Zum Sachverhalt:

1.

Dem Kl. wurde in einem Würzburger Freibad das Tragen einer sogenannten "String-Tanga" Badehose untersagt. Die Klage, mit der sich der Kl. gegen dieses Verbot wendet, hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

2.

I. Die Klage ist zulässig.

3.

1. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gem. § 13 GVG i. V. mit § 40 VwGO eröffnet. (Wird ausgeführt.)

4.

2. Das AG Würzburg ist gem. § 23 Nr. 1 GVG und § 3 ZPO sachlich zuständig. (Wird ausgeführt.)

5.

3. Dem Kl. ist auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die gestellten Hauptanträge nicht abzusprechen. Allerdings besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für den Hilfsantrag, in dem der Kl. die Bekl. verpflichten will, die "Benutzungsbedingungen für die Bäder der Stadt Würzburg und der Stadtwerke Würzburg AG, gültig ab 1.8. 1990" in Nr. 6.1 um den Satz: "Damenbadeanzüge müssen mit Oberteil getragen werden" zu ergänzen. Diesbezüglich besteht selbst dann kein Anspruch des Kl., wenn die Rechtsauffassung des Bekl. im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz im Ergebnis zutreffend wäre. Ein solcher Anspruch käme einer Popularklage gleich, für die jedenfalls für den Kl. kein Rechtsschutzbedürfnis besteht.

6.

II. Die Klage ist jedoch unbegründet, da dem Kl. unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch zusteht, in den Bädern der Bekl. einen "String-Tanga" tragen zu dürfen.

7.

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem Benutzungsvertrag selbst. Der Kl. hat zwar einen Anspruch auf Abschluß eines Benutzungsvertrages. An der Wirksamkeit der vom Kl, beanstandeten Benutzungsbedingung Nr. 6.1 bestehen jedoch keine Zweifel.

8.

a) Die Bekl. sind trotz des im Privatrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit verpflichtet, mit dem Kl. einen Benutzungsvertrag abzuschließen. Dieser Kontrahierungszwang besteht nämlich ausnahmsweise insoweit, als die Verweigerung eines Vertragsabschlusses eine sittenwidrige Schädigung darstellen würde. Da sowohl die Stadtwerke Würzburg AG mit dem Dallenbergbad als auch die Stadt Würzburg mit den beiden Hallenbädern eine öffentliche Versorgungsaufgabe erfüllen und beide eine faktische Monopolstellung inne haben, sind die Voraussetzungen für einen Kontrahierungszwang bereits aus diesen Gründen zu bejahen. Darüberhinaus sind beide Bekl. gem. Art. 1 III GG unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Dies gilt insbesondere trotz ihrer privatrechtlichen Organisationsform auch für die Bekl. zu 1, da sie wie die Stadt Würzburg materiell Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (vgl. BVerwG, NJW 1991, 59 = DöV 1990, 977ff.). Zumindest aus Art. 3 I GG ergibt sich danach für die Bekl. die Pflicht, auch den Kl. in die Bäder zuzulassen und mit ihm einen Benutzungsvertrag zu schließen.

9.

b) Der Benutzungsvertrag erlaubt es dein Kl. aufgrund Nr. 6.1, S. 2 der Benutzungsbedingungen jedoch nicht, in den Bädern einen "String-Tanga" zu tragen.

10.

aa) Diese Bestimmung verstößt nicht gegen Art. 27 II BayStVG i. V. mit § 1 I 1 der BayBadeVO. Auch wenn nach dieser Vorschrift ("Wer öffentlich badet, muß Badebekleidung tragen") das Tragen von "String-Tangas" nicht verboten ist, läßt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck dieser Norm nicht ableiten, daß mit ihr eine abschließende Regelung getroffen werden soll. Eine weiter konkretisierende Regelung bleibt also trotz der Bayerischen Badeverordnung nach Auffassung des Gerichtes möglich.

11.

bb) Nr. 6.1 der Benutzungsbedingungen stellt auch keinen verfassungswidrigen Eingriff in die Freiheitsrechte des Kl. dar.

12.

(1) Die in Frage stehende Benutzungsbedingung verletzt den Kl. nicht in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 I, 2 I GG, da es an einer Beeinträchtigung der engeren Persönlichkeitssphäre (vgl. BVerfGE 54, 153 = NJW 1980, 2070) fehlt. In der Abgrenzung zur allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG zeigt sich, daß das diesem speziellen Grundrecht inne wohnende aktive Element nicht im bloßen Tragen einer, wenn auch besonderen Badebekleidung, zu sehen ist.

13.

(2) Nr. 6.1 der Benutzungsbedingungen steht auch nicht im Widerspruch zur allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 21 GG. Sie greift zwar in dieses Freiheitsrecht des Kl., das jedes menschliche Tun und Unterlassen, das nicht in den Schutzbereich eines speziellen Grundrechts unterfällt, einschließt, ein. Dieser Eingriff ist durch die verfassungsmäßige Ordnung gerechtfertigt. Da es hier um die Überprüfung privatrechtlichen Handelns geht, beschränkt sich die Untersuchung darauf, ob die Regelung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht oder nicht.

14.

Zweck der Benutzungsbedingungen ist u. a. die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit. Dies ergibt sich aus dem Auffangbegriff der neuen Nr. 6.1, wonach auch "sonstwie anstößige Badebekleidung" nicht geduldet wird. Der von der Beklagtenseite vorgebrachte hygienische Aspekt der Regelung erscheint angesichts der vielfältigen Übertragungsmöglichkeiten von Erregern auch bei – i. S. der Benutzungsbedingungen – ‚sieht anstößiger Badebekleidung als irrelevant. Bei der Ausgestaltung der Regelung waren die Bekl. insoweit nicht auf die biologische Einordnung der zu bedeckenden Körperteile beschränkt. Es steht ihnen durchaus frei, auch andere Aspekte wie das vermeintliche sittliche und ästhetische Empfinden der Bevölkerungsmehrheit in ihre Überlegungen mit einzubeziehen, die sich nicht notwendigerweise mit den biologischen Differenzierungskriterien decken müssen. Die Bedingung war erforderlich und geeignet, ihren legitimen Zweck zu erreichen. Aufgrund der nur als gering einzustufenden Grundrechtsbeeinträchtigung des Kl., dem ja nicht das Baden als solches, sondern nur das Tragen einer bestimmten Art von Badehose verboten wird, erscheint die Regelung auch noch angemessen und verhältnismäßig im engeren Sinn.

15.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Benutzungsbedingung auch aufgrund der Verletzung der Rechte anderer oder durch das Sittengesetz verfassungsrechtlich zu rechtfertigen wäre. Eine Beweisaufnahme erübrigt sich daher insoweit.

16.

cc) Die Benutzungsbedingung führt schließlich auch nicht zu einer sachlich nicht begründeten Ungleichbehandlung des Kl.

17.

(1) Dem Kl. ist insoweit Recht zu geben, als er eine Ungleichbehandlung behauptet. Die Ungleichbehandlung besteht darin, daß das sogenannte "Oben-ohne-Baden" von Frauen toleriert wurde, während "String-Tangas" als anstößige Badebekleidung bezeichnet und verboten werden. Die Behauptung der Bekl., das Gesäß eines Mannes sei mit den Brüsten einer Frau nicht zu vergleichen, ist zwar zweifelsohne zutreffend. Im Hinblick auf den Zweck der Bayerischen Badeverordnung und den Benutzungsbedingungen der Bekl. kann jedoch der zu vergleichende Sachverhalt nicht auf diese anatomischen Unterschiede begrenzt werden. In beiden Fällen handelt es sich um Badebekleidung, die nicht von der Mehrheit der Badegäste getragen wird. Diese Badebekleidung wurde vor einigen Jahren noch einhellig als sittlich anstößig empfunden. Mittlerweile ist davon auszugehen, daß sie in weiten Bevölkerungskreisen zumindest toleriert wird. In der Duldung der eitlen Bekleidungsart und dem Verbot der anderen ist daher eine objektive Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte zu sehen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob – wie der Kl. meint – ein entblößtes Gesäß weniger unsittlich ist als unbedeckte Geschlechtsmerkmale.

18.

(2) Diese Ungleichbehandlung des Kl. rührt nach Auffassung des Gerichtes jedoch nicht zur Begründetheit des Klageanspruchs. Insbesondere ist das Verbot des Tragens eines "String-Tangas" sachlich gerechtfertigt.

19.

(a) Die Ungleichbehandlung verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 II GG, da weder eine direkte noch eine indirekte Ungleichbehandlung des Kl. als männliches Wesen bezweckt oder erreicht wird.

20.

(b) Das spezielle Diskriminierungsverbot des Art. 3 III GG tritt hinter Art. 3 II GG zurück.

21.

(c) Das Verbot, in den Bädern einen "String-Tanga" zu tragen, verstößt schließlich auch nicht gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 31 GG, da bereits die Duldung des "Oben-ohne-Badens" nicht den Benutzungsbedingungen entsprach, das Grundgesetz jedoch ein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht kennt.

22.

Es kann daher offenbleiben, ob dem Stadtrat als unmittelbar demokratisch legitimierten Kommunalorgan, dem die Benutzungsbedingungen letztlich zuzurechnen sind, ein gewisser Gestaltungsspielraum zusteht. Eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung eines Gleichheitsverstoßes wurde bisher nämlich nur für den Gesetzgeber in Betracht gezogen (vgl. hierzu Jarass-Pieroth, GG, Art. 3 Rdnr. 17).

23.

Ein Gleichheitsverstoß ergibt sich jedenfalls nicht aus den Kl. geschilderten Vorfällen der Vergangenheit und der Tatsache, daß von den Bekl. das "Oben-ohne-Baden" offenbar toleriert wird. Im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung sind die Bekl. zwar an eine eingeübte Verwaltungspraxis insoweit gebunden, als sie nicht ohne jede sachliche Rechtfertigung von ihr abweichen dürfen. Die Bekl. und letztlich auch die für die Benutzungsbedingungen zuständige Stadt Würzburg hat hierbei in der Praxis die Grenze der Unsittlichkeit in der Vergangenheit nicht besonders eng gezogen. Dies geschah aber im Widerspruch zur vertraglichen Regelung. Nach Nr. 6.1 der Benutzungsbedingung – sowohl in der alten als auch in der neuen Fassung – ist das Baden nur in "üblicher Badebekleidung" gestattet. Trotz der inzwischen zu beobachtenden Tendenz zu größerer Freizügigkeit bei der Wahl der Badebekleidung können weder das "Oben-ohne-Baden" der Frauen noch das Tragen von "String-Tangas" als "übliche Badebekleidung" bezeichnet werden.

24.

Als üblich gilt nämlich nur die Badebekleidung, die von einer gewissen Mindestzahl der Badegäste getragen wird; die Möglichkeit des Erwerbs der betreffenden Badebekleidung in großen Bekleidungshäusern und ihr Anteil am Bademodensortiment ist hingegen für sich alleine betrachtet ohne Bedeutung. Selbst wenn man bei der Wahl der Vergleichsgrundlage über die hier in Frage stehenden Bäder und die übrigen lokalen Gegebenheiten hinausgeht, erscheint derzeit weder das "Oben-ohne-Baden" bei Frauen, a1s noch das Tragen eines "String-Tangas" als üblich. Im Unterschied zu § 1 I BayBadeVO, der nur das Tragen von "Badebekleidung" gebietet, sah sich die Stadt Würzburg – ohne damit gegen die Freiheitsrechte des Grundgesetzes zu verstoßen – veranlaßt, sittlich strengere Maßstäbe anzulegen. Daß sie selbst diese in der Praxis nicht immer zur Anwendung brachte bzw. bringt, gibt jedoch dem Kl. nicht ein Recht auf Wiederholung der Duldung des vertragswidrigen Verhaltens. Das Grundgesetz gebietet grundsätzlich keine Gleichbehandlung im Unrecht.

25.

Dem Kl. ist jedoch zuzugestehen, daß die frühere und jetzige Praxis der Bekl. – gerade auch im Hinblick auf die unterschiedliche faktische Handhabung – aus seiner Sicht unverständlich und sachlich nicht gerechtfertigt erscheinen kann, Gleichwohl ist eine andere Interpretation des Begriffs der "Üblichkeit" nicht geboten, weil mit der vom Gericht gefundenen, an der Mehrzahl der Badebenutzer orientierenden Auslegung durchaus ein Wandel der gesellschaftlichen Moral- und Modevorstellungen Berücksichtigung finden kann. Es ist daher für das Gericht durchaus denkbar, daß die hier und heute zu entscheidende Streitfrage in absehbarer Zukunft auch anders entschieden werden kann. Hierbei spielen mit Sicherheit auch lokale Gegebenheiten eine gewisse Rolle.

26.

Weiterhin bleibt es dem Würzburger Stadtrat und den Bekl. im Ergebnis unbenommen, durch Veränderung der Badebedingungen einer sich ändernden Wertevorstellung auch im örtlichen Bereich Rechnung zu tragen. Ob diese Änderungen in der Wertevorstellung jedoch ausschließlich zur Einräumung einer freizügigeren Wahl der Badebekleidung führen, ist offen. Auch eine umgekehrte Tendenz erscheint denkbar.

27.

2. Ein Anspruch des Kl. ergibt sich auch nicht aus § 823, 1004 BGB i. V. mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht, da das Verbot des Tragens eines "String-Tangas" nicht in dieses Recht eingreift.

28.

3. Für den Hilfsantrag des Kl. mangelt es – von dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis insoweit abgesehen – an einer geeigneten Anspruchsgrundlage, die die Bekl. zu einer Änderung der Benutzungsbedingungen mit der Wirkung für alle verpflichteten würde.