendes wie für den Hauptantrag, der auf Grund der Eigentumsfreiheitsklage überhaupt nur insoweit gerechtfertigt sein kann, als die Unterlassung rechtswidriger Immissionen nicht anders als durch ein Verbot der gesamten Veranstaltungen erreicht werden könnte.